2.2.1. Причины, требующие введенияспециальных ограничений автономии воли,и классификация возможных коллизионных решений

Одной из наиболее заметных тенденций в развитии гражданского права во второй половине XX в. является существенное отступление от классического принципа свободы договора в целях предоставления повышенной правовой защиты экономически слабой стороне - потребителю, которому противостоит профессиональный контрагент, продающий ему товары, выполняющий работы или оказывающий услуги.

--------------------------------

<477> Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. 2. Aufl. , 1976. S. 177.

Отсутствие специальных ограничений автономии воли в договорах с участием потребителя привело бы к тому, что профессиональная сторона смогла бы навязать потребителю применение невыгодного для него права: потребитель в момент заключения договора из-за недостатка знаний и квалификации был бы не в состоянии оценить все негативные последствия своего формального согласия с применением права, продиктованного профессиональной стороной. Как справедливо отмечает немецкий коллизионист Б. фон Хоффманн, который в 70-е гг. XX в. активно участвовал в разработке современной модели коллизионного регулирования договоров с участием потребителя, свободный выбор права, аналогичный тому, который сегодня признается в договорах между двумя лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, означал бы, что профессиональная сторона смогла бы навязать потребителю применение того права, которое устанавливает наименее обременительные стандарты защиты прав потребителей и может не иметь никакой объективной связи с данным договором <478>.

--------------------------------

<478> von Hoffmann B.

Ситуация осложняется тем, что до настоящего времени далеко не все страны включают в свое материальное право нормы, обеспечивающие эффективные механизмы защиты прав потребителей: до сих пор существуют страны, которые практически не различают потребительские договоры и договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Это дает некоторым авторам основания для того, чтобы поставить под сомнение действие в данной области принципа, на котором основан современный разнонаправленный метод - принцип эквивалентности и взаимозаменяемости частноправовых норм различных правовых систем <479>.

--------------------------------

<479> Struycken A. Op. cit. P. 282 - 283.

Можно выделить четыре основные модели коллизионного регулирования договоров с участием потребителя, которые в той или иной степени нашли практическое применение на уровне международных актов или национального законодательства <480>.

--------------------------------

<480> Данную четырехзвенную классификацию использует, в частности, английский исследователь Дж. Хилл (Hill J. Cross-Border Consumer Contracts. Oxford, 2008. P. 326 - 329).

1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.

Первая модель предполагает, что договоры с участием потребителя не требуют введения специальных ограничений автономии воли. Сторонники данного подхода полагают, что и в данной области достаточно применять такой общий ограничительный механизм, как институт сверхимперативных норм. Этот подход находит применение в ситуации, когда применимые международные акты и национальное законодательство не устанавливают специальных правил для коллизионного регулирования потребительских договоров, а судебная практика по каким-либо причинам не считает возможным самостоятельно вводить такие ограничения.

В частности, Гаагская конвенция 1955 г.

--------------------------------

<481> См. текст разработанного проекта и отчета к нему в следующем издании: Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales, Adopted by the Special Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document No. 2 of October 1979) // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29 - 30; Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Ibid.

Необходимо отметить, что указанные рабочие материалы активно использовались при подготовке Римской конвенции, многие из разработчиков которой одновременно были вовлечены в проект под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву.

В 1980 г. на 14-й сессии Гаагской конференцией по международному частному праву была утверждена декларация, в которой констатировалось, что Гаагская конвенция 1955 г. не препятствует Договаривающимся Государствам использовать специальные положения о праве, применимом к потребительским договорам купли-продажи. Однако юридический статус данной декларации является в значительной степени неопределенным: в частности, остается не ясным, может ли государство ссылаться на данную декларацию в обоснование частичного отказа от исполнения международно-правовой обязанности по обеспечению применения Гаагской конвенции 1955 г. на своей территории. Например, Дж. Ринц полагает, что страны, которые не денонсировали Гаагскую конвенцию 1955 г., обязаны применять ее положения без каких-либо ограничений и для договоров с участием потребителя <482>.

--------------------------------

<482> Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 1994. P. 417.

Следует также отметить, что ст. 21 Римской конвенции прямо предусматривает приоритет положений международных договоров, принятых до введения в действие Римской конвенции. Аналогичная ситуация в отношении приоритета положений Гаагской конвенции 1955 г. сохранилась и после трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I (ст. 25 Регламента Рим I).

