ПРОБЛЕМЫ КОРПОРАТИВНОЙ ДЕМОКРАТИИ АДВОКАТУРЫ[42]

Если проследить эволюцию законодательства об адвокатуре России за 140 лет ее существования, можно констатировать ряд крупнейших достижений. К ним следует отнести: а) расширение уровня независимости адвокатуры от судебной и исполнительной ветвей власти; б) упрочение правовых гарантий профессиональной тайны адвокатов; в) формирование финансовых обязательств государства по отношению к адвокатам, выполняющим «хождение по делам бедных».

Все эти достижения в той или иной мере нашли отражение как в практике адвокатов России, в основном успешно выполняющих конституционную функцию оказания квалифицированной юридической помощи, так и в законодательстве последних лет, определяющем статус и процессуальные возможности профессионального представительства и защиты в суде. Огромное значение для утверждения современных демократических принципов организации и деятельности адвокатуры, ее правового и социального статуса имел Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 2002 года. Это был один из последних крупных законодательных актов проводимой в стране судебной реформы. Быть может, этим и определялись его высокий уровень, обстоятельность.

Новый закон об адвокатуре поддержал такие выработанные практикой идеи, как непосредственное осуществление корпоративных полномочий самими адвокатами и адвокатскими коллективами через собрания, съезды и конференции адвокатов; возможность и условия передачи адвокатским сообществом части своих полномочий выборным органам самоуправления; сохранение и порядок реализации функции контроля деятельности этих органов и пр.

Практика применения нового закона об адвокатуре выявила и некоторые его недостатки, что вполне естественно. Адвокатурой через органы ее самоуправления началась подготовка предложений по совершенствованию закона 2002 года. Эти предложения были доведены до сведения депутатов Государственной думы РФ 26 ноября 2004 года. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» одобрен Советом Федерации 8 декабря 2004г. и подписан Президентом РФ В.Пугиным 20 декабря 2004 года.

Изменения коснулись 24 статей закона. В большинстве своем они действительно совершенствуют закон, являются необходимыми, направленными на устранение пробелов и противоречий, ограждение прав адвокатов, повышение роли профессиональной адвокатской этики.

42

C удовлетворением можно отметить, в частности, дополнение ст.4 закона пунктом, относящимся к числу нормативных актов, обязательных для каждого адвоката. Кодекса профессиональной этики, принятого в установленном законом порядке. Этим же дополнением легитимируется и ответственность адвоката за нарушение предписаний Кодекса. Укреплению корпоративных связей и консолидации адвокатских сообществ будет способствовать указание па обязанность адвокатов исполнять решения органов адвокатских палат субъектов Российской Федерации и Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции (дополнение к ст.7). Большое значение для обеспечения субъективных прав адвоката могут иметь уточнения и дополнения ст.ст. 15, 16 и 17 закона, касающиеся внесения сведений об адвокате в региональный реестр, условий приостановления и прекращения статуса адвоката. Многие спорные вопросы организации и функционирования различных форм адвокатских образований снимаются уточнениями, вносимыми в ст.ст. 22-24.

Расширены и уточнены права общих собраний (конференций, съездов) адвокатов (дополнения к ст. 30, 31, 36, 37). Речь идет об установлении контроля общих собраний (конференций, съездов) за решениями советов палат и их президентов по поводу обновления состава советов (механизм ротации).

Уточнение обязанностей адвоката как члена сообщества, расширение гарантий его субъективных прав является необходимым условием самоидентификации адвоката как личности, как обладающего равными правами в сообществе. Этим обеспечиваются правовые предпосылки его психологического и нравственного комфорта, возможность влияния адвоката на состояние дел в корпорации. Здесь просматриваются предпосылки для упрочения фундамента корпоративной демократии: голос каждого адвоката при решении внутренних проблем адвокатского сообщества и полноценен, и значим. Каждый адвокат вправе рассчитывать па поддержку и защиту сообщества и избранных им органов самоуправления в случае противозаконных посягательств на его права и интересы.

По попробуем оценить некоторые нововведения в законе об адвокатуре, а также нерешенные пока адвокатские проблемы с позиции демократических принципов. Hc все положения закона могуг выдержать соответствующий экзамен.

