б. Передача в эфир или по кабелю ранее не записанного исполнения

Статья 6(l)(i) Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах содержит аналогичную формулировку: «(i) Запрещается передача в эфир или по кабелю для всеобщего сведения ранее не записанного исполнения, если данное исполнение не было ранее передано в эфир».

Соглашение ТРИПС идет несколько дальше и вводит запрет на «прямую трансляцию исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения» без согласия исполнителя.

По смыслу закона право передавать исполнение или постановку в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю предоставляет исполнителю возможность осуществлять самому или разрешать другим лицам действия по передаче в эфир или по кабелю так называемого живого исполнения. Данный вывод вытекает из концовки подп. 1 п. 2 ст. 37, а также подп. 4 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», где говорится о передаче в эфир записи исполнения.

На первый взгляд, не вполне понятно ограничение рассматриваемого права указанием на то, что исполнение или постановка не должны быть ранее переданы в эфир. Поскольку каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект смежных прав, одно и то же исполнение не может быть повторно передано в эфир, если только оно не зафиксировано в записи. Единственным случаем, когда возможна передача в эфир (по кабелю) ранее передававшегося в

эфир, но не записанного исполнения, является его ретрансляция иными организациями вещания, которая может осуществляться с согласия организации вещания, ведущей прямую трансляцию исполнения (подп. 1 п. 2 ст. 40, подп. 1 п. 2 ст. 41 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).