Следует также обратить внимание на то, что многие акты вводят специальные ограничения автономии воли не для любых потребительских договоров, а лишь для тех, которые отвечают определенным критериям <483>. Соответственно, возникает вопрос о том, можно ли считать, что к потребительским договорам, не удовлетворяющим таким критериям, применяется рассматриваемая первая модель. Данный вопрос будет подробно исследован немного позднее.

--------------------------------

<483> Как правило, речь идет о специальной защите лишь так называемых пассивных потребителей, которых профессиональная сторона в месте жительства потребителя каким-либо образом стимулировала к заключению договора.

Следует отметить, что первая модель приводит к явно неудовлетворительному результату в случае использования ограничительного подхода к понятию сверхимперативных норм, при котором к последним относятся исключительно такие нормы, которые преимущественно направлены на удовлетворение публичных интересов.

2. Полная недопустимость автономии воли.

Вторая модель является полной противоположностью первой и исходит из того, что в отношении потребительских договоров следует вообще исключить применение принципа автономии воли сторон. Сторонники данного подхода исходят из того, что в действительности применительно к потребительским договорам нельзя вести речь о соглашении сторон о выборе применимого права, поскольку условие о применимом праве, как правило, в одностороннем порядке навязывается профессиональной стороной потребителю, который не имеет возможности каким-либо образом повлиять на согласование этого условия.

Данный подход использовал швейцарский законодатель: в соответствии со ст. 120 (2) Закона 1987 г. о международном частном праве выбор применимого права в отношении потребительских договоров не допускается.

Он поддерживается также некоторыми известными коллизионистами. Так, скандинавский ученый О. Ландо в ряде своих работ исходит из того, что в условиях наличия существенных объективных связей потребительского договора со страной места жительства потребителя должно применяться право этой страны с исключением действия автономии воли сторон <484>. Фр. Вишер полагает, что некоторые виды договоров настолько сильно интегрированы в социальную сферу определенной страны, что они не могут быть подчинены другому применимому праву. В качестве основного примера таких интегрированных договоров швейцарский исследователь называет именно договоры с участием слабой стороны <485>.

--------------------------------

<484> Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 204; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 213.

<485> Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 29; Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 32 - 34.

<486> Stoll H. Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner : ein Diskussionsbeitrag // Festschrift Beitzke zum 70. Geburtstag / Hrsg. O. Sandrock. Berlin, 1979. S. 775.

Последняя идея была воспринята разработчиками проекта Регламента Рим I: в данном проекте в отношении так называемых пассивных потребителей было предложено полностью исключить действие автономии воли, используя во всех случаях объективный договорный статут. В обоснование этого предложения было указано на то, что санкционирование в определенных границах коллизионного выбора в потребительских договорах ведет к существенному росту процессуальных издержек, что совершенно не соответствует природе отношений из договоров с участием потребителя, для которых характерны в основной массе небольшие размеры исковых требований.

Разработчики проекта также утверждали, что предлагаемое ими решение не меняет драматическим образом ситуацию, поскольку у сторон всегда остается возможность прибегнуть к механизму инкорпорации <487>. В комментарии к проекту Регламента Рим I, подготовленном гамбургским Институтом Макса Планка, отмечается целый ряд преимуществ данного подхода <488>. В частности, он гарантирует высокую степень предсказуемости, что позволяет спорящим сторонам с большой степенью определенности оценить свои правовые позиции и урегулировать конфликт на досудебной стадии. Кроме того, этот подход ведет к совпадению результата применения нормы о международной подсудности споров с участием потребителя, а также коллизионной нормы об определении применимого права. Именно в спорах с участием потребителей, которые характеризуются невысоким размером требований и отсутствием у потребителя возможностей по оказанию содействия суду в установлении содержания иностранного права, применение судом собственного материального права является особенно оправданным.

--------------------------------

<487> Proposal No. 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 6.

<488> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

Многие авторы отмечали, что решение, предложенное в проекте Регламента Рим I, несмотря на свою внешнюю радикальность, не влечет серьезных изменений, поскольку на практике национальные суды различных стран стремятся избегать применения норм одновременно нескольких правопорядков при разрешении потребительских споров <489>.

--------------------------------

<489> См., в частности: Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized World / Ed. E. Gottschalk, R. Michaels, , J. von Hein. Cambridge, 2007. P. 171; Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 1734 (в последней работе отмечается, что запрет автономии воли в потребительских договорах мог бы существенно упростить решение коллизионной проблемы).

Однако подход швейцарского законодателя, а также предложение разработчиков проекта Регламента Рим I подвергаются критике со стороны большого числа авторов <490>. При этом, как правило, обращается внимание на два основных недостатка второй модели, исходящей из полного запрета автономии воли в договорах с участием потребителя.