Демократия, как известно, такая форма устройства общества и государства, которая основана на признании народа единственным источником власти (ст.З ч.І Конституции РФ). Политические и социальные институты общества и государства, претендующие именоваться правовыми, также должны отвечать демократическим принципам. Это позволяет судить о партийной, производственной, корпоративной демократии. Принципами демократии, выстраданными и признанными, являются: верховенство закона, власть большинства, равноправие граждан, входящих в сообщество, защищенность их прав...

Исходя из этих принципов некоторые поправки к закону об адвокатуре, на наш взгляд, отступают от норм демократии, необоснованно расширяют права руководителей палат (функционеров). А это неизбежно влечет ущемление прав рядовых членов палаты. Вместе с тем остаются нерешенными вопросы, жизненно важные для каждого адвоката.

Рассмотрим конкретные ситуации.

Осуществление ротации совета палаты поставлено под контроль собрания (конференции). Однако и список членов совета, подлежащих замене, и список лиц, вводимых в состав совета ,для замещения образовавшихся вакансий, составляется президентом палаты и утверждается ее советом.

адвокатов) новые кандидатуры только после их рассмотрения и утверждения советом палаты адвокатов» (новая редакция п.2 ст.31 и п.2 ст.37). В этом новшестве можно увидеть положительные моменты: упрощается решение организационных вопросов, сокращаются возможности «для пустопорожней болтовни», на которую весьма горазды многие адвокаты. Не зря 1 съезд адвокатов (январь 2003 г.) подвергался публичной критике.

Однако возникают и некоторые «неудобные» вопросы. Почему рядовым адвокатам, участвующим в собрании (конференции, съезде), отказано в праве выдвижения кандидатов в состав совета палаты? Как практически будет решаться вопрос об определении кандидатур по предложенной схеме в случае отклонения новых кандидатур собранием? Потребуется лихорадочное изменение состава кандидатур президентом и советом в перерывах съезда? Или речь идет о проведении внеочередного чрезвычайного собрания (съезда) после дополнительной работы по определению кандидатур президентом и одобрения их советом палаты? Чем можно оправдать такие сложности процедуры, влекущие ущемление принципов корпоративной демократии, необходимость преодоления дополнительных организационных и финансовых трудностей?

Следует обратить внимание и на такое обстоятельство. Право общею собрания адвокатов (конференции, съезда) по формированию совета палаты (региональной, федеральной) имеет разовый характер. Единожды сформированный на демократических началах совет палаты в последующем не переизбирается. Он лишь «обновляется» на одну треть каждые два года за счет кандидатур, предлагаемых президентом палаты. Это означает, что спустя шесть лет весь состав совега окажется укомплектованным лицами, не выдвинутыми адвокатской корпорацией, а отобранными единолично президентом. Будет ли это способствовать утверждению независимости и принципиальности членов совета при решении жизненно важных для адвокатуры вопросов? Или они станут отныне ориентироваться на мнение своего руководителя, обеспечивающего их карьеру? Возникают вполне обоснованные сомнения в том, что такой способ комплектования совета палаты способен повысить его авторитет.

В адвокатуре вызревает закономерный вопрос о целесообразности ротации членов совета палаты, вообще не свойственной российской адвокатуре. Если смысл этого нововведения в том, чтобы пропустить через органы самоуправления максимально большее число адвокатов, то нельзя нс видеть в этом ослабление руководящего органа за счет снижения опыта и компетентности его членов. Если смысл затеи в том, чтобы вовремя освобождаться от бездельников и лиц проштрафившихся, то для этого есть много других возможностей, предусмотренных условиями приостановления и прекращения статуса адвоката.

Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в соответствии с п.7 ч.З ст.37 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» «участвует в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности». Поддержаны ли рассматриваемые выше изменения в законе Советом ФПА РФ? Согласовывались ли спорные позиции законопроекта с советами адвокатских палат субъектов Российской Федерации? Если ответы на эти вопросы окажутся отрицательными, то у советов палат появится основание для обращения к законодателю с просьбой о внесении «изменений в изменения». При положительном ответе вопросы неизбежно окажутся предметом острых дискуссий на собраниях и будущих съездах адвокатов. Едва ли наши коллеги легко смирятся со столь

явным ограничением их прав по участию в формировании органов корпоративного самоуправления. Такие голоса раздавались па II Всероссийском съезде адвокатов 8 апреля 2005 года. Адвокатам - делегатам съездов, собраний, конференций - при выборах своих представительных органов традиционно на протяжении всей истории российской адвокатуры принадлежало право свободного выдвижения кандидатур в эти органы.

