3.3.2. Ограничения, связанные с влияниемколлизионных интересов оборота иколлизионных интересов правопорядка

1. Договоры в отношении недвижимого имущества.

Широкое распространение теории характерного исполнения не затронуло применения классической коллизионной нормы о подчинении договоров в отношении недвижимого имущества праву страны места нахождения объекта недвижимости (ст.

Во-первых, в ходе заключения и исполнения договоров в отношении недвижимого имущества оказываются тесно переплетенными вопросы обязательственного и вещного права. В качестве примера можно привести право ожидания чужой вещи, которое возникает в силу договора об отчуждении объекта недвижимого имущества, но в некоторых странах считается ограниченным вещным правом <1255>. Вещный статут для объектов недвижимости, как правило, определяется по месту нахождения недвижимости, а потому было бы весьма неудобным считать договорным статутом иной правопорядок <1256>.

--------------------------------

<1255> Прежде всего в странах германской правовой семьи. Данный вид ограниченного вещного права также предлагается включить в проект изменений и дополнений ГК РФ.

<1256> Lando O. The Confict of Laws of Contracts. General Principles. P. 380 ("Вещные и договорные аспекты настолько тесно переплетены, что применение различных правопорядков к ним вело бы к затруднительным различиям и непоследовательным результатам").

Во-вторых, коллизионная норма о применении права страны места нахождения недвижимости совпадает с соответствующей нормой об исключительной международной подсудности споров, в результате чего обеспечивается весьма желательный эффект применения судом собственного материального права <1257>.

--------------------------------

<1257> Lando O. The Confict of Laws of Contracts.

Наконец (и это, возможно, самое важное), данная коллизионная норма облегчает процедуру удостоверения сделок в отношении недвижимого имущества (многие страны предусматривают обязательное требование о нотариальном удостоверении таких сделок), а также процедуру ведения государственного реестра прав на недвижимое имущество. Как справедливо отмечает Ю. Базедов, "договоры в отношении недвижимого имущества тесно связаны с земельным реестром по месту своего нахождения. Правовой эффект таких договоров должен быть ясным для регистратора и его административного персонала. С учетом тесной взаимосвязи между такими договорами, публичными нотариусами и регистраторами было бы недопустимым ставить под сомнение эффект таких договоров путем подчинения их иностранному праву" <1258>. В данном случае мы сталкиваемся с нормообразующим фактором, который отражает как коллизионные интересы оборота (все третьи лица заинтересованы в эффективном функционировании реестра недвижимого имущества, которые позволяет снизить риски оборота объектов недвижимости), так и публичные интересы (интерес государства в правильном отражении всех операций по поводу объектов недвижимости, который позволяет обеспечить налогообложение владельцев этих объектов, а также эффективный контроль за соблюдением публично-правовых предписаний о целевом использовании земельных участков, градостроительных правил, правил пожарной безопасности и т.п.) <1259>.

--------------------------------

<1258> Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 272.

<1259> Вместе с тем было бы неверным считать, что сами по себе сделки в отношении недвижимого имущества затрагивают публичные интересы государства и, таким образом, несут в себе некий публично-правовой элемент.

Российские коллизионные нормы о договорах в отношении недвижимого имущества имеют существенные особенности. Пункт 2 ст. 1213 ГК РФ включает одностороннюю коллизионную норму о применении российского права к договорам в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества. Данная норма имеет две особенности в сравнении с западноевропейским коллизионным регулированием <1260>.

--------------------------------

<1260> В то же время норма п. 1 ст. 1213 ГК РФ, которая распространяется на договоры в отношении находящегося за рубежом недвижимого имущества, повторяет основные черты западноевропейского регулирования.

Во-первых, российская норма является императивной и исключает возможность выбора применимого права самими сторонами. Напротив, Римская конвенция, Регламент Рим I и швейцарский закон 1987 г. не исключают применения автономии воли сторон и для договоров в отношении недвижимого имущества. В качестве примера можно привести решение Верховного суда Швейцарии от 30.03.1976, в котором суд оценивал договор о продаже объекта недвижимости, находящегося на территории Испании, в котором стороны выбрали право Швейцарии <1261>. В данном деле суд частично проигнорировал выбранное сторонами швейцарское право, но только по той причине, что его применение приводило к недействительности сделки.