--------------------------------

<490> См., например, критику в работах: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 392 (автор образно говорит о том, что "решение, предложенное в проекте Регламента, использует кувалду, чтобы расколоть орех, который до этого уже был очищен"); Hoffmann B. von. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 369 - 370. По свидетельству С. Эгелера, преобладающая часть швейцарских коллизионистов не считает оптимальным подход, нашедший отражение в ст. 120(2) швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве (Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 55 - 56).

Во-первых, данная модель не обеспечивает максимальную правовую защиту потребителю: рассматриваемая ниже четвертая модель, исходящая из применения наиболее выгодных для потребителя правил объективного договорного статута или выбранного в договоре права, в некоторых случаях способна в значительно большей степени гарантировать повышенную правовую защиту слабой стороны.

Во-вторых, противники рассматриваемого подхода полагают, что вторая модель не обеспечивает эффективного балансирования интересов двух сторон потребительского договора: профессиональная сторона также имеет заслуживающий внимания интерес в том, чтобы все договоры, заключаемые с потребителями из различных стран, имели максимально унифицированный правовой режим. Это позволяет профессиональной стороне минимизировать свои издержки, а следовательно, в конечном итоге устанавливать меньшую цену на товары или услуги, а также не опасаться серьезных правовых барьеров, возникающих при переходе от заключения договоров только с местными потребителями к предложению своих товаров и услуг на рынках других стран мира.

Под влиянием критических замечаний европейский законодатель отказался от включения второй модели коллизионного регулирования потребительских договоров в итоговый текст Регламента Рим I.

3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.

Третья модель исходит из того, что основные злоупотребления возможны в части навязывания потребителю профессиональной стороной применения права какой-либо третьей страны с неразвитым законодательством о защите прав потребителей, серьезно ущемляющим интересы потребителя. Данные злоупотребления предлагается исключить путем установления исчерпывающего перечня правопорядков, имеющих существенные объективные связи с договором, и фиксации правила о том, что возможность выбора ограничена одним из этих правопорядков.

Эта модель нашла отражение в новом Регламенте Рим I в части коллизионного регулирования договора перевозки пассажира, а также договора страхования так называемых массовых рисков (mass risks) <491>. Использование третьей модели для договора перевозки пассажира обосновывается, в частности, тем, что специфика таких договоров перевозки связана с тем, что на одном транспортном средстве в рамках одного рейса (маршрута) перевозчик может перевозить пассажиров из нескольких различных стран. Применение права места жительства потребителя в этой ситуации, по мнению сторонников третьей модели, влечет особенно серьезные сложности для перевозчика, который вынужден учитывать возможность применения норм нескольких стран <492>.

--------------------------------

<491> К массовым рискам относятся те риски, которые не охватываются понятием крупного риска (large risk), определенным в Директиве ЕС от 24.07.1973 N 73/239/ЕЕС с последующими изменениями и дополнениями. Понятие массового риска не полностью совпадает с понятием договора страхования с участием потребителя. Некоторые потребительские договоры не охватываются понятием массового риска (например, страхование яхты, используемой для личных нужд), и наоборот, к массовым рискам будут относиться некоторые договоры страхования, заключаемые индивидуальными предпринимателями или лицами, профессионально осуществляющими определенную деятельность.

<492> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 45.

Данное обоснование не представляется убедительным. Существует целый ряд других разновидностей потребительских договоров, для которых также характерно участие потребителей из самых различных стран (например, продажа программного обеспечения через Интернет), однако на эти категории договоров не распространяется действие третьей модели. Транспортные компании, как и другие профессиональные участники бизнеса, ориентированного на зарубежных потребителей, должны учитывать возможность применения норм права тех стран, на рынке которых транспортные компании предлагают свои услуги <493>.

--------------------------------

<493> Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation // Le nouveau reglement europeen "Rome I" relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 153 - 155.

Если в круг доступных для выбора правопорядков входит право страны по месту нахождения профессиональной стороны договора, то результатом применения третьей модели практически во всех случаях будет выбор данного права с полным исключением применения права по месту жительства потребителя. Данный практический результат вряд ли можно признать оптимальным балансом учета противоположных интересов сторон потребительского договора <494>.

--------------------------------

<494> Hill J. Op. cit. P. 355.

Указанные недостатки объясняют, почему третья модель не получила широкого практического применения за рамками описанных выше примеров.

4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.