Вместе с тем новое законодательство об адвокатуре заслуживает критической оценки и с позиций «разумного консерватизма». Речь идет об элементах чрезмерной демократии, идущих порой во вред и адвокатуре, и обеспечению юридической помощи населению. В этой связи можно выделить вопросы неконтролируемого роста численности адвокатуры за счет низкой профессиональной подготовленности принимаемых в ее ряды, а также организацию адвокатских образований.

В советское время существовал жесткий лимит численности коллегий адвокатов, контролируемый Минюстом и другими органами государственного руководства адвокатурой. Объяснялось это недостаточностью специалистов, стремлением пресечь перелив кадров из правоохранительной системы в адвокатуру. В смутное время спонтанных государственных реформ, особенно после распада Советского Союза, начался порою неконтролируемый процесс расширения состава коллегий адвокатов, появления адвокатских кооперативов, лицензионных структур по оказанию юридической помощи, формирования Минюстом новых коллегий «в порядке эксперимента».

Этот процесс был отчасти оправдан резким изменением экономических отношений, ростом частного предпринимательства, нуждавшегося в юридическом обслуживании. Продолжается он и ныне, причем впечатляющими темпами. Так на 1 января 2001 года в адвокатуре России насчитывалось 43 317 членов. На начало 2002 года их было уже 48 800 человек. IIa январь 2005-го - свыше 64 000. Мы не знаем, сколько среди них «мертвых душ», т.с. лиц, фактически адвокатской деятельностью нс занимающихся, а вступающих в адвокатуру ради «корочек», обеспечивающих определенный социальный статус, престиж, трудовой стаж. По наблюдениям таких лиц в нашем сообществе немало, и это вовсе нс безобидное явление. Девальвируется, а нередко и дискредитируется адвокатское звание, а квалифицированная юридическая помощь в определенных случаях перерастает в свою противоположность. В свою очередь, нормы закона о прекращении статуса адвоката по основаниям неисполнения адвокатских обязанностей не отличаются должной определенностью и лишены четкого механизма контроля. Ila помощь могли бы прийти уставы палат, но в некоторых субъектах РФ от их принятия отказались, да и принятые уставы эти вопросы не всегда решают. Как видим, вопрос сложный, требующий для своего решения и серьезных обобщений «кадровой политики», и выработки обоснованных рекомендаций.

Статья 20 закона устанавливает четыре формы адвокатских образований: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Адвокат вправе избрать по своему усмотрению любую из них (кроме юридической консультации, создаваемой по представлению органа исполнительной власти), как и место осуществления адвокатской деятельности. Совет палаты в этот процесс вмешаться не может, он лишь регистрирует соответствующее «уведомление» адвоката. Демократично, не так ли? А каков результат? Адвокаты теперь концентрируются не там, где в них есть потребность, а там, где жизнь комфортнее. Во многих городах отмечается их избыток, а жители сельских и отдаленных регионов лишаются правовой помощи. Упования па то, что рынок все отрегулирует, оправдываются далеко не всегда.

Выход видится в использовании советского опыта распределения молодых специалистов. Вновь принятый адвокат должен отработать определенный срок (скажем, три года) в том регионе, куда его направит совет палаты. Идея, может быть, и не самая блестящая, но, как говорится, пусть кто-нибудь подскажет получше. Демократия - это нс только расширение индивидуальной свободы, это еще и выполнение обязанностей, не позволяющих свободе перерасти в анархию.

На собраниях адвокатов и в публикациях прессы нс раз поднимался вопрос об условиях создания адвокатских кабинетов. Критикуется явочный порядок их учреждения нередко начинающими адвокатами, не имеющими практического опыта. Вносится резонное предложение о введении дополнительного условия для открытия кабинета - наличие у претендента, помимо опыта работы «по юридической специальности», определенного стажа адвокатской деятельности. Это может явиться дополнительной гарантией оказания квалифицированной юридической помощи индивидуально практикующим специалистом.

Одним из наиболее болезненных вопросов правового статуса института адвокатуры и адвокатов является вопрос пределов и гарантий их независимости от государственных, в частности правоохранительных органов. Независимость адвокатуры - одно из необходимых условий ее деятельности как института гражданского общества. Независимость отдельного адвоката определяет его реальные возможности как представителя и защитника прав и законных интересов доверителя. Статья 3 нашего закона в ч.ч. 2 и 3 определяет независимость адвокатуры как принцип се деятельности. При этом обеспечение «гарантий независимости адвокатуры» возлагается на органы государственной власти.

