2.4.3. Требование о наличии объективной связимежду договором и выбранным сторонами правом

1. Европейский подход к проблеме.

После зарождения принципа автономии воли в его современном понимании на протяжении достаточно длительного периода времени важную роль играло такое ограничение коллизионного выбора, как требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом.

--------------------------------

<728> Haudek W. A.a.O. S. 35 - 36.

На законодательном уровне данное ограничение было закреплено в некоторых актах середины XX в. Так, польский закон о международном частном праве 1926 г. содержал исчерпывающий перечень правопорядков, доступных для выбора сторонами: право страны, чью национальность имела одна из сторон, право места жительства одной из сторон, право места заключения или исполнения договора, право места нахождения объекта договорного обязательства <729>. При принятии в Польше нового закона о международном частном праве в 1965 г. перечень правопорядков был исключен, однако было сохранено общее требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами применимым правом <730>. Аналогичное требование общего характера о наличии существенной связи между договором и выбранным сторонами правом оказалось закрепленным в законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <731>.

--------------------------------

<729> См.: Rabel E.

<730> Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 155.

<731> См.: Yntema H. "Autonomy" in Choice of Law. P. 346.

В некоторых других европейских странах рассматриваемое ограничение автономии воли сторон вводилось на уровне судебной практики. Так, Верховный суд Швейцарии в своей практике вплоть до принятия швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве исходил из того, что договор должен иметь "естественные и существенные точки соприкосновения" ( und erhebliche ) с той страной, право которой было выбрано сторонами. Позднее данный суд говорил о необходимости установления "разумных интересов" ( Interessen) сторон в выборе того или иного применимого права <732>.

--------------------------------

<732> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 821; Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 497.

В одном из ведущих английских изданий по международному частному праву вплоть до конца 80-х гг. XX в. присутствовал тезис о том, что английские суды должны иметь право проигнорировать осуществленный сторонами выбор применимого права, если выбранное право не имеет никаких связей с договором <733>. Однако английские суды в основном ориентировались на решение Тайного совета (Privy Council) 1939 г., в котором нашла отражение ставшая легендарной фраза: "...если существует прямо выраженное утверждение сторон об их намерении выбрать право, применимое к договору, то трудно увидеть, какие еще условия (признания допустимости выбора права. - А.А.) возможны, если выраженное намерение является добросовестным и правомерным (bona fide and legal) и нет оснований для исключения сделанного выбора по соображениям публичного порядка.

--------------------------------

<733> Речь идет об известном английском учебнике Чешайра и Норта (Cheshire & Nort). По свидетельству П. Ная, указанный тезис включался в данный учебник вплоть до 11-го издания, вышедшего в 1987 г. (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 56).

<734> Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping (1939) A.C. 277. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 133.

Попытка применения описанного ограничения автономии воли влечет целый ряд серьезных практических сложностей и недостатков. Во-первых, данное ограничение препятствует выбору нейтрального права. Во многих трансграничных договорах объективные характеристики отношения связаны только с двумя странами, в которых находятся стороны договора. При этом обе стороны могут категорически отказываться от выбора права по месту нахождения одной стороны договора, поскольку это создаст существенные преимущества для такой стороны. В подобной ситуации выбор нейтрального права третьего государства выглядит удобным компромиссом, при использовании которого стороны могут воспользоваться всеми теми преимуществами, которые предоставляет принцип автономии воли в международном частном праве.

Во-вторых, рассматриваемое ограничение препятствует выбору того правопорядка, который содержит хорошо разработанное правовое регулирование отдельных видов сделок или операций и заставляет стороны трансграничного договора делать выбор между правовыми системами, в которых соответствующий институт договорного права вообще отсутствует либо урегулирован неопределенным или противоречивым образом <735>.

--------------------------------

<735> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 290 - 291; Stone P. Op. cit. P. 274.

В-третьих, одним из наиболее важных недостатков рассматриваемого ограничения является то, что оно игнорирует те экономические связи, которые могут существовать между различными договорами и которые создают заслуживающий поддержки интерес сторон в подчинении всех экономически взаимосвязанных сделок одному применимому праву.