Наиболее широкое применение получила четвертая модель, которая основана на достаточно необычном сочетании выбранного в договоре права и права страны по месту жительства потребителя. Данный подход был разработан во второй половине 70-х гг. XX в. в ходе подготовки Римской конвенции, а также описанного ранее протокола к Гаагской конвенции 1955 г. В соответствии со ст. 5 Римской конвенции "сделанный сторонами выбор не может иметь своим результатом лишение потребителя защиты, предоставляемой ему императивными нормами права страны, в которой он имеет свое место пребывания". Аналогичное соотношение между применением выбранного в договоре права и права страны места жительства потребителя в конечном итоге нашло отражение в ст. 6 Регламента Рим I.

Указанные правила порождают целый ряд вопросов. Во-первых, возникает вопрос о том, может ли потребитель использовать кумулятивно средства правовой защиты из обоих правопорядков (выбранного в договоре права и права страны места жительства потребителя). Например, если только один правопорядок предоставляет потребителю право на односторонний отказ от заключенного договора, в то время как в другом правопорядке установлены повышенные санкции (например, законная неустойка) за отказ профессиональной стороны от внесудебного удовлетворения правомерных требований потребителя. Сразу после принятия Римской конвенции известным датским коллизионистом А. Филипом, принимавшим участие в дипломатической конференции, было высказано мнение о допустимости такой кумуляции: "Когда императивные нормы выбранного права и защитного права (имеются в виду защитные нормы права страны места жительства потребителя. - А.А.), хотя и будучи похожими, предоставляют потребителю или работнику различные права или средства защиты, он имеет возможность использовать оба варианта, причем не на альтернативной, а на кумулятивной основе... В формулировках соответствующих положений (Римской конвенции. - А.А.) отсутствует основание для предоставления потребителю или работнику только выбора между двумя возможностями либо для применения только тех норм, которые являются более выгодными для потребителя или работника" <495>. Данный подход поддерживается и некоторыми другими авторами <496>.

--------------------------------

<495> Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 99.

<496> См., например: Rinze J. Op. cit. P. 422.

Однако преобладающая точка зрения заключается в невозможности кумулятивного применения императивных норм сразу двух правопорядков <497>. Подобный подход предоставлял бы необоснованные преимущества потребителю и приводил бы к такому практическому результату, который не известен ни одному правопорядку. Применение только одного правопорядка соответствует наиболее эффективным правилам, используемым в отношении альтернативных коллизионных норм. Речь идет о предпочтительности отказа от так называемой "теории изюма" (теории, позволяющей потребителю выбирать из двух правопорядков в любом сочетании наиболее выгодные для него правила, как изюм из пирога - Einzelvergleich или Rosinentheorie) в пользу теории применения императивных норм только одного правопорядка для решения всех спорных вопросов в рамках конкретного дела (Gruppenvergleich).

--------------------------------

<497> См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1641; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 312 - 313; Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 137.

П. Кайе приводит дополнительные логические аргументы в пользу невозможности кумулятивного применения правил обоих правопорядков. Он отмечает, что если потребитель решил опираться на нормы выбранного в договоре права, то это означает, что потребитель своими действиями опровергает предположение о том, что выбор применимого права был навязан ему профессиональной стороной, а следовательно, отсутствуют основания для того, чтобы делать какие-либо исключения из применения выбранного сторонами права. Если же потребитель ссылается на защитные императивные нормы своего права (права страны, где находится место жительства потребителя), то так потребитель отрицает свое согласие на применение выбранного в договоре права <498>.

--------------------------------

<498> Kaye P. Op. cit. P. 229. Следует отметить, что в последней ситуации нельзя говорить о полном отрицании применения выбранного в договоре права, поскольку, исходя из буквального смысла ст. 5 Римской конвенции и ст. 6 Регламента Рим I, и в этой ситуации выбранное сторонами право должно применяться по всем вопросам, не урегулированным императивными нормами права страны места жительства потребителя.

Во-вторых, возникает вопрос о том, по чьей инициативе происходит выбор между двумя потенциально применимыми правопорядками. При анализе механизма применения альтернативных коллизионных норм отмечалась предпочтительность предоставления права выбора той стороне, в интересах которой вводится норма, направленная на достижение определенного материально-правового результата: этот подход избавляет суд от сложной процедуры сопоставления норм двух правопорядков на предмет их большей выгодности для слабой стороны. Данный подход было предложено использовать и в отношении рассматриваемой модели коллизионного регулирования потребительских договоров <499>.

--------------------------------

<499> См., например, предложение П. Ная в отношении трудового договора: "...в конце концов, работник является лучшим судьей в вопросе о требуемом уровне защиты" (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 158). Поскольку механизм ограничения автономии воли в отношении трудового договора является в Римской конвенции и Регламенте Рим I аналогичным, можно считать, что данный подход П. Най предлагает использовать и для договоров с участием потребителя.