--------------------------------

<1261> BGE 102 II 143.

Во-вторых, коллизионная норма является жесткой и не содержит корректирующей оговорки.

--------------------------------

<1262> Rabel E. The Confict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modifcation and Discharge of Obligations. Michigan, 1964. P. 110; Stone P. Op. cit. P. 289; Kaye P. Op. cit. P. 196; Spellenberg U. Atypischer , Teilrechtswahl und nicht Vollmacht // IPRax. 1990. Heft 5. S. 297.

<1263> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 4 Римской конвенции).

Можно ли привести аргументы в поддержку отмеченных особенностей российского коллизионного регулирования, либо их наличие объясняется только излишним патернализмом отечественного законодателя и переоценкой публично-правовых интересов? С нашей точки зрения, существуют важные особенности российского материально-правового регулирования договоров в отношении недвижимого имущества, которые оправдывают отмеченные особенности коллизионного права.

Во-первых, в целом ряде случаев действующее российское гражданское право предполагает необходимость государственной регистрации не только перехода права (возникновения обременения) в отношении объектов недвижимости, но и самих договоров как сделок <1264>.

--------------------------------

<1264> Договоры о продаже объектов недвижимости жилого назначения, договоры аренды на срок не менее одного года и некоторые другие.

<1265> Яркий пример в данном случае - это норма п. 3 ст. 486 ГК РФ, в соответствии с которой при продаже вещи с отсрочкой платежа проданная вещь после передачи ее покупателю автоматически считается находящейся в залоге у продавца до момента исполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены (так называемый залог в силу закона). На практике считается, что данная норма в равной мере распространяется на договоры продажи недвижимости, причем залог в силу закона подлежит отражению в государственном реестре.

Указанные особенности российского материально-правового регулирования предполагают, что государственный регистратор обязан внимательно изучить именно обязательственный договор в отношении недвижимого имущества, чтобы установить отсутствие каких-либо оснований для признания его недействительным, а также четко определить перечень прав и обязанностей сторон (в том числе таких подразумеваемых условий договора, как залог в силу закона и т.п.) <1266>. Подчинение договора иностранному праву делало бы решение задач, стоящих перед государственным регистратором, весьма затруднительным. Очевидно, что государственный регистратор обладает значительно меньшим набором организационных возможностей для установления содержания иностранного права в сравнении с судом <1267>.

--------------------------------

<1266> Принципиально иная ситуация имеет место, например, в Германии, где действует принцип абстрактности, а государственной регистрации подлежит только переход прав (возникновение обременений), но не обязательственные договоры как таковые.

<1267> С этой точки зрения важно то, что функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним выполняются в России не судами, а административными органами, входящими в систему органов исполнительной власти.

Таким образом, анализ всей совокупности нормообразующих факторов свидетельствует о наличии аргументов в пользу сохранения особенностей российского коллизионного регулирования договоров в отношении недвижимого имущества, характеризующихся наличием императивной жесткой коллизионной нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ о подчинении российскому праву всех договоров в отношении находящегося на территории России недвижимого имущества. Важно подчеркнуть, что Россия является не единственным государством, в национальном праве которого устанавливаются дополнительные ограничения автономии воли в части договоров в отношении недвижимого имущества. В соответствии с исследованием, проведенным Гаагской конференцией по международному частному праву, существенные ограничения автономии воли в этой части также существуют в праве Хорватии, Польши, Сербии, Словении, Турции <1268>.

--------------------------------

<1268> Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts. Report on Work Carried out and Conclusions (Follow-up Note). Note Prepared by the Permanent Bureau. Preliminary Document N 5 of February 2008 for the Attention of the Council of April 2008 on General Affairs and Policy of the Conference (www.hcch.net).

2. Договоры строительного подряда.

