3.3.3. Ограничения, связанные с влияниемматериальных факторов

С точки зрения материального права для многих договоров характерна их взаимосвязь между собой <1299>. О такой взаимосвязи речь может идти как в отношении нескольких договоров, заключаемых одними и теми же лицами (предварительный и основной договоры; рамочный договор и договоры о поставке отдельных партий товара или оказании отдельных видов услуг), так и договоров с участием различных лиц (акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основного обязательства; различные виды субконтрагентских договоров; цепочки договоров о продаже одной и той же партии товара).

--------------------------------

<1299> В иностранной литературе для обозначения феномена взаимосвязанных договоров используются самые различные термины - related contracts (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization P. 38); clustered contracts (Struycken A. Op. cit. P. 272), (Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 155).

<1300> Например, зависимость условия о сроке в договоре субаренды от условия о сроке, предусмотренного в основном договоре аренды.

Возникает вопрос о том, в какой степени данный материальный фактор должен учитываться на уровне коллизионного регулирования или, иными словами, следует ли стремиться к тому, чтобы взаимосвязанные договоры имели один и тот же договорный статут? Проблема связана в значительной мере с тем, что теория характерного исполнения во многих случаях (прежде всего в отношении нескольких договоров с участием различных лиц) не приспособлена к учету взаимосвязи договоров: каждый из договоров оказывается подчиненным различному договорному статуту, если место нахождения соответствующих сторон договоров не совпадает между собой <1301>.

--------------------------------

<1301> См.: Seipen Chr.

В ситуации, когда один из взаимосвязанных договоров содержит соглашение о выборе применимого права, проблема определения договорного статута для другого взаимосвязанного договора, в котором условие о выборе применимого права отсутствует, находится прежде всего в плоскости установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права <1302>. Тем не менее если наличие соглашения о выборе права в первом договоре будет квалифицировано в качестве лишь кумулятивного индикатора подразумеваемой воли сторон, наличия которого самого по себе недостаточно для установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права, то проблема может переместиться уже в плоскость определения объективного договорного статута. Кроме того, только в этом контексте можно рассматривать ситуации, когда все взаимосвязанные договоры не содержат условия о выборе применимого права. Не случайно в абзаце 21 преамбулы Регламента Рим I наличие тесной связи между несколькими договорами рассматривается в качестве фактора, подлежащего учету при определении объективного договорного статута <1303>.

--------------------------------

<1302> Данный вопрос был рассмотрен ранее.

<1303> Ж. Танг полагает, что данное положение преамбулы не распространяется на цепочки договоров о перепродаже одной партии товара (string sales contracts), поскольку такие договоры якобы не имеют необходимой степени тесной связи между собой (Tang Zh. Op. cit. P. 798 - 799). Данный вывод не выглядит обоснованным, поскольку в тексте рассматриваемого положения преамбулы к Регламенту Рим I не уточняется, какими признаками должны обладать договоры, чтобы признаваться тесно связанными между собой для целей коллизионного регулирования. Очевидно, что по логике Регламента Рим I суды обладают в этом вопросе высокой степенью усмотрения.

В случае определения применимого права для взаимосвязанного договора на основе объективных коллизионных норм возникает вопрос о возможности использования института акцессорной коллизионной привязки (accessory confict rule, akzessorische ).

--------------------------------

<1304> Seipen Chr. von der. A.a.O. S. 47.

<1305> Boer Th. de. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective. P. 54.

Рассмотрим наиболее типичные разновидности взаимосвязанных договоров и целесообразность применения единого договорного статута в их отношении.

1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:

а) основной договор и отдельные соглашения между теми же сторонами, касающиеся возникновения, изменения или прекращения основного обязательства.

Гражданскому праву известно большое количество различного рода соглашений, которые направлены на возникновение (предварительный договор, соглашение о намерениях), изменение (опционное соглашение, мировое соглашение <1306>) или прекращение (соглашение о новации, соглашение об отступном, соглашение о зачете) основного обязательства. Швейцарские авторы удачно характеризуют данные соглашения как выполняющие чисто вспомогательную функцию (lediglich Hilfsfunktion) <1307>. Немецкие авторы обозначают данные соглашения термином "примыкающие соглашения" (angelehnte ) <1308>.

--------------------------------

<1306> Имеется в виду прежде всего внесудебное мировое соглашение, которое знакомо правовым системам большинства европейских стран. В отношении судебного мирового соглашения важную роль будет играть право суда, которому подчинены вопросы процессуального права.

<1307> Vischer Fr., Huber L., Oser D.