Ю. Нишитани отмечает, что японские суды применяют защитные нормы места жительства потребителя только на основании заявления потребителя, но одновременно подвергает этот сложившийся подход критике (Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 94 - 96, 102 - 103).

Очевидно, что именно этот подход соответствует позиции сторонников теории факультативного применения коллизионных норм, о которой было сказано выше. Сторонники этой теории считают, что на стадии судебного разбирательства позиции сторон выравниваются, поскольку потребитель, как правило, обращается к профессиональным юристам в целях представления своих интересов в суде, и, следовательно, отсутствует необходимость вмешательства суда в вопрос об определении норм применимого права <500>.

--------------------------------

<500> См. данную идею, например, в работе: Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 433 - 434.

Вместе с тем не все авторы разделяют описанную точку зрения. Национальное процессуальное законодательство не всегда требует профессионального представительства в суде при рассмотрении потребительских споров. Соответственно, во многих случаях неравенство сторон сохраняется и на стадии судебного разбирательства, равно как и общая потребность в повышенной правовой защите слабой стороны. В связи с этим более предпочтительной выглядит позиция тех авторов, которые полагают, что суд должен ex officio устанавливать более выгодные для потребителя нормы права <501>. Иными словами, можно сказать, что в данном случае коллизионный интерес правопорядка, выражающийся в упрощении задач, стоящих перед судом, должен уступать приоритет индивидуальному интересу потребителя, поддерживаемому материальным фактором повышенной правовой защиты слабой стороны.

--------------------------------

<501> В поддержку данного подхода выступает, в частности, Ю. Базедов (Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation // Enforcement of International Contracts in the European Union. Covergence and Divergence between Brussels I and Rome I / Eds. J. Meeusen, M. Pertegas, G. Straetmans. 2004. P. 280).

В-третьих, возникает вопрос о том, какие защитные императивные нормы права страны места жительства потребителя могут получить приоритет перед положениями выбранного в договоре права - любые императивные нормы или только те императивные нормы, которые специально регулируют договоры с участием потребителя. Данный вопрос не получил однозначного ответа в судебной практике и доктрине западноевропейских стран.

Сторонники ограничительного подхода в обоснование своей позиции ссылаются на разъяснение, сделанное в Официальном отчете к Римской конвенции применительно к коллизионному регулированию трудовых договоров: "Императивные нормы, которые стороны не могут изменить своими соглашением, состоят не только из правил, относящихся к трудовому договору как таковому, но и таких правил, как правила о промышленной безопасности и гигиене, которые в некоторых Договаривающихся Государствах считаются положениями публичного права" <502>. Толкуя это разъяснение от противного, можно прийти к выводу, что в круг защитных императивных норм не входят общие положения гражданского законодательства страны места жительства потребителя, которые специально не направлены на регулирование договоров с участием потребителя.

--------------------------------

<502> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 2 комментария к ст. 6 Римской конвенции).

Данный подход разделяют многие авторы из различных западноевропейских стран <503>. Разрешая спор из трудового договора, английский суд отказался применять английские правила о запрете ограничения конкуренции, поскольку посчитал, что данные правила не имеют своей целью предоставление специальной защиты работнику в трудовом договоре, а являются частью общих положений договорного права <504>.

--------------------------------

<503> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1640; Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 136; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 249.

<504> Duarte v. Black and Decker Corp. (2007) EWHC 2720. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 311.

Вместе с тем широкое распространение имеет и другая точка зрения, в соответствии с которой под защитными императивными нормами страны места жительства потребителя понимаются любые императивные нормы, вне зависимости от того, ориентированы ли они специально на регулирование договоров с участием потребителя <505>. В поддержку данного подхода, который представляется более предпочтительным, можно высказать следующие аргументы. Правовая система любой страны представляет собой единое целое, поэтому вычленение отдельных элементов этой системы может привести к абсурдным результатам. Законодатель определенной страны может не вводить специальные материально-правовые нормы, направленные на защиту потребителя, ориентируясь на применение общих императивных норм собственного правопорядка. Применение только тех императивных норм, которые специально ориентированы на защиту потребителя, не способно обеспечить тот уровень правовой защиты потребителя, который имел в виду соответствующий национальный законодатель. Иными словами, именно рассматриваемый расширительный подход соответствует такому интересу правопорядка, как внутреннее единообразие решений.

