§12.1. Понятие правотворчества

Правовые нормы создаются различными способами. В теории форм (источников)

права обычно выделяют следующие способы создания и выражения норм права.

1. Судебный или административный прецедент — решение суда или администра-

тивного органа, вынесенное по конкретному делу и выступающее в качестве обязатель-

ного образца при разрешении подобных дел в будущем (от лат.

вующий).

2. Правовой обычай — сложившееся на практике обязательное для исполнения пра-

вило построения отношений.

3. Правовая доктрина — обязательные для исполнения руководящие начала по-

строения отношений, выработанные юридической наукой.

4. Нормативно-правовой договор — соглашение между государствами или его от-

дельными органами, в котором содержатся нормы права.

5. Нормативные правовые акты1.

В романо-германской правовой системе, характерной для стран, воспринявших

каноны создания правовых норм, сложившиеся в Римской империи, и возникших на ее

развалинах германских государствах (в отличие от англосаксонской, где, по-прежнему,

важное значение среди способов выражения норм права имеет судебный и администра-

тивный прецедент в соответствии с традициями древних государств англов и саксов),

создание норм права идет преимущественно по пути научного, творческого обобщения

практики рассмотрения и разрешения конкретных дел.

По этой причине в странах романо-германской правовой системы (Италия, Фран-

ция, Германия, Россия, государства Латинской Америки и многие другие) основной спо-

соб, обеспечивающий выражение установлений государственной власти, – принятие

нормативных правовых актов.

Целенаправленное, последовательное и оперативное формулирование правовых

норм, по нашему мнению, объективно возможно осуществлять исключительно путем при-

нятия нормативных правовых актов.

нормативных правовых актов (прежде всего, законов) является для государственной власти

важнейшим (если не главным) способом регулирования отношений в обществе.

Это подтверждается тем, что по общему правилу, в случае противоречия между

законом (нормативным правовым актом, обладающим высшей обязательной, юридиче-

ской силой) и иными источниками права, действует закон.

Тезис о том, что принятие нормативных правовых актов является основным и уни-

версальным способом создания правовых норм в целях оперативной и эффективной реа-

лизации государственной воли в реальных отношениях, по-видимому, нельзя считать

безупречным. В части четвертой статьи 15 Конституции РФ указано, что если междуна-

родным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то

применяются правила международного договора; однако и в этом случае надо помнить,

что международный договор РФ ратифицируется федеральным законом, т.е. правовой

основой регулирования отношений на территории РФ по-прежнему остается закон, а не

международный договор.

1 Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. – М., 2007.

Общая теория права

262

Суть в другом – понятие правотворчества может трактоваться по-разному. Мы же

под правотворчеством будем понимать процесс создания правовых норм путем принятия

нормативных правовых актов. Правотворчество – одна из важнейших сфер обеспечения

действия государственной власти как суверенной организующей силы в делах конкрет-

ного общества.

Цель правотворчества – принятие необходимого государственной власти норма-

тивного правового акта.

Нормативный правовой акт – это удостоверенное официальным документом дей-

ствие органа государства, которым в письменной форме провозглашается обязательный

для исполнения порядок построения отношений между субъектами права (лицами) при

возникновении на практике определенных жизненных обстоятельств (юридических фак-

тов), т.е.

Волевые нормативные установления являются показателем силы или слабости го-

сударственной власти, поскольку могут содержать правила, необходимые для практиче-

ской организации порядка, но могут провозглашать положения, которые вместо упоря-

дочивающего воздействия объективно способны спровоцировать напряженность в отно-

шениях, недовольство, возмущение и т.д.1

По этой причине нормативные правовые акты принимаются не произвольно, а по

специальному распорядку, который призван неуклонно обеспечивать формулирование

необходимых практике правовых норм. Как правило, указанный распорядок (процедура)

включается в понятие правотворчества.

Таким образом, понятие правотворчества неразрывно связано с понятием право-

вой нормы, поскольку результатом правотворчества является принятие данной нормы.

С учетом этого мы подходим к следующему этапу теоретического понимания пра-

вотворчества.

Понятием правотворчества обозначаются не только мыслительные действия, по-

зволяющие сформулировать правовую норму, но и организационно-юридические про-

цедуры создания правовой нормы, показывающие, что результатом таких мыслительных

действий может (а при наличии определенной совокупности юридических фактов дол-

жен) стать нормативный правовой акт.

Организационные процедуры создания (правотворчество) следует отличать от ор-

ганизационных процедур, обеспечивающих применение правовой нормы по конкретно-

му делу, требующему властного решения государственного органа, — правоприменение.

Правотворчество и правоприменение есть две различные сферы реализации го-

сударственной власти или два направления, в котором от имени государственной власти

действуют органы государства в целях реализации своих полномочий.

В результате реализации правотворческой функции государственной власти была

принята по определенной процедуре (процедура принятия законов) помещенная в ста-

тье 21 Таможенного кодекса РФ правовая норма, которая предусматривает возможность

ограничений на ввоз в РФ и вывоз из нее товаров и транспортных средств.

Таможенные органы руководствуются данной нормой, разрешая конкретные дела.

Принятие таможенными органами во исполнение названной нормы соответствующих

властных решений по конкретным делам будет уже реализацией правоприменительной

функции государственной власти в области регулирования таможенных отношений.

Правоприменительное решение принимается благодаря выполнению ряда процедур,

схожих с процедурами правотворчества, но не совпадающих с ними по результату (ха-

рактеру и, следовательно, назначению принимаемого акта).

1 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф.

В.Д. Перевалова. – М.: Изд-во «Норма», 2006.

Глава 12. Правотворчество

263

Схожесть названных процедур проявляется в том, что в процессе правотворчества,

как и в процессе правоприменения:

• изучается необходимость принятия акта в рамках процедур выдвижения проекта

нормативного правового акта и его рассмотрения (сфера правотворчества) либо в рамках

рассмотрения заявлений, запросов, сообщений, требующих принятия властного решения

по конкретному делу (сфера правоприменения);

• дорабатывается или отклоняется проект акта (проект нормативного правового ак-

та или проект правоприменительного решения);

• принимается требуемый для регулирования отношений акт (принятие норматив-

ного правового акта, устанавливающего порядок построения отношений, который необхо-

димо обеспечить при возникновении в жизни определенных обстоятельств, или принятие

правоприменительного акта, разрешающего дело по существу и ставящего конкретных

лиц в конкретные отношения в соответствии с требованиями правовой нормы).

Результатом правотворчества (в случае успешного прохождения проектом всех пра-

вотворческих процедур) всегда является нормативный правовой акт (принятие федераль-

ных законов Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации).

Результатом правоприменения является решение по конкретному делу компе-

тентного лица (уполномоченного к тому органа государства), которое ставит персональ-

но определенные субъекты права в те отношения, которые для данного жизненного слу-

чая предусмотрены правовой нормой (приговор суда в отношении гражданина К. о на-

значении наказания в виде трех лет лишения свободы за совершение контрабанды в со-

ответствии ___________с требованиями статьи 188 Уголовного кодекса РФ).

Следовательно, без правотворчества правоприменение невозможно, поскольку ре-

зультатом правотворчества, как правило, является создание правовых норм, на основе ко-

торых принимаются правоприменительные акты.

В то же время без правоприменения правотворчество бессмысленно, так как в

большинстве случаев для организации порядка необходимо применение органами госу-

дарства принятых правовых норм к конкретным жизненным ситуациям, для того чтобы

построить между соответствующими лицами те отношения, которые требует построить в

таких случаях норма права.

Следует также иметь в виду, что определение понятия правотворчества может

быть затруднено практикой принятия нормативных правовых актов, которая зависит от

политического режима, существующего в конкретном государстве. Дело в том, что норма

права по своей сути есть правило, обеспечивающее права лиц (государства в целом; орга-

нов государства; граждан или их организаций, если эти организации способны вступать в

правовые отношения как юридические лица) в их взаимоотношениях друг с другом. Ие-

рархия нормативных правовых актов, при помощи которых выражаются правовые нор-

мы, зависит от политического режима в стране1.

В демократическом государстве правовые нормы выражаются исключительно при

помощи конституции (высшего по юридической силе нормативного правового акта – ос-

новного закона) и законов (нормативных правовых актов, регулирующих отношения ме-

жду лицами более развернуто на основе положений конституции).

Конституция и законы регулируют отношения между равными лицами, поддер-

живая их права и закрепляя взаимные обязанности. Такие отношения можно назвать до-

говорными (собственно правовыми).

Все остальные отношения являются служебными (должностными, регламентными,

нормативными, т.е. осуществляемыми в режиме исполнения служебных обязанностей, но

1 Гумплович Л. Общее учение о государстве. – СПб., 2006.

Общая теория права

264

не в режиме реализации прав свободных и равных лиц). Они основаны на приказе на-

чальника подчиненному, требуют перевода гражданина из свободного состояния в по-

ложение служащего (порядок такого перевода определяется законами) и потому регу-

лируются подзаконными нормами, которые по своему характеру объективно не явля-

ются правовыми.

Таким образом, в демократическом государстве понятия правотворчества и зако-

нотворчества совпадают, а понятия правотворчества и нормотворчества обозначают две

различные области: соответственно проектирование норм права и разработка подзакон-

ных норм; при этом подзаконное нормотворчество основывается на указаниях закона, но

не является делегированным правотворчеством, понятие которого мы рассмотрим ниже.

В государстве с тоталитарным (милитаристским) режимом картина прямо проти-

воположная. Здесь нет свободных, нет лиц в собственном смысле этого слова, т.е. субъек-

тов, имеющих возможность вступать в отношения с другими субъектами по своей воле в

рамках закона. Все, даже высший руководитель страны, состоят друг с другом в служеб-

ных отношениях, поскольку все ограничивают себя в свободе ради достижения опреде-

ленной, значимой для членов такого общества цели. При таком режиме право и, следова-

тельно, правотворчество отсутствуют, хотя могут издаваться акты, носящие название за-

конов. В таких условиях нет или почти нет места для правовых норм. Остаются только

служебные нормы, регламентирующие внутрикорпоративные отношения, протекающие

преимущественно в режиме долга, а не права. Все общество превращается в связанную

жесткой дисциплиной организацию. Это явление называется милитаризмом (от лат. militia

– служебные обязанности, должность).

Таким образом, в тоталитарном государстве создаются исключительно служебные

правила (уставы, инструкции) и процесс создания таких правил можно условно назвать

нормотворчеством (но не правотворчеством). Если при таком режиме власти издаются

«законы», они носят пропагандистский, декларативный характер.

На наш взгляд, следует также иметь в виду, что в процессе создания правовых

норм право не «творится», поскольку дается каждому человеку природой от рождения.

Создаваемая в процессе правотворчества норма не может даровать право. Она призвана

указать выход из тех ситуаций, когда:

• отношения между лицами неясны, что создает напряженность и провоцирует со-

вершение произвольных, т.е. неправовых, действий;

• имеется угроза возникновения споров или правонарушений;

• возникает спор;

• совершается деяние, имеющее признаки правонарушения;

• установлено, что совершено правонарушение1.

Таким образом, смысл правотворчества заключается не в том, чтобы «создать пра-

во», а в том, чтобы сформулировать нормы, подсказывающие, где право и не право в

сложных, запутанных или неопределенных с точки зрения права ситуациях, в том числе

нормы, указывающие на право государства по отношению к тем, кто не соблюдает под-

держиваемый им порядок.

По нашему мнению, рассмотренные особенности крайне важно учитывать при

уяснении понятия правотворчества.

Итак, правотворчество – это процесс создания правовых норм, который имеет свой

субъектный состав, мотив, объект и предмет, основания начала и окончания, а также

процедуру, т.е. официально закрепленный, строго последовательный порядок действий.

1 Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Правоведение: Учебник. – М.: Велби: Изд-во «Проспект», 2007.

Глава 12. Правотворчество

265