К проблеме независимости адвокатуры и адвоката относится достаточно широкий круг вопросов. Многие из них регулируются Законом «Об адвокатской деятельности...» и процессуальным законодательством, относящимся к представительству и защите. Например, условия, ограничивающие вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля, самостоятельность защитника и представителя в реализации полномочий, выборе позиции, недопустимость вмешательства в адвокатскую деятельность и пр. Однако есть и такие вопросы, которые либо выходят за рамки правового регламента, либо регулируются недостаточно внятно. Имеются в виду многие конфликтные ситуации, связанные с условиями проведения обыска в жилище и офисе адвоката, финансирование деятельности адвокатов при оказании ими бесплатной юридической помощи и при выполнении поручений судов и органов уголовного преследования по ведению дел... На практике их решение часто оказывается болезненным, между тем в рассматриваемых нами изменениях Закона «Об адвокатской деятельности...» и в процессуальных кодексах они единообразного отражения не нашли.

Так, ч.З ст.8 Закона «Об адвокатской деятельности...» к числу гарантий адвокатской тайны относит судебный контроль за мероприятиями по проведению оперативно-розыскной и следственной деятельности в отношении адвоката. Указывается, в частности, что соответствующие мероприятия в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, допускаются только на основании судебного решения. Однако в УПК РФ речь идет о санкционировании судом осмотра, обыска и выемки в жилище, а не в любых помещениях, используемых для адвокатской деятельности (см. ст.29 ч.І п. 4 и 5, ст. 182 ч.ч. 3 и 4 УПК РФ). При этом предусмотрены гарантии защиты коммерческой, личной и семейной тайны, но не адвокатской (ст.29 ч.І п.7 и ст. 182 4.7 УПК РФ). Поскольку порядок уголовного судопроизводства определяется УПК РФ (ст.1 4.2), то и следователь, и дознаватель, и представитель оперативно-розыскных служб вольны игнорировать положения законодательства об адвокатуре.

За двухлетний срок действия нового УПК, по некоторым подсчетам, в него уже внесено свыше 380 поправок. И это нс конец, как видим. Таково качество отечественного законодательства. Руководитель Совета Федерации охарактеризовал наше законодательство как «запутанное и полное противоречий». Ведь абсолютное большинство принимаемых парламентом законов - это поправки к уже действующим законам^[43]. Будем и мы надеяться на новые поправки в УПК РФ, а также в законодательство об адвокатуре - в интересах правового обеспечения принципов адвокатской деятельности и гарантий независимости адвокатов.

Приведем еще два примера из законодательства, относящихся к вопросу о самостоятельности адвокатуры и се демократической характеристике. Они активно обсуждаются адвокатами и затрагивались в некоторых публикациях.

Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года №82 «Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг» на адвокатов возложена обязанность уведомлять Федеральную службу по финансовому мониторингу о сделках клиентов, направленных на легализацию преступных доходов или финансирование террористов.

Вроде бы Правительством преследуется благая цель. По попробуем разобраться. Если речь идет о правовой обязанности, уместно сопроводить се указанием ответственности за уклонение от ее исполнения. А главное - такая обязанность адвоката должна бы вводиться не Правительством, а законодателем. Ведь речь идет об изменении Федерального закона «Об адвокатской деятельности...», изменении, направленном на ограничение профессиональной тайны. Если же речь идет о положении нравственного характера, следовало бы эту новеллу соотнести с Кодексом профессиональной этики адвоката, провозгласить нравственным принципом взаимного доверия адвоката и доверителя.

Элементарная неграмотность творцов права не только не укрепляет правопорядок в стране, но и сеет неуважение к закону и морали. В конечном счете подрываются основы правовой культуры, без которой угопическими выглядят надежды на продвижение к правовому государству, формированию гражданского общества.

Закон об адвокатуре в ч.8 ст.25 предусматривает оплату труда адвоката за счет средств федерального бюджета в одном только случае - в случае его участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Положение нс новое. Новыми являются вопросы, из него вытекающие.