--------------------------------

<505> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 709; Kaye P. Op. cit. P. 210.

Следует обратить внимание на те критические замечания, которые высказываются в отношении четвертой модели коллизионного регулирования потребительских договоров в целом. Основная критика связана с тем, что применение этой модели во многих случаях приводит к сложному варианту расщепления применимого права, когда отдельные спорные вопросы регулируются защитными императивными нормами страны места жительства потребителя, а оставшиеся вопросы - выбранным в договоре правом. Подобное расщепление применимого права выглядит в особенности мало уместным в отношении споров из потребительских договоров, которые характеризуются невысоким размером исковых требований и неподготовленностью потребителей к столь сложным механизмам решения коллизионной проблемы <506>. Ю. Базедов на основе изучения германской судебной практики <507> приходит к выводу о том, что суды всеми способами избегают расщепления применимого права, как правило, ограничиваясь применением норм немецкого материального права (права места жительства потребителя), без изучения вопроса о наличии в праве, выбранном в договоре, более выгодных для потребителя положений, а также не обращаясь к выбранному сторонами праву по вопросам, урегулированным диспозитивными нормами права места жительства потребителя <508>. Следует признать, что такая практика противоречит буквальному смыслу ст. 5 Римской конвенции и Регламента Рим I, однако наглядно свидетельствует о том, что предпочтительным является сведение расщепления применимого права к минимуму. Данная цель наилучшим образом достигается именно в том случае, если под защитными императивными нормами мы понимаем любые императивные нормы права места жительства потребителя, а не только те, которые специально направлены на регулирование отношений из договоров с участием потребителя.

--------------------------------

<506> См. критические замечания, в частности, в работе: Hill J. Op. cit. P. 328.

<507> Именно в практике немецких судов можно проследить определенные тенденции применения коллизионного законодательства о потребительских договорах. В целом ряде стран дела с ценой иска менее определенного лимита (например, в Великобритании - до 5 тыс. фунтов стерлингов) рассматриваются по упрощенной процедуре, в рамках которой суды не дают подробных мотивировок принимаемых решений. Поскольку подавляющая часть потребительских споров не превышает этот лимит, отсутствуют данные о том, каким образом и руководствуясь какими соображениями суд решал коллизионную проблему. Подробнее о ситуации в английском процессуальном праве см.: Hill J. Op. cit. P. 369 - 371.

<508> Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 280 - 281. Аналогичные выводы делаются в комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I - Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 40.

Возникает вопрос о том, не влечет ли использование описанного подхода полного устранения коллизионного выбора с переходом к использованию исключительно формы инкорпорации. Если это предположение верно, то тогда четвертая модель коллизионного регулирования потребительских договоров практически ничем не отличается от второй модели, которая исходит из полного запрета коллизионного выбора, однако не ограничивает инкорпорацию положений иностранного права в текст договора. На первый взгляд в ситуации, когда суд приходит к выводу о том, что защитные императивные нормы обеспечивают потребителю большую правовую защиту, практический результат близок к форме инкорпорации, поскольку суд будет применять выбранное в договоре право лишь по тем вопросам, по которым отсутствуют защитные императивные нормы объективного договорного статута (права страны места жительства потребителя) <509>.

--------------------------------

<509> См. вывод о том, что в ст. 5 Римской конвенции используется исключительно форма инкорпорации, в работах: Pocar F. Protection of Weaker Parties in the Rome Convention and the Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 127; Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 9. Aufl. , 2004. S. 675.

С нашей точки зрения, подобный вывод является необоснованным. Во-первых, суд может прийти к выводу о том, что положения выбранного в договоре права являются более выгодными для потребителя, и тогда выбранное право будет применяться без каких-либо изъятий в пользу норм объективного договорного статута (то есть в чистом виде как коллизионный выбор). Во-вторых, преимущество имеют лишь те императивные нормы права места жительства потребителя, которые направлены на защиту потребителя. Соответственно, вопросы, которые урегулированы в объективном договорном статуте хотя и императивными нормами, но ориентированными на защиту профессиональной стороны договора (например, продавца в договоре купли-продажи) или носящими нейтральный характер, должны решаться также на основании выбранного в договоре права, что совершенно не свойственно форме инкорпорации. В качестве примера можно привести ситуацию, когда в объективном договорном статуте императивно установлен трехлетний общий срок исковой давности (как, например, в ст. 196 ГК РФ), а в выбранном сторонами праве - пятилетний срок. Если иск к профессиональной стороне будет заявлен потребителем спустя четыре года с момента возникновения права на иск, то ответчик (профессиональная сторона) не сможет ссылаться на истечение срока исковой давности в соответствии с императивной нормой объективного договорного статута.