--------------------------------

<736> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 408 - 409; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1562; McGuinness G. The Rome Convention: the Contracting Parties' Choice // San Diego International Law Journal. 2000. Vol. 1. P. 151.

По нашему мнению, основной недостаток рассматриваемого ограничения автономии воли заключается в том, что оно не имеет под собой никакого логического обоснования с точки зрения системы нормообразующих факторов, влияющих на формирование норм международного частного права. Сторонники введения этого ограничения не смогли объяснить, какие интересы защищаются при подобном подходе.

В ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. американская делегация предложила включить в текст Конвенции указание на необходимость наличия объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Весьма показательным является обоснование, приведенное в поддержку этого предложения. Американской делегацией был сделан акцент на ситуации, когда все объективные характеристики связаны с территорией только двух государств, причем в праве обоих из них зафиксирована одна и та же императивная норма. По мнению американской делегации, отсутствие требования о наличии объективной связи открывает для сторон возможность выбрать никак не связанное с договором право третьего государства, в котором отсутствует аналогичная императивная норма, и, таким образом, обойти императивные запреты, свойственные всем связанным с договором правопорядкам <737>.

--------------------------------

<737> Подробнее об обсуждении данного вопроса в ходе работы над проектом Гаагской конвенции 1986 г. см.: Dolinger J. Op. cit. P. 321 - 322.

<738> Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5 - 20, 1949). Michigan, 1951. P. 72 - 73; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 976 ("Его (ограничения, требующего наличия объективной связи между договором и выбранным правом. - А.А.) полное отсутствие может дать возможность сторонам избежать применения общей политики из сферы договорного права, которая не относится к числу фундаментальных, только потому, что их договор имеет трансграничную природу и допускает выбор права третьей страны").

По нашему мнению, приведенный выше аргумент сторонников введения ограничения является неубедительным. Если государство имеет существенный интерес в обеспечении действия каких-либо норм в сфере трансграничных отношений, то возможность применения таких норм вне зависимости от сделанного сторонами выбора применимого права обеспечивается с помощью доктрины сверхимперативных норм. Что же касается иных (обычных) императивных норм, то в ситуации, когда речь идет о правовом регулировании трансграничных, а не внутренних договоров, отсутствует подлежащий учету материальный интерес или интерес правопорядка, который мог бы оправдать существование рассматриваемого ограничения. Обычные императивные нормы, не относящиеся к разряду сверхимперативных норм или норм, направленных на защиту слабой стороны договора, предназначены для обеспечения эффективного и справедливого регулирования внутреннего гражданского оборота соответствующей страны.

При отсутствии слабой стороны в договоре государства не должны в духе патернализма устанавливать опеку над участниками международного оборота и следить за тем, чтобы они разумно осуществляли свой выбор применимого права. Как справедливо отмечает П. Най, "право выбора не может быть сведено только к праву осуществлять "умный" выбор, так же как свобода слова не может сводиться к праву говорить то, что светские или церковные власти считают правильным" <739>. В литературе не было приведено сколько-нибудь убедительных примеров того, что стороны могут осуществлять выбор применимого права с единственной целью создать суду дополнительные сложности при рассмотрении спора <740>.

--------------------------------

<739> Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 306.

<740> Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 53.

В связи с этим нельзя не согласиться с выводом, к которому Э. Рабель пришел более 50 лет назад, назвав постулат о том, что выбранное право должно иметь объективную связь с договором, "ошибочной идеей" (fallacious idea) <741>. Рассматриваемое ограничение является лишь нежелательным следствием устаревшей догматической конструкции коллизионно-правовой модели автономии воли. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, "именно для коллизионно-правовой модели автономии воли характерно стремление "объективного" ограничения свободы договора субъектов материального правоотношения. В силу унаследованного от Савиньи представления о "естественной оседлости" каждого материального правоотношения и под влиянием (хотя и в существенно ослабленном виде) свойственной антиавтономистам трактовки международного частного права как права, функцией которого является разрешение "конфликтов суверенитетов", многие теоретики коллизионно-правовой школы исходили из возможности или даже необходимости ограничения возможностей сторон в выборе применимого права ограниченным числом правопорядков, имеющих "связь" с соответствующим материальным правоотношением" <742>. С переходом к использованию более прогрессивной материально-правовой модели конструкции автономии воли отпадают последние аргументы в пользу признания рассматриваемого ограничения, которые и раньше носили сугубо догматический характер, не будучи подкрепленными наличием реальных интересов.