Дело в том, что приверженность демократическим преобразованиям судопроизводства вытекает из конституционной обязанности государства обеспечить каждого квалифицированной юридической помощью. C ней связана и идея выделения адвоката по назначению суда. Она стала проникать и в гражданское судопроизводство (ст.50 ГПК РФ). Ныне обсуждается предложение о распространении этой нормы на истцов и ответчиков с ограниченной дееспособностью (в частности, на несовершеннолетних).

Эта идея подхвачена авторами проекта Кодекса административного судопроизводства, причем в масштабах достаточно широких. Давно обсуждается вопрос о предоставлении бесплатных правовых услуг некоторым жертвам преступных посягательств - по примеру бесплатной защиты обвиняемых. Проблема, как видим, назрела. Ec видят адвокаты, видит юридическая общественность. Законодатель же от ее решения уклоняется. Это продемонстрировано последними изменениями закопа об адвокатуре, оставившими ст.25 4.8 в усеченном виде. Между тем давно известно, что бесплатная юридическая помощь, особенно в случаях, требующих значительных затрат труда, часто превращается в формальность. Ona вроде бы есть, а вроде бы се и пет. Доверия к праву и уважения к Конституции такая практика не укрепляет.

43

Становясь членом адвокатского сообщества и обретая статус адвоката, специалист приобретает права, позволяющие ему активно участвовать лично либо через представительные органы в управлении делами сообщества, в решении жизненно важных для него проблем па широкой демократической основе. Но не только. Он вправе рассчитывать на помощь органов корпорации в защите его субъективных прав. Закон предусмотрел соответствующие обязанности советов палат по защите социальных и профессиональных прав адвокатов. Для этих целей при советах палат даже создаются специальные комиссии. Но насколько действенна такая корпоративная защита и каковы реальные возможности советов палат в этом отношении?

Процессуальное законодательство, как и законодательство об адвокатуре, нс предусматривает каких бы то ни было форм вмешательства советов палат в деятельность правоохранительных органов и суда. Возможность сигнализировать о нарушениях закона по отношению к адвокату в «вышестоящие органы», разумеется, есть, но ее эффективность мало отличается от действенности подобных сигналов со стороны любого частного лица.

В этой связи уместно обсудить ряд давно назревших предложений, отвечающих демократическому статусу адвокатуры как института іражданского общества.

Первое. Необходимо обращениям и жалобам советов адвокатских палат субъектов Федерации по поводу защиты социальных и профессиональных прав адвокатов придать правовой статус обращений Уполномоченного по правам человека с установлением обязанности и срока реагирования должностных лиц, к которым они обращены.

Второе. Признать Совет Федеральной палаты адвокатов России субъектом обращений (запросов) в Конституционный суд РФ по вопросам проверки конституционности правовых актов, касающихся статуса и деятельности адвокатуры Российской Федерации.

Третье. Признать за Советом Федеральной палаты адвокатов России право законодательной инициативы по вопросам статуса и деятельности адвокатуры и адвокатов.

Адвокат, действующий в качестве защитника и представителя, защищает, как правило, чей-то частный интерес. Адвокатура как институт гражданского общества призвана защищать интересы самого общества и его структур. Но для этого требуются, как мы убеждены, дальнейшие преобразования законодательства об адвокатуре. И они уж никак не должны начинаться с ущемления корпоративной демократии.

Пока же тенденция перемен вызывает у адвокатов известнуло тревогу. Вместо того чтобы помогать профессионалам оказывать эффективную юридическую помощь малоимущим гражданам, выдвигаются идеи создания неких адвокатских госструктур, призванных выполнять эти функции. Вновь созданная Регистрационная служба Минюста фактически ставит под свой контроль адвокатуру. А ведь закон недвусмысленно определяет адвокатуру именно как независимый институт. Такой подход, на наш взгляд, идет вразрез с усилиями по формированию в стране устойчивого гражданского общества.

Гильдия российских адвокатов предлагает со своей стороны разумный выход из создавшейся ситуации. Наша ассоциация адвокатских образований готова взять на себя

осуществление государственной политики в сфере оказания юридической помощи малоимущим гражданам, выступить в роли контрагента. Мы готовы заключить договор с Минюстом, который бы со своей стороны финансировал деятельность наших адвокатских образований по оказанию юридической помощи малоимущим на всей территории Российской Федерации. Суть этой идеи проста: не назначенные государством чиновники, а профессиональные адвокаты будут оказывать малоимущим юридическую помощь, облегчая тем самым задачу Минюста. Наверное, здесь есть над чем подумать.

2.