Наконец, с нашей точки зрения, даже в том случае, когда суд применяет императивные нормы объективного договорного статута как более выгодные для потребителя и обращается к выбранному в договоре праву лишь по вопросам, урегулированным диспозитивными нормами объективного договорного статута, было бы вряд ли оправданным использовать механизмы, свойственные форме инкорпорации (например, применять выбранные нормы права в том виде, в котором они существовали на момент заключения договора, или толковать эти нормы в соответствии со стандартами объективного договорного статута). В противном случае получалось бы, что статус норм выбранного в договоре права (коллизионный выбор или инкорпорация) зависел бы исключительно от того, к какому выводу приходит суд при оценке того, нормы какого правопорядка являются более выгодными для потребителя. Важно подчеркнуть, что результат такой оценки зависит от того, какой вопрос будет основным в ходе разрешения того или иного спора (как отмечалось, оценка должна производиться судом не абстрактно, а применительно к обстоятельствам конкретного дела), поэтому заранее невозможно спрогнозировать, какой вариант будет использован судом (будет применено выбранное в договоре право в полном объеме, или преимущество будет отдано императивным нормам права страны места жительства потребителя). Вряд ли можно согласиться с тем, что в зависимости от предмета иска и характера возникшего спора одни и те же нормы выбранного в договоре права будут иметь различный статус. Вывод о том, что четвертая модель основана на использовании именно коллизионной автономии воли, находит широкую поддержку в литературе <510>.

--------------------------------

<510> См., например: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 505; Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd. 11. Baden-Baden, 2000. S. 99.

Проведенный анализ четвертой модели коллизионного регулирования потребительских договоров является весьма важным для российского международного частного права, в котором заимствован подход ст. 5 Римской конвенции (ст. 1212 ГК РФ). Соответственно, все описанные выше выводы (об альтернативном применении выбранного в договоре права или права страны места жительства потребителя в зависимости от того, какой правопорядок в конкретном случае дает более выгодный для потребителя результат; осуществление судом такого сравнения ex officio; применение любых защитных императивных норм объективного договорного статута вне зависимости от их ориентации на специальное регулирование потребительских договоров) следует распространить и на толкование положений ст. 1212 ГК РФ.

Важно подчеркнуть, что именно эта модель является на сегодняшний день наиболее распространенной и признается в качестве оптимального баланса между различными коллизионными и материальными интересами. Ее проявление усматривается не только в западноевропейском, но и в американском международном частном праве. Во Втором своде конфликтного права, а также в действующей редакции ЕТК отсутствуют специальные коллизионные правила, посвященные коллизионному регулированию потребительских договоров <511>. Однако общее правило § 187 Второго свода конфликтного права предусматривает ограничение автономии воли в ситуации, когда положения выбранного права противоречат фундаментальным публичным политикам (fundamental public policy) объективно применимого права и последний правопорядок имеет больший интерес в своем применении, нежели выбранное в договоре право. В официальном комментарии к данной норме подчеркивается, что фундаментальная политика "может быть воплощена в законе... который направлен на защиту лица от неблагоприятного использования преобладающих переговорных возможностей (oppresive use of superior bargaining power)" <512>.

--------------------------------

<511> Во Втором своде конфликтного права зафиксированы специальные правила для индивидуальных договоров личного и имущественного страхования, стороной которых, как правило, выступают потребители. Эти правила ориентированы на полный запрет коллизионной автономии воли (см. § 192 - 193).

<512> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 568.

Необходимо подчеркнуть, что свойственное американскому коллизионному праву понятие "фундаментальная публичная политика" неправильно отождествлять с европейскими понятиями публичного порядка или сверхимперативных норм. В официальном комментарии к § 187 Второго свода конфликтного права прямо указывается на то, что для признания политики фундаментальной в значении этого параграфа не требуется, чтобы она была настолько важной, что требовала бы применения института публичного порядка <513>. С. Симеонидес прямо указывает на то, что свойственный европейскому коллизионному праву институт сверхимперативных норм предполагает более высокий порог для своего применения, нежели американское понятие фундаментальных политик. В итоге в своей схеме американский коллизионист помещает американские фундаментальные политики где-то на полпути между европейскими сверхимперативными нормами и обычными императивными нормами <514>.

--------------------------------

<513> Ibid. P. 569. Институт публичного порядка урегулирован во Втором своде конфликтного права в другой норме - § 90.

