§11.1. Концептуальные подходы к определению категорий «источник» и «форма» права

Традиционно в советской теории государства и права отмечалось, что в юридиче-

ской науке многих стран признается множественность источников права, но в СССР

единственным источником права считался нормативный правовой акт.

«система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства»1.

Кроме того, одной из причин недостаточной доктринальной разработки проблем

источников и форм права является многозначность и неточность толкования самих по-

нятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов

источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи,

юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры2.

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внеш-

ние формы выражения права, но и такие условия, как:

1) социальные предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы

принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины и учения;

4) правосознание народа и т.п.3

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали

заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не по-

лучила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович скло-

нялись к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения

того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление,

также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существова-

ния и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируют-

ся, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название

юридических источников права.

дических норм4.

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники)

права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) пра-

вых норм, придания им общеобязательной юридической силы»5.

Наряду с этим следует констатировать, что в современной отечественной юридиче-

ской науке отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы (В.Н. Хро-

панюк, А.М. Скоков и др.) отождествляют понятия «источник права» и «форма права».

С.С. Алексеев, напротив, занимает компромиссную позицию: «Объективированный в до-

кументальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответст-

вующих юридических норм и одновременно формой их юридического официального

бытия, существования»6.

1 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 162.

2 См.: Скоков А.М. Современная теория государства и права. – С. 80.

3 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 162; Малько А.В. Теория государства и права. – С. 173.

4 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 163.

5 Там же.

6 Алексеев С.С. Общая теория права. – М., 1981. – С. 314.

Общая теория права

224

Ряд ученых относят к источникам права в формальном смысле деятельность госу-

дарства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеден-

ты. Так, Л.Р. Сюкиняйнен видел «формальный (юридический) источник права» в форме

«участия государства (или других институтов) в правообразовании»1.

Английский правовед К. Эллен определял источник права как деятельность, по-

средством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно

определенными, постоянными и прежде всего обязательными.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что «термином «источник права» принято обозначать

одновременно содержательные и формальные источники права»2.

С данной позицией не согласен Т.Н.

нятия идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы вы-

ражения общеобязательных правил (государственной воли), и есть непосредственные ис-

точники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после

того, как появляются закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается дого-

вор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат

юридическим источником возникшего права. Поэтому… отождествлять понятия «фор-

ма» и «источник» права не совсем точно. Суть данного уточнения состоит в том, чтобы

форма права считалась самостоятельным источником права, чтобы понятие «форма пра-

ва» не использовалось в качестве заменяющего понятия «источник права»3.

Этот подход является весьма логичным. В толковом словаре В.И. Даля, например,

отмечается, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, ис-

ходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»4.

Поскольку «источник» – это точка отсчета, исток, начало, а «форма» – внешний

вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под

«формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, обычаев,

судебных и административных решений, а под «источником права» – условия, которые

являлись причиной появления той или иной формы права, т.е. источники формирова-

ния права.

По мнению И.А. Иванникова, источники права могут быть либо социальные, либо

божественные5. В первом случае источником права является коллективная воля опреде-

ленного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована

материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными ис-

точниками, факторами и условиями6.

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроиз-

водящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни

общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую

обусловленность права.

тивных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, ба-

зиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, техно-

логии производства и технической организации7.

1 Сюкиняйнен Л.Р. Система, источники и формы права // Право в странах социалистической ори-

ентации. – М., 1979. – С. 60.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – С. 97.

3 Радько Т.Н. Теория государства и права. – С. 210.

4 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусскогоязыка: В 4-х т. Т. 2. – М., 1999. – С. 59.

5 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

6 См.: там же.

7 См.: там же.

Глава 11. Источники и формы права

225

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общест-

ва, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право.

«Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и

оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы

и конфликты, а также содержатся цели социальной деятельности, направленной на за-

крепление или изменение данных общественных отношений»1. Важнейшей предпосыл-

кой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирова-

ние правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внут-

риполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по

созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых

предписаний и результатов этого процесса2. Результат идеологического осознания объек-

тивных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих про-

цедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являют-

ся юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма

права совпадают по своему содержанию.

решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обы-

чаи, Коран, Библия3.

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее ав-

торитетных юристов. Так, в Древнем Риме источником права считались точки зрения ав-

торитетных юристов на важнейшие правовые вопросы. В 426 г. н.э. был издан закон «О ци-

тировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана,

Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, работы которых приводятся этими авто-

рами. При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за

которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение

мнению Папиниана. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения

ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкова-

ние права. Все эти условия – социальные, а сама концепция источников права может быть

названа социологической.

Религиозные источники права – это сакральные предписания священных книг.

Огромное значение они имели в феодальном праве. Под действие религиозных норм

подпадали многие семейные отношения. В настоящее время сакральные предписания не

потеряли свою значимость в странах, где конституционно закреплена какая-либо госу-

дарственная религия (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и др.). Так, в Коране содержится

около 500 сур юридического свойства.

Н.Н. Вопленко полагает, что выделение источников права в материальном, идео-

логическом, познавательном смыслах имеет определенную исследовательскую ценность,

но вместе с тем является излишне условным и недостаточно точным4. «Оно… в значи-

тельной степени поглощается и может быть заменено более логичным и научно строгим

делением всех источников права на формальные, или юридические, и социальные»5.

Кроме того, Вопленко говорит еще и о легальных источниках права, являющихся

субъектами, правомочными устанавливать юридические правила поведения6.

данного подхода к числу социальных источников права относятся:

? экономика,

? политика,

1 Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

2 См.: там же.

3 См.: там же. С. 166.

4 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учебное пособие. – Волгоград, 2004. – С. 16.

5 См.: там же.

6 См.: там же.

Общая теория права

226

? социальная структура общества,

? идеология,

? психология,

? нравственность.

Легальными источниками права являются:

? народ,

? органы государства,

? должностные лица,

? общественные объединения.

Юридические источники (формы права) делятся на установленные (нормативные

акты: законы и подзаконные нормативные акты) и санкционированные государством

(правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридиче-

ская практика, правовая доктрина, религиозные нормы)1. Но форма не должна отождест-

вляться с причиной возникновения правовых норм. Поэтому корректнее вести речь не о

юридических источниках (формах права), а о формах права в их автономном значении.

Некоторые авторы считают источниками права и основные принципы права2.

В реальности же число источников права может быть более обширным. К их числу могут

быть прибавлены национальные, внешнеполитические, партийные, объективные и субъ-

ективные факторы.

Следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.