--------------------------------

<741> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 429.

<742> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 54 - 55.

Неслучайно в современном международном частном праве рассматриваемое ограничение встречается крайне редко. По свидетельству Рабочей группы, созданной под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, это ограничение, за исключением американского коллизионного права, встречается только в коллизионном праве Польши и Макао (административно-территориальная единица Китая с особой правовой системой) <743>. Поэтому нельзя приветствовать попытки введения данного ограничения в сфере определения права, применимого к договорным обязательствам <744>.

--------------------------------

<743> Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts. Preliminary Document No. 7 of March 2009 for the attention of the Council of March / April 2009 on General Affairs and Policy of the Conference (http://www.hcch.net/upload/wop/genaff2009pd07e.pdf).

По свидетельству немецкого коллизиониста П. Манковски, данное ограничение сегодня также предусмотрено в международном частном праве Анголы и Мозамбика (Mankowski P. zur sachund interessengerechten Rechtswahl in des internationalen Wirtschaftsverkehrs // Recht der Internationalen Wirtschaft. 2003. S. 6).

<744> Данная техника была использована в Регламенте Рим I для договоров страхования массовых рисков (ст. 7) и договоров перевозки пассажиров (ст. 5). Критика этих норм была приведена выше по тексту работы в ходе анализа различных моделей коллизионного регулирования договоров с участием потребителя.

2. Американский подход к проблеме.

На сегодняшний день США остаются едва ли не единственным развитым правопорядком, применяющим требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Первоначальная редакция ЕТК (§ 1-105) содержала правило, которое требовало наличия разумной связи (reasonable relation) между сделкой и выбранным правом. В официальном комментарии к данной норме отмечалось, что "обычно должно выбираться право страны, где происходит или должна происходить достаточно существенная часть процесса заключения или исполнения договора" <745>.

--------------------------------

<745> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 1871.

Несколько более либеральное требование было установлено в § 187 Второго Свода конфликтного права, в соответствии с которым выбранное сторонами право должно иметь "существенную связь со сторонами или сделкой" (substantial relationship to the parties or the transaction) либо должно иметь "иную разумную основу" (other reasonable basis). В качестве примера, когда "существенная связь" будет отсутствовать, но тем не менее будет иметь место "иная разумная основа" для выбора права, официальный комментарий называет ситуацию, когда стороны выбирают хорошо известное им право третьей страны, которое содержит развитое правовое регулирование совершаемых сторонами разновидностей сделок <746>. Если стороны выходят за рамки установленного ограничения, то выбранное ими право применяется только для вопросов толкования договора, то есть имеет лишь характер инкорпорации положений иностранного права в текст договора <747>.

--------------------------------

<746> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 567.

<747> Ibid. P. 658.

По свидетельству американских авторов, данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении чисто внутренних договоров и одновременно не поднимать сложную проблему разграничения внутренних и трансграничных договоров <748>. Особенно активно данное ограничение в практике американских судов применялось в отношении так называемых "ростовщических дел" (usury cases). Дело в том, что на уровне законодательства отдельных штатов зачастую устанавливаются императивные правила о предельном размере процентов по договорам займа, причем уровень этого предельного размера различается от штата к штату. В этих условиях вполне естественным было желание кредитора подчинить договор праву того штата, которое устанавливает наибольший допустимый процент <749>.

--------------------------------

<748> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 975; Friedler E. Party Autonomy Revisited: a Statutory Solution to a Choice-of-Law Problem // Kansas Law Review. 1988 - 1989. Vol. 37. P. 490.