<514> Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider's Perspective // Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010. Afl. 2. P. 197. Следует отметить, что в ряде случаев американские суды указывают на серьезные затруднения в вопросе об определении понятия фундаментальных политик. Так, в решении по делу Machado-Miller v. Mersereau & Shannon LLP (180 or. App. 586, 43 P. 3d 1207 (2002)) американский суд сделал в своем решении следующее замечание: "Объявить политику или право фундаментальным - это объявить вывод, а не предпосылку, но обоснование, которое ведет к данному выводу, почти всегда является неясным, безнадежно субъективным или выраженным словесными формулировками, которые представляют мало пользы... Далее, вывод о том, можно ли считать ту или иную политику фундаментальной в соответствии с такими неопределенными формулировками зависит от уровня обобщения, на котором суд решает идентифицировать ее. Если интерес описывается на высоком уровне обобщения, он обычно выглядит фундаментальным, и наоборот. Далее, любая область законодательства, даже наиболее банальная, подразумевает и, следовательно, указывает на присутствие какой-то политики более высокого уровня, которая, в свою очередь, служит политике следующего уровня и т.д. Ограничение скорости само по себе не является правилом, выражающим фундаментальную политику, однако его цель - обеспечение безопасности на дорогах, которое является одним из способов защиты здоровья, благосостояния и безопасности граждан, которое, конечно, является одной из наиболее фундаментальных среди всех публичных политик".

По свидетельству иностранных исследователей, американские суды достаточно часто признавали недействительным выбор права в потребительском договоре, если в праве штата по месту жительства потребителя были императивным образом закреплены определенные права потребителя, отсутствовавшие в праве, выбранном в договоре <515>. На первый взгляд европейский подход является более предпочтительным для потребителя, поскольку исходит из применения того права, которое является более выгодным для последнего. Однако на практике американские суды приходят к похожему результату: противоречие фундаментальной публичной политике объективного договорного статута будет наблюдаться лишь в тех ситуациях, когда потребитель оказывается по выбранному в договоре праву лишен тех возможностей, которые предоставляет его "родное" право. Если такое противоречие будет отсутствовать (выбранное в договоре право будет более выгодным для потребителя), то у суда не будет оснований для признания коллизионного выбора недействительным, а следовательно, будет в полном объеме применено выбранное в договоре право, что соответствует результату применения европейского подхода <516>.

--------------------------------

<515> Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 168 - 169; des Privatrechts. S. 1687. Article "Vertragliche " is written by ; Solomon D. Op. cit. P. 1731.

<516> Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 170.

Важно отметить, что в 2001 г. в ходе реформирования ст. 1 ЕТК законодателям американских штатов было предложено заменить § 1-105 старой редакции ЕТК новым § 1-301. В новой редакции нормы вводилось специальное коллизионное регулирование потребительских договоров, которое в значительной степени заимствовало подходы из ст. 5 Римской конвенции <517>.

--------------------------------

<517> Вместе с тем данная американская норма имела и определенные отличия. В частности, вводилось дополнительное требование о том, что выбранное в потребительском договоре право должно иметь разумную объективную связь с договором (см. § 1-301(е) ЕТК в редакции 2001 г.). Таким образом, данное американское решение сочетало в себе третью и четвертую модели коллизионного регулирования проблемы выбора применимого права в потребительских договорах. Подробнее см.: Solomon D. Op. cit. P. 1731.

Однако новый § 1-301 не получил поддержки среди законодателей штатов США: единственная территория, которая восприняла новую редакцию § 1-301 ЕТК США, - это Американские Виргинские острова, которые первыми приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК <518>. Среди других порядка 15 штатов, которые к 2008 г. приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК, ни один из штатов не использовал новую редакцию § 1-301 ЕТК <519>. В конечном итоге в целях обеспечения единообразия текстов ЕТК, действующих в различных штатах, разработчики ЕТК в 2008 г. были вынуждены отказаться от новой редакции § 1-301 и фактически вернуться к старой редакции нормы <520>.

--------------------------------

<518> См.: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider's Perspective. P. 194.

<519> О причинах, породивших негативное отношение отдельных американских штатов к новой редакции § 1-301 ЕТК, см. работы: Rowley K. The Often Imitated, but not Yet Duplicated, Revised Uniform Commercial Code Article 1 // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. N 3. P. 195 - 212; Issues Raised by Non-Uniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. L. Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. N 3. P. 213 - 232.

<520> В редакции 2008 г. норма сохранила нумерацию (§ 1-301), однако ее содержание было практически полностью возвращено к тексту, существовавшему до 2001 г. См.: Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 28 - 29.