В Официальном отчете к Римской конвенции прямо указывается на то, что специальная коллизионная норма о договорах в отношении недвижимого имущества (ст. 4(3)) не распространяется на договоры о строительстве и ремонте объектов недвижимости, поскольку объектом договорного обязательства является не недвижимость, а сами строительные или ремонтные работы <1269>. В этой связи суды некоторых западноевропейских стран применяют для данных договоров общий подход, основанный на теории характерного исполнения. Например, Верховный суд Германии в решении от 25.02.1999 отметил, что нахождения места выполнения строительных работ в другой стране само по себе не является основанием для применения корректирующей оговорки и отступления от общего правила о применении права страны места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение (применения права подрядчика) <1270>. Верховный суд Австрии, столкнувшись с договором о выполнении работ по ремонту фасада здания, находящегося в Вене, заключенного между австрийским заказчиком и немецким подрядчиком, в решении от 07.09.1994 также пришел к выводу об отсутствии оснований для отступления от правила о применении права места нахождения подрядчика (в данном случае - немецкого права) <1271>. В то же время многие иностранные авторы полагают, что при проведении строительных или аналогичных работ за пределами территории страны места нахождения подрядчика существуют веские основания для обращения к корректирующей оговорке и применения права места выполнения работ. Например, один из разработчиков Римской конвенции сразу после ее подписания отмечал предпочтительность применения права места выполнения работы для международных договоров строительного подряда: "Я уверен в том, что в этих договорах связь с местом выполнения работ является более тесной, чем с местом нахождения коммерческого предприятия подрядчика" <1272>.

--------------------------------

<1269> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 4 Римской конвенции).

<1270> VII ZR 408/97. Подробнее см.: Pulkowski Fl. Internationale und anwendbares Recht bei Streitigkeiten aus // IPRax. 2001. Heft 4. S. 308; Solomon D. Op. cit. P. 1720. Необходимо отметить, что в данном деле и подрядчик и место выполнения строительных работ находились в Германии - таким образом, процитированный вывод был сделан немецким судом obiter dictum (см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 109).

<1271> 3 Ob 549/94. Schacherreiter J. A.a.O. S. 109.

<1272> Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 227. В поддержку данной точки зрения см. также: Patocchi P. Op. cit. P. 136.

К аналогичному выводу пришел французский суд при вынесении решения от 22.12.1999 по делу Mayer v. Deshoulieres <1273>. Между двумя французскими гражданами (заказчиками) и немецким архитектором был заключен договор о проектировании дома во Франции с осуществлением последующего авторского надзора за ходом реализации проекта. Французский суд пришел к выводу о целесообразности применения корректирующей оговорки. Он отметил важность фактора места выполнения работ, а также указал на связь данного договора с другим (подчиненным французскому праву) договором, в соответствии с которым нанятые заказчиком французские архитекторы выполняли определенные технические работы, а также отвечали за получение необходимых разрешений и согласований от французских властей <1274>.

--------------------------------

<1273> Tribunal de grande instance de Poitiers (2001) Rev. Crit. DIP 670.

<1274> Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 198; Kessedjian C. Op. cit. P. 119.

С нашей точки зрения, последний подход заслуживает поддержки. Выполнение строительных, ремонтных или проектно-изыскательских работ, как правило, связано с необходимостью применения или учета большого массива норм и технических правил по месту выполнения работ. Совпадение договорного статута и таких применимых положений (носящих преимущественно публично-правовой характер) снимает сложности, связанные с обращением к нормам сразу двух правопорядков. Кроме того, в процессе выполнения крупных строительных проектов подрядчик, как правило, создает на месте выполнения работ определенную техническую базу и нанимает специалистов, которые следят за надлежащим выполнением работ. Таким образом, во многих случаях можно говорить о том, что у подрядчика появляется коммерческое предприятие в месте выполнения работ, причем создание такого предприятия и его преобладающее участие в исполнении договора было предусмотрено условиями договора.

С учетом вышеизложенного, по нашему мнению, весьма удачной является коллизионная норма пп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК РФ, которая устанавливает презумпцию применения в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ права страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. При этом корректирующая оговорка сохраняет возможность перехода к применению права места нахождения подрядчика, если обстоятельства конкретного дела свидетельствуют о том, что место выполнения