<1308> Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 448.

Иностранные авторы полагают, что, поскольку данные соглашения представляют собой формально самостоятельное волеизъявление сторон, направленное на решение вопросов, которые могут быть отделены от содержания основного обязательства, стороны могут воспользоваться принципом автономии воли и достичь между собой прямо выраженного соглашения о подчинении таких вспомогательных соглашений другому применимому праву <1309>. Однако в случае, если прямо выраженное соглашение о выборе права во вспомогательном соглашении отсутствует, следует исходить из презумпции его подчинения договорному статуту основного обязательства.

--------------------------------

<1309> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 4). S. 946; Schwander I. Die Behandlung der im internationalen Privatrecht. S. 511 (в части внесудебных мировых соглашений).

Данный результат может быть достигнут тремя способами:

- либо через правило о том, что вопросы заключения, изменения и расторжения договора покрываются действием статута основного договора, а вспомогательные соглашения относятся именно к этим вопросам <1310>;

--------------------------------

<1310> В частности, Э. Рабель отмечает, что вопрос о прекращении первоначального обязательства должен всегда решаться по статуту основного обязательства, даже если соглашение о новации подчинено другому праву (Rabel E. The Confict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modifcation and Discharge of Obligations. P. 459 - 460). См. аналогичный вывод в следующей современной работе: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 416.

- либо с помощью института подразумеваемого соглашения сторон о выборе права (можно исходить из того, что воля сторон направлена на подчинение вспомогательного соглашения статуту основного договора, даже если в основном договоре соглашение о выборе права отсутствует) <1311>;

--------------------------------

<1311> Kommentar zum Gesetzbuch.

- либо с помощью применения принципа наиболее тесной связи (для большинства вспомогательных соглашений будет невозможно определить характерное исполнение, а потому использованию будет подлежать субсидиарная гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором) <1312>.

--------------------------------

<1312> Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 448; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 140.

В любом случае следует прийти к выводу о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении вспомогательного соглашения другому праву к таким соглашениям следует применять статут основного договора;

б) рамочный (организационный) договор и договоры на поставку отдельных партий товара, оказание отдельных видов услуг.

Иностранные авторы предлагают применять аналогичный подход для ситуации с рамочным договором и последующими договорами на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг), заключенными между теми же сторонами <1313>. В том же направлении развивается судебная практика европейских стран <1314>.

--------------------------------

<1313> Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 448.

<1314> См., например, практику немецких судов, которая приводится в следующем издании: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 128.

В ситуации, когда существует несколько тесно взаимосвязанных договоров, заключенных между одними и теми же сторонами, применение одного и того же права, несомненно, имеет значительные преимущества. Такой подход отражает не только материальные факторы (взаимосвязь договоров на уровне материального права), но и отвечает индивидуальным коллизионным интересам сторон, а также коллизионным интересам правопорядка (суду не требуется применять различное право для разных аспектов отношений сторон, избегая таким образом потенциальные проблемы адаптации норм различных правопорядков).

К сожалению, в отечественной практике рассматриваемый подход не находит должного признания.

При вынесении решения от 24.07.2006 по делу N 123/2005 МКАС при ТПП РФ столкнулся с необходимостью определения права, применимого к договору купли-продажи, который был заключен во исполнение более раннего дистрибьюторского договора. Состав арбитража посчитал, что наличие прямо выраженного выбора применимого права в дистрибьюторском договоре не влияет на определение статута договора купли-продажи: "Состав арбитража установил, что в контракте N 1 отсутствует положение о применимом праве. Состав арбитража не считает, что ссылка истца на дистрибьюторское соглашение N 1 о том, что соглашение истолковывается и регулируется в соответствии с законами Российской Федерации, может служить подтверждением выбора сторонами права, применимого к контракту N 1, поскольку в самом контракте не содержится ссылки на дистрибьюторское соглашение N 1" <1315>.

--------------------------------

<1315> Затем состав арбитража обратился к теории характерного исполнения и пришел к выводу о применении российского права на том основании, что продавец находился на территории России (использованы выдержки из текста решения МКАС, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс").

С нашей точки зрения, следует исходить из того, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении договора на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг) другому праву, к таким договорам следует применять статут рамочного (организационного) соглашения, ранее заключенного между теми же сторонами. Данный результат может быть достигнут либо с помощью механизма подразумеваемого соглашения сторон о выборе права (если в рамочном соглашении имеется прямо выраженный выбор сторон), либо за счет применения корректирующей оговорки, в соответствии с которой статут рамочного соглашения следует считать правом страны, имеющей наиболее тесную связь с договором на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг):

2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:

а) генеральные договоры и договоры субконтрагентского типа.

