§11.2. Традиционные формы права

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных

форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеоб-

разие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопос-

тавления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые сис-

темы в «блоки» по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права.

следнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для

выделения т.н. правовых семей как достаточно однородных общностей национальных пра-

вовых систем3.

С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, «правовая традиция в общем виде –

это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных

(конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как ка-

чественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относи-

тельного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи».

Наиболее распространенными традиционными формами права являются: право-

вой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативно-

правовой акт.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс разви-

тия и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что

государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддержива-

ются и защищаются всей силой публичной власти.

1 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 17–19.

2 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 166.

3 См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и

функции. – Волгоград, 2004. – С. 27.

Глава 11. Источники и формы права

227

Таким образом, под правовым обычаем следует понимать объективно сложившее-

ся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основан-

ное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государст-

вом в качестве легализованной формы права.

ку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содер-

жание общественных отношений, которому придана форма позитивного права1. В основе

правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, по-

лезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта,

образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источни-

ков права, правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее фор-

мализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмот-

рения, согласования индивидуальных воль.

Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании.

Так, в Африке нормами неписаного обычного права пользуются свыше 80% населения, а

в отдельных районах тропического пояса – около 95%2.

В России после Октябрьской революции 1917 года государство запретило исполь-

зование обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание но-

вого социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непри-

миримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому

нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили боль-

шинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В ре-

зультате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России,

выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного пра-

ва. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания

РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сто-

рон, а также ст.ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или

национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ).

Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лес-

ного права.

санс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих нацио-

нальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно

серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возраста-

ет рол старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа,

Дальнего Востока3.

Юридический прецедент (судебный и административный) представляет собой

придание обязательной силы ранее принятому решению административного или судеб-

ного органа по аналогичному делу. Впервые юридический прецедент возник в Англии,

но затем распространился и в других странах мира, бывших колониях Великобритании

(США, Канаде, Австралийском Союзе и т.д.).

Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды

следуют решениям судов более высокого уровня, а апелляционные суды связаны своими

прежними решениями (исключение составляет только Палата лордов). Для английского

права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедитель-

ные. В Великобритании сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее

1 См.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис… канд. юр. наук. – Екате-

ринбург, 2002. – С. 14.

2 См.: Супатаев М.А. Право современной Африки. – М., 1988. – С. 163.

3 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 50–51.

Общая теория права

228

ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с тече-

нием времени не только не утрачивается, а возрастает.

Судебный прецедент в России не применяется, а административный – отсутствует.

Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления

Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Но фактически это не судебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства1.

Нормативно-правовой договор – это соглашение нескольких субъектов права, со-

держащее юридические нормы, обязательные для них. Нормативные договоры всегда яв-

ляются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов,

учитывают их возможности2.

Примерами нормативно-правовых договоров служат различные государственно-

правовые договоры, такие как договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Феде-

ративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и субъектами Россий-

ской Федерации.

Нормативно-правовой акт – это изданный в установленном порядке компетент-

ным органом акт правотворчества, устанавливающий, отменяющий или изменяющий

правовые нормы, регулирующие общественные отношения3.

Отличительными чертами нормативно-правового акта являются:

? содержание общих правил поведения;

? письменная форма выражения;

? особый порядок издания.

Важнейшей разновидностью нормативно-правового акта считается закон.

Под законом понимается нормативно-правовой акт, обладающий наибольшей

юридической силой, принятый представительным законодательным органом государст-

венной власти в установленном порядке и направленный на регулирование социально

значимых, устойчивых общественных отношений в пределах всей территории страны.

Наряду с законами существует громадный массив подзаконных нормативных ак-

тов (указы, постановления, декреты, приказы, директивы и т.д.), численно значительно

преобладающий над законами. По своей природе они производны от законов и призваны

обеспечить их реализацию.