<749> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 411 - 412.

В настоящее время существование рассматриваемого ограничения подвергается серьезной критике, а роль этого ограничения на практике продолжает неуклонно падать. Тенденция к постепенному отказу от этого ограничения автономии воли в американском праве проявляется в следующем.

Во-первых, авторы, анализирующие практику американских судов, приходят к выводу о том, что суды дают расширительное толкование понятию "разумная связь" и "существенная связь", усматривая выполнение установленного ограничения фактически во всех случаях, когда отношение имеет хотя бы какие-то, пусть и незначительные, контакты с выбранным правом <750>. Например, при разрешении одного из дел Верховный суд штата Арканзас усмотрел требуемую объективную связь с выбранным сторонами правом Техаса только на том основании, что договор купли-продажи автомобиля предусматривал возможность уступки продавцом права требования финансовому агенту, находящемуся в Техасе, притом что договор купли-продажи был заключен на территории Арканзаса между продавцом и покупателем с местом нахождения в Арканзасе <751>. В этой связи комментатор приходит к выводу о том, что "число случаев, когда условие о выборе применимого права признается недействительным в связи с недостаточностью объективной связи с выбранным правом, настолько мало, что они должны рассматриваться в качестве исключений" <752>.

--------------------------------

<750> Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized World / Ed. E. Gottschalk, R. Michaels, , J. von Hein. Cambridge, 2007. P. 163.

<751> Evans v. Harry Robinson Pontiac-Buick Inc. См. обстоятельства этого дела в работе: Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 161 - 162.

<752> Ibid. P. 163. Вместе с тем нельзя отрицать, что существует не менее десятка примеров, когда суды различных штатов признавали выбор применимого права недействительным со ссылкой на нарушение рассматриваемого ограничения. См. реквизиты этих дел в работах: Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 163; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 975; Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. P. 195.

Во-вторых, целый ряд отдельных штатов в своем законодательстве отказался от использования рассматриваемого ограничения. Это ограничение не применяется во всех случаях в соответствии с законодательством штата Луизиана <753> и Орегон; не применяется для сделок, размер которых превышает 250 тысяч долларов США, в штатах Калифорния, Иллинойс и Нью-Йорк <754>; а также не применяется в штате Техас, если размер сделки превышает один миллион долларов США <755>.

--------------------------------

<753> Symeonides S. Private International Law Codification in a Mixed Jurisdiction: the Louisiana Experience // RabelsZ. 1993. Bd. 57. P. 498.

<754> Gruson M. Choice of law not reasonably related to the Transaction - Section 5 - 1401 of the General Obligations Law of New York // Balancing of Interests: Liber Amicorum Peter Hay / Eds. H. Rasmussen-Bonne, R. Freer, W. , W. Weitnauer. 2005. P. 191 - 218.

<755> Ценовые пороги сделок в отдельных штатах установлены прежде всего с целью исключить из-под действия либеральных правил договоры с участием потребителя. Необходимость данного правила можно объяснить относительной неразвитостью специальных коллизионных механизмов защиты потребителей в американском коллизионном праве. Подробнее о перечисленных законодательных актах отдельных американских штатов, отменяющих требование о наличии объективной связи между договором и выбранным правом, см. работы: Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 163 - 164; Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. Р. 195; Friedler E. Op. cit. P. 495 - 498.

Наконец, учитывая современные тенденции развития международного частного права, в США была предпринята попытка реформирования общей нормы § 1-105 ЕТК, причем основной целью реформы был именно отказ от требования о наличии разумной связи между договором и выбранным сторонами правом. В 2001 г. был утвержден новый § 1-301 ЕТК, который был призван заменить правило предшествующего § 1-105 ЕТК. Новое правило вводило деление договоров на внутренние и трансграничные (domestic and international transactions) и предусматривало, что стороны трансграничного договора могут выбрать в качестве применимого право любой страны, вне зависимости от наличия связи договора с такой страной. Стороны внутреннего договора имели возможность выбрать право любого из штатов США. Требование о наличии разумной связи с выбранным правом предлагалось сохранить только для договоров с участием потребителя <756>. В официальном комментарии к редакции ст. 1 ЕТК 2001 г. прямо указывалось на намерение разработчиков упразднить требование о наличии объективной связи с выбранным правом в отношении всех договоров, не относящихся к разряду потребительских <757>.

--------------------------------

<756> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 2114.

<757> Ibid. P. 2115.

Выше по тексту работы отмечалось, что, к сожалению, реформа ст. 1 ЕТК, предпринятая в 2001 г., не увенчалась успехом. В связи с отказом законодателей отдельных штатов вносить изменения, предложенные в новой редакции ЕТК, разработчики документа были вынуждены в 2008 г. вернуться к первоначальному варианту правового регулирования, чтобы обеспечить унификационный эффект документа. В действующей редакции ЕТК норма сохранила новый номер (§ 1-301 ЕТК), однако ее текст был практически полностью восстановлен из положений § 1-105 ЕТК в первоначальной редакции <758>. Тем не менее и в действующей редакции ЕТК существует ряд специальных коллизионных норм, регулирующих конкретные аспекты договорного права, при применении которых не действует требование о наличии объективной связи с выбранным сторонами правом (см. § 4А-507(3)(b), регулирующий трансграничные расчеты платежными поручениями, и § 5-116, регулирующий трансграничные аккредитивные операции).

--------------------------------

<758> Ibid. P. 28 - 29. В официальном комментарии отмечается, что отличия действующей редакции § 1-301 ЕТК США от первоначальной редакции § 1-105 ЕТК США носят сугубо стилистический характер.

Возврат к первоначальной редакции ст. 1 ЕТК вряд ли можно толковать как непоколебимую приверженность американского коллизионного права требованию о наличии объективной связи с выбранным сторонами правом. Как уже отмечалось выше в § 2.2 о коллизионном регулировании потребительских договоров, неудача редакции 2001 г. ст. 1 ЕТК связана в значительной степени с субъективными причинами. Можно ожидать, что и в дальнейшем на уровне законодательства отдельных штатов и судебной практики сохранится тенденция к постепенному отказу от рассматриваемого ограничения автономии воли сторон.

3. Российский подход к проблеме.

В отечественном международном частном праве рассматриваемое ограничение никогда не применялось <759>. Это можно объяснить тем, что для эффективной организации советской внешней торговли с компаниями из капиталистических стран всегда было важным иметь возможность осуществить выбор права третьей страны (так называемого "нейтрального" права).

--------------------------------

<759> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 217, 501 - 502; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 669; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).

Тем не менее в современной российской литературе иногда встречаются странные и ничем не обоснованные призывы к введению требования о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами применимым правом. Так, В.Л. Толстых предлагает установить, что "стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением" <760>. Более того, данный автор полагает, что рассматриваемое ограничение может применяться уже сегодня путем расширительного толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, и такой подход якобы "соответствовал бы общим принципам международного частного права" <761>.

--------------------------------

<760> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 120.

<761> Там же. С. 132.

Проведенный обзор исторического развития в европейских странах и США показал, что требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом, напротив, противоречит современным подходам к коллизионному регулированию договорных обязательств, и ярко выраженная тенденция заключается в отказе от использования данного ограничения автономии воли сторон. Предлагаемый В.Л. Толстых подход является не чем иным, как повторением теории французского коллизиониста Батиффоля, основанной на наиболее консервативной трактовке коллизионно-правовой модели автономии воли. Данные воззрения были признаны в европейской литературе полностью несостоятельными еще в 70-х гг. XX в. Что же касается нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, то ее толкование в любом случае не дает оснований для тех выводов, о которых пишет в своих работах В.Л. Толстых <762>.

--------------------------------

<762> Более развернутую критику работ В.Л. Толстых см. в рецензии: Третьяков С.В. О докторской диссертации В.С. Толстых // Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 243 - 264.