С формальной точки зрения как генеральный договор (например, договор генерального подряда или договор страхования), так и подчиненный договор (например, договор субподряда или договор перестрахования) являются различными договорами, заключенными между разными лицами. Применение теории характерного исполнения, как правило, приводит к тому, что каждый из этих договоров оказывается подчиненным своему применимому праву (например, в договоре генерального подряда будет презюмироваться применение права страны места нахождения генерального подрядчика, а в договоре субподряда - права страны места нахождения субподрядчика).

Неудобство подчинения таких взаимосвязанных договоров различному праву можно проиллюстрировать на примере дела Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher and Others <1316>, разрешенного в английском суде. Между норвежским владельцем рыбного хозяйства и норвежской страховой компанией был заключен договор страхования на случай непредвиденной потери рыбы. Норвежский страховщик перестраховал свои риски на основании договора, заключенного с английскими перестраховщиками. В результате неожиданного сильного шторма рыба была потеряна, и владелец рыбного хозяйства заявил требование о выплате страхового возмещения.

--------------------------------

<1316> (1986) 2 All E.R. 488.

Применение теории характерного исполнения в рассматриваемой ситуации приводило к подчинению двух договоров различному применимому праву (договора страхования - норвежскому праву, договора перестрахования - английскому праву). Проблема заключалась в том, что эти два правопорядка совершенно различным образом оценивали обоснованность заявленного требования о выплате страхового возмещения. Условия договора страхования предусматривали, что рыбное хозяйство должно круглосуточно охраняться, однако в момент шторма надлежащий надзор не осуществлялся. Однако в суде было установлено, что осуществление надзора не способствовало бы уменьшению вреда, поскольку охранник не успел бы предпринять меры, необходимые для спасения рыбы. По норвежскому праву нарушение страхователем обязанности по круглосуточной охране в подобной ситуации не имело правового значения и не освобождало страховщика от выплаты страхового возмещения. Однако по английскому праву нарушение страхователем любой гарантии является основанием для освобождения страховщика от обязанности произвести страховую выплату, даже если по условиям конкретного дела такое нарушение не способствовало увеличению вреда.

Подчинение двух договоров различному применимому праву привело бы к совершенно неудовлетворительному результату: норвежский страховщик был бы вынужден выплатить страхователю страховое возмещение, но при этом не смог бы возложить часть понесенных расходов на перестраховщика.

Английский суд нашел следующий выход из ситуации. Он констатировал, что правом, применимым к договору перестрахования, в соответствии с общими коллизионными правилами является английское право. Однако далее суд посчитал, что существующие в английском материальном праве принципы толкования договорных условий требуют в данной ситуации, чтобы условия договора страхования в части освобождения перестраховщика от выплаты страхового возмещения толковались с учетом положений норвежского права, по которому определяются обязанности норвежского страховщика. В конечном итоге английский суд удовлетворил иск к английским перестраховщикам <1317>.

--------------------------------

<1317> Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Confict of Laws. P. 1741; Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 286.

Логику английского суда вряд ли можно признать удовлетворительной. Очевидно, что желательного результата было бы невозможно достичь, если бы в соответствии с общими коллизионными правилами к договору страхования подлежало применению право третьей страны, которому не знакомы английские принципы толкования договора. В этом случае суд был бы лишен возможности подобным "окольным" путем выйти на применение норвежских норм об условиях освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения. С нашей точки зрения, в описанной ситуации более правильным было прямое признание норвежского права в качестве статута договора перестрахования путем применения корректирующей оговорки и констатации того, что норвежское право имеет более тесную связь с договором перестрахования, нежели английское право.

Презумпция применения к договору перестрахования статута основного договора страхования находит признание в литературе <1318>. Один из основных разработчиков Римской конвенции, французский ученый П. Лагард, в своей статьи указывает на субподрядный договор как наиболее вероятный пример применения предусмотренной ст. 4(5) Римской конвенции корректирующей оговорки (отступление от результата теории характерного исполнения в пользу применения статута генерального договора подряда) <1319>. Аналогичный вывод делается в ведущем английском учебнике по международному частному праву в отношении права, применимого к банковской контргарантии (презумпция применения статута, регулирующего основную банковскую гарантию) <1320>.

--------------------------------

<1318> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law. P. 150; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 293; Struycken A. Op. cit. P. 274.

<1319> Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Confict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 55.

<1320> Dicey, Morris and Collins on the Confict of Laws. P. 1789 - 1790.

В значительной степени сходная картина вырисовывается применительно к правоотношениям, возникающим при использовании аккредитивной формы расчетов. Проблема права, применимого к различным отношениям участников аккредитивной формы расчетов, стала центральной в английском деле Bank of Baroda v. Vysya Bank <1321>. Между ирландской компанией, действовавшей через коммерческое предприятие в Англии (продавец), и индийской компанией (покупатель) был заключен договор купли-продажи, по условиям которого покупатель был обязан открыть в пользу продавца аккредитив в Англии. Покупатель дал поручение индийскому банку Vysya Bank на открытие аккредитива в пользу продавца. Поскольку Vysya Bank не имел офиса в Англии, он дал поручение другому индийскому банку, имевшему филиал в Англии (Bank of Baroda), подтвердить аккредитив в пользу продавца. Подтверждающий банк (Bank of Baroda) произвел платеж по требованию продавца (бенефициара), однако банк-эмитент (Vysya Bank) отказался возместить понесенные расходы. Мнение спорящих сторон (двух банков) по вопросу о праве, применимом к их отношениям, разделились: истец (Bank of Baroda) настаивал на применении английского права, а ответчик (Vysya Bank) - индийского права. В документах, которыми обменивались участники правоотношений применимое право обозначено не было.

--------------------------------

<1321> (1994) 2 Lloyd's Rep. 87.

Английский суд посчитал, что для определения применимого права в спорном деле необходимо оценить все взаимосвязанные правоотношения по аккредитиву в их совокупности. Соответственно, суд выделил четыре различных правоотношения:

- отношение между покупателем (плательщиком) и банком-эмитентом;

- отношение между банком-эмитентом и подтверждающим банком;

- отношение между банком-эмитентом и продавцом (бенефициаром);

- отношение между подтверждающим банком и продавцом (бенефициаром).

Английский суд пришел к выводу о том, что результаты применения теории характерного исполнения являются крайне неудовлетворительными в рассматриваемой ситуации. В частности, он посчитал противоречащим коммерческой практике и разумным ожиданиям сторон то, что отношение между банком-эмитентом и бенефициаром может быть подчинено индийскому праву, а отношение между подтверждающим банком и бенефициаром - уже английскому праву <1322>: "В настоящем деле применение ст. 4(2) (Римской конвенции. - А.А.) привело бы к ненормальной и субъективной ситуации, когда право, применимое к аккредитиву, различалось бы в зависимости от того, с чьей позиции (банка-эмитента или подтверждающего банка) мы смотрим. Для бенефициаров и банков, а также в целом для функционирования системы аккредитивных операций очень важно, чтобы в таких вопросах присутствовала ясность и простота. Статья 4(5) дает необходимый ответ. Римская конвенция не имела в виду смешение правоотношений или разрушение нормальных ожиданий способом, который вытекает из позиции Vysya Bank ... Настоящая ситуация, с моей точки зрения, представляет собой классический пример необходимости и целесообразности применения ст. 4(5)" <1323>. В конечном итоге английский суд пришел к выводу о том, что с помощью применения корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенций весь комплекс правоотношений, возникших в связи с оформлением аккредитива, подчиняется английскому праву.

--------------------------------

<1322> Исполнение обязательства подтверждающего банка должно было осуществляться через английский филиал индийского банка, поэтому в силу ст. 4(2) Римской конвенции подлежало применению именно английское право.

<1323> Цит. по: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 585 - 588. См. также: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 199 - 200.

Данное решение английского суда является отличной демонстрацией того, что и в ситуации, когда речь идет о взаимосвязанных договорах, заключенных между различными лицами, могут существовать весомые доводы в пользу отхода от применения теории характерного исполнения в целях обеспечения применения единого права для всех взаимосвязанных договоров. Вместе с тем итоговый вывод английского суда о применении именно английского права выглядит достаточно сомнительным.

А. Страйкен справедливо отмечает, что методика применения единого права для взаимосвязанных договоров, как правило, должна быть основана на выделении доминирующего (центрального для данной ситуации) договора, договорный статут которого в дальнейшем должен выступать в качестве акцессорной привязки при определении права, применимого к другим взаимосвязанным договорам. Доминирующее правоотношение необходимо устанавливать, ориентируясь на юридическую и экономическую роль, которую играет каждый из договоров в конкретной ситуации. Очевидно, что в рассмотренном английском деле таким доминирующим правоотношением необходимо считать обязательство, возникшее между банком-эмитентом и бенефициаром, к которому, скорее всего, следовало применять индийское право (поскольку обязательство носило односторонний характер и должник имел место нахождения в Индии). Таким образом, более обоснованным был бы вывод о применении индийского права ко всем правоотношениям, связанным с оформлением аккредитива <1324>.

--------------------------------

<1324> Точка зрения А. Страйкена приводится по следующей работе: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 200. В дополнение к аргументам А. Страйкена можно отметить, что непоследовательность подхода английского суда проявляется также в том, что в момент подачи плательщиком в банк-эмитент заявления на открытие аккредитива подтверждающий банк может быть вообще не известен (например, в заявлении на открытие аккредитива указывается, что им может выступать любой банк, имеющий определенный кредитный рейтинг), поэтому акцессорная привязка к праву, регулирующему обязательство между подтверждающим банком и бенефициаром, подразумевает неопределенность в вопросе о применимом праве на начальной стадии оформления аккредитива.

Оценивая взаимосвязанный характер тех или иных банковских операций, необходимо каждый раз обращать внимание на подходы материального права. Так, в материальном праве большинства стран четко устоялся подход, в соответствии с которым условия и правовая судьба аккредитива не зависят от условий и правовой судьбы договора, платеж в рамках которого осуществляется с помощью аккредитива (например, договора купли-продажи). Данный материально-правовой подход необходимо учитывать на уровне коллизионного регулирования: в подобной ситуации будут отсутствовать материальные факторы, которые свидетельствовали бы о целесообразности подчинения различных правоотношений одному применимому праву <1325>.

--------------------------------

<1325> См.: Dicey, Morris and Collins on the Confict of Laws. P. 1790; Stone P. Op. cit. P. 281.

Условием применения акцессорной коллизионной привязки к взаимосвязанным договорам с участием различных лиц является то, что сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре (например, субподрядчик, перестраховщик) должна в момент заключения подчиненного договора разумно предвидеть, какое право является применимым для доминирующего договора. Данное условие будет выполнено в ситуации, когда все или большая часть условий доминирующего договора инкорпорируются в подчиненный договор за счет соответствующей отсылки, либо когда соответствующая сторона иным образом до момента заключения подчиненного договора знакомится с деталями доминирующего договора, которые не оставляют сомнений в том, какое право является применимым к доминирующему договору (в силу условия в доминирующем договоре о выборе применимого права или на основании объективной коллизионной нормы <1326>). Таким образом, можно сделать вывод о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон об ином для договоров субконтрагентского типа (подчиненных договоров) через корректирующую оговорку следует использовать акцессорную привязку о применении статута генерального (доминирующего) договора, если сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре, в момент заключения подчиненного договора могла разумно предвидеть статут доминирующего договора;

--------------------------------

<1326> Конечно, в последнем случае степень уверенности соответствующей стороны в правильном определении статута доминирующего договора является относительной, если точно не известен суд, который будет рассматривать потенциальные споры из доминирующего договора, а следовательно, не известно, какие объективные коллизионные нормы будут использоваться.

б) акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основных обязательств.

Если акцессорное обязательство имеет те же стороны, что и основное обязательство, которое оно обеспечивает (договор залога, залогодателем в котором выступает должник <1327>; соглашение о задатке; соглашение о неустойке <1328>), то есть все основания сделать те же выводы, что и в отношении других взаимосвязанных договоров с участием одних и тех же лиц (применение единого договорного статута, если стороны прямо выраженным образом не договорились об ином).

--------------------------------

<1327> Необходимо иметь в виду, что возникающее на основании договора залога ограниченное вещное право будет подчиняться вещному, а не договорному статуту.

<1328> В случае если данные соглашения оформляются сторонами отдельно от основного договора.

Значительно сложнее решить вопрос с акцессорными обязательствами, в которых обязанной стороной выступает третье лицо. Рассмотрим данный вопрос на примере договора поручительства. С точки зрения теории характерного исполнения правом, применимым к договору поручительства, следует считать право страны места нахождения поручителя, поскольку речь идет об одностороннем обязательстве, в котором должником выступает именно поручитель <1329>. Не случайно в пп. 18 п. 3 ст. 1211 ГК РФ фиксируется, что стороной, осуществляющей характерное исполнение в договоре поручительства, является именно поручитель. Это означает, что по общему правилу статут договора поручительства не будет совпадать со статутом основного обязательства (например, договора займа).

--------------------------------

<1329> Об этом прямо говорится, в частности, в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 3 комментария к ст. 4).

Некоторые авторы считают такой результат вполне приемлемым <1330>. В качестве примера применения данного подхода в судебной практике можно привести решение Верховного суда Нидерландов от 31.05.1996 по делу C. v. De Vleeschmeesters BV <1331>. Между голландским гражданином, имевшим обычное место пребывания во Франции (продавец), и голландской компанией (покупатель) был заключен договор купли-продажи. Затем был заключен договор поручительства между лицом, проживающим в Бельгии (поручитель), и голландской компанией (кредитор). Несмотря на то что суд признал французское право статутом договора купли-продажи, к договору поручительства было применено бельгийское право как право страны места нахождения поручителя <1332>.

--------------------------------

<1330> Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) - Old Problems and New Dilemmas. P. 23.

<1331> Nederlandse Internationaal Privaatrecht. 1997. No. 116.

<1332> Подробнее см.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 117.

Данный подход, основанный на самостоятельном определении статута договора поручительства, традиционно применялся в отечественном международном частном праве: "...из акцессорного характера поручительства не вытекает, что оно в области коллизионного права должно следовать за главным долгом. Вопрос о том, наступили ли предпосылки для ответственности поручителя или нет, обсуждается на основе правопорядка, которому подчинено поручительство, а этот правопорядок определяется самостоятельно, вне зависимости от статута основного долга. Нет оснований подчинять и объем ответственности поручителя тому же статуту, которому подчинен главный долг" <1333>.

--------------------------------

<1333> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 516; Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С. 68. Интересно отметить, что подобная позиция советской доктрины была обусловлена прежде всего желанием исключить применение иностранного права к договорам поручительства, заключаемым Внешторгбанком СССР по обязательствам советских организаций.

Однако существует и иной подход к рассматриваемому вопросу, который нашел отражение в законодательстве, судебной практике и доктрине целого ряда стран.

Так, в § 45 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. вплоть до присоединения Австрии к Римской конвенции была предусмотрена норма следующего содержания: "К сделкам, чьи последствия по своему содержанию зависят от существующего обязательства, подлежит применению материальное право страны, чьи материально-правовые нормы регулируют такое обязательство. Данное правило подлежит применению, в особенности, в отношении сделок, которые имеют своим объектом обеспечение или изменение существующего обязательства". Специальные акцессорные коллизионные нормы в отношении акцессорных обязательств предусматриваются также в ст. 70 румынского закона о регулировании отношений в области международного частного права <1334> и ст. 25 югославского закона о международном частном праве <1335>.

--------------------------------

<1334> См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

<1335> Seipen Chr. von der. A.a.O. S. 39.

Параграф 194 Второго Свода конфликтного права США устанавливает презумпцию применения к договору поручительства статута основного обязательства. В официальном комментарии данное коллизионное решение объясняется тесной материально-правовой связью между основным обязательством и договором поручительства: "Вполне естественно, что два договора обычно тесно связаны и имеют много общих элементов... В дополнение договор поручительства часто следует считать акцессорным, субсидиарным по отношению к основному обязательству" <1336>. Правда, дополнительно в официальном комментарии отмечается, что сам договор поручительства должен иметь достаточную связь (sufcient relationship) со статутом основного обязательства. Такая связь может проявляться в том, что на территории этой страны находится одна из сторон договора поручительства, подлежит исполнению обязательство поручителя или велись переговоры о заключении договора поручительства <1337>. По свидетельству авторов ведущего американского учебника по международному частному праву, данное положение Второго Свода конфликтного права находит широкую поддержку в практике судов различных штатов США <1338>.

--------------------------------

<1336> Restatement (Second) of Confict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 617.

<1337> Ibid. P. 618.

<1338> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 1016 - 1017.

М. Вилдерспин отмечает, что практика французских судов всегда исходила из презумпции применения к договору поручительства статута основного обязательства. Он также делает вывод о том, что после вступления в силу Римской конвенции аналогичный результат стал достигаться французскими судами с помощью применения корректирующей оговорки из ст. 4(5) Римской конвенции <1339>. Весьма типичным в этом отношении является решение от 06.02.1991 по делу Block v. Lima <1340>. Несмотря на то что поручитель проживал во Франции, суд применил к договору поручительства итальянское право, которое выступало статутом основного обязательства <1341>.

--------------------------------

<1339> Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115 - 116.

<1340> Cour d'Appel de Versailles.

<1341> См.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115 - 116; Struycken A. Op. cit. P. 273 - 274.

О возможности применения корректирующей оговорки для обоснования применения к договору поручительства статута основного обязательства говорится в ведущем английском учебнике по международному частному праву <1342>. Данный подход основан на более ранней практике английских судов <1343>.

--------------------------------

<1342> Dicey, Morris and Collins on the Confict of Laws. P. 1789 - 1790.

<1343> См. решение от 05.02.1982 по делу Broken Hill Pty v. Xenakis (1982) 2 Lloyd's Rep. 304, в котором английский суд применил к договору поручительства статут основного обязательства. Подробнее см.: Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law. P. 189. В поддержку данного подхода см. также: Lasok D., Stone P. Op. cit. P. 363.

Использование акцессорной привязки для договора поручительства решает достаточно сложную проблему разграничения статута основного обязательства и статута поручительства. Статут основного обязательства определяет содержание обязательства, подлежащего исполнению поручителем за должника, а также условия, при наступлении которых основное обязательство считается нарушенным должником. В свою очередь, статут поручительства определяет пределы ответственности поручителя, а также дополнительные условия, выполнение которых требуется для возникновения у кредитора права требования к поручителю. Вместе с тем существуют некоторые вопросы, которые затруднительно однозначно отнести к сфере действия одного или другого статута (например, вопрос о том, какие средства защиты должника может использовать поручитель, возражая против требований кредитора) <1344>.

--------------------------------

<1344> Подробнее см.: Rabel E. The Confict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modifcation and Discharge of Obligations. P. 356, 362.

Естественно, условием применения акцессорной привязки является то, что поручителю уже в момент заключения договора поручительства известен (или должен быть известен) статут основного обязательства, поэтому его применение не будет нарушать разумные ожидания поручителя.

С нашей точки зрения, описанный подход имеет значительные преимущества, поскольку он учитывает материальные факторы и в большей степени соответствует коллизионным интересам правопорядка (упрощает решение судом коллизионной проблемы и исключает возникновение сложной проблемы адаптации норм нескольких правопорядков). Важно подчеркнуть, что этот подход постепенно находит признание в современной российской практике и доктрине.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.05.2006 N КГ-А40/3705-06-П к сделке аваля как к акцессорному обязательству был применен статут основного обязательства (право США, которому было подчинено обязательство основного вексельного должника), а не право страны места нахождения авалиста <1345>. При этом российский суд отметил следующее: "Аваль (вексельное поручительство) представляет собой обеспечительную сделку, то есть является сделкой производной, подчиненной основной сделке, а поэтому к авалю должны применяться нормы права США, то есть право, которому подчинена основная сделка".

--------------------------------

<1345> Вексельная конвенция 1930 г. была неприменима, поскольку вексель был выдан в США, которые не участвуют в этой Конвенции.

В.А. Канашевский в своей работе поддерживает идею о применении специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств <1346>.

--------------------------------

<1346> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении статута акцессорных обязательств, обязанной стороной в которых являются третьи лица, у суда имеются весомые основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения акцессорного обязательства статуту основного обязательства. Один из английских авторов в связи с этим образно пишет о доктрине "инфицирования" (doctrine of infection), в соответствии с которой основной договор как бы инфицирует акцессорный договор "вирусом" своего применимого права <1347>;

--------------------------------

<1347> Dutson St. A Dangerous Proposal - the European Commission's Attempt to Amend the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 2006. P. 612.

в) цепочки перепродаж одной партии товара.

Вопрос о применении единого права возникает также в отношении договоров, которые экономически тесно связаны между собой. Одним из наиболее характерных примеров в этой связи являются цепочки перепродаж одной и той же партии товара (string sales contracts), когда реальное перемещение товара происходит от первоначального продавца конечному покупателю, в то время как промежуточные договоры исполняются путем передачи товарораспорядительных документов на товар (вручения коносаментов и т.п.). С юридической точки зрения каждый из подобных договоров купли-продажи является самостоятельным договором. В случае нахождения участников такой цепочки в разных странах теория характерного исполнения приводит к тому, что каждый договор купли-продажи оказывается подчиненным своему применимому праву. Однако такой традиционный подход имеет недостатки. В первую очередь появляется риск несогласованности объема прав и обязанностей сторон притом, что прямо выраженные условия договоров будут идентичными. В результате может оказаться, что с точки зрения одного правопорядка обязательства по поставке товара были исполнены ненадлежащим образом, а с точки зрения другой правовой системы поставка товара была произведена без каких-либо нарушений. В результате может получиться, что один из участников, находящийся в середине этой цепочки, не сможет получить возмещение от своего контрагента (и в конечном итоге от первоначального продавца), что противоречит экономической природе возникающих отношений и усложняет международный коммерческий оборот. Еще более неприятная ситуация может возникнуть, если по одному применимому праву договор признается недействительным, а другая правовая система не находит оснований для этого. В данном случае вновь под угрозой оказывается экономическое единство операции <1348>.

--------------------------------

<1348> См.: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. P. 584.

Очевидно, что именно данными соображениями руководствовался Верховный суд Швеции при разрешении одного из дел <1349>. Между шведским продавцом и английским оптовым покупателем был заключен договор купли-продажи определенного товара. Затем английский оптовый покупатель перепродал этот товар другому английскому покупателю. Конечный покупатель предъявил своему контрагенту (английскому оптовику) требования, связанные с недостатками поставленного товара. Английский оптовик в регрессном порядке предъявил эти требования шведскому продавцу, который отказался их удовлетворить. Оба договора не содержали условия о применимом праве. Проблема была связана с тем, что по английскому праву претензия о недостатках товара была заявлена своевременно, в то время как по шведскому праву срок на предъявление претензий уже истек, что освобождало продавца от обязанности исправить выявленные недостатки. Шведский суд посчитал, что в части определения срока для предъявления претензии следует применять английское право, поскольку именно это право регулировало порядок предъявления претензий конечным покупателем.

--------------------------------

<1349> Содержание данного дела приводится в работе: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 142 - 143.

Логика шведского суда, старавшегося не допустить возникновения у оптового перепродавца невозмещаемых убытков, заслуживает пристального внимания. Однако, с нашей точки зрения, как и в деле Bank of Baroda v. Vysya Bank, нельзя согласиться с итоговым выводом суда. Очевидно, что в ситуации с цепочками перепродаж одного товара доминирующим следует признать первый договор купли-продажи, заключенный между производителем и первым перепродавцом. Все последующие договоры следует рассматривать в качестве подчиненных, для которых можно оценивать целесообразность использования корректирующей оговорки в целях применения единого права. Однако шведский суд, наоборот, применил для обоих договоров статут последнего в цепочке договора. Нелогичность данного решения видна уже из того, что в момент заключения первого договора его сторонам может быть не известно, кому будет перепродан этот товар и будет ли он перепродан вообще. Подход шведского суда предполагает, что в момент каждой последующей перепродажи статут первого договора меняется, с чем вряд ли можно согласиться. Таким образом, более обоснованным в рассмотренном деле был бы подход, в соответствии с которым к обоим договорам подлежало применению шведское право как статут первоначального договора <1350>. Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении применимого права для договоров о перепродаже одного товара у суда имеются основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения всех находящихся в цепочке договоров одному применимому праву. В данном случае также необходимо сделать оговорку о том, что последующим перепродавцам уже в момент заключения договоров о перепродаже партии товара известно (или должно быть известно) о том, какому праву подчиняется договор, стоящий первым в цепочке перепродаж.

--------------------------------

<1350> Этому выводу не препятствует то обстоятельство, что сторонами второго договора были две английские компании - с точки зрения экономического теста этот второй договор не является чисто внутренним (подробнее см. главу 2 настоящей работы).

Подводя промежуточный итог, необходимо отметить, что влияние различных групп нормообразующих факторов в целом ряде случаев делает обоснованным отступление от общей теории характерного исполнения, несмотря на то что с формальной точки зрения эта теория может быть применена к тому или иному трансграничному договору.

Учет индивидуальных коллизионных интересов слабой стороны свидетельствует о целесообразности использования привязки к месту жительства (обычному месту пребывания) потребителя в договорах с участием пассивного потребителя.

Учет коллизионных интересов оборота и коллизионных интересов правопорядка говорит в пользу преимущественного применения привязки к месту нахождения объекта недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимости; привязки к месту использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации - для лицензионных договоров, договоров об отчуждении исключительного права и договоров коммерческой концессии (договоров франчайзинга); привязки к месту исполнения характерного обязательства - для договоров на выполнение строительных, проектных и изыскательских работ, а также договоров; привязки к месту проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи - для договоров, заключаемых подобным образом.

Учет материальных факторов сигнализирует о предпочтительности подчинения единому правопорядку взаимосвязанных договоров - как заключенных между одними и теми же лицами, так и договоров, в которых субъектный состав полностью не совпадает. В последнем случае применение акцессорной привязки к праву доминирующего гражданско-правового договора должно быть постановлено под условие о том, что лицо, не являющееся стороной доминирующего договора, уже в момент заключения подчиненного договора знало или должно было знать о договорном статуте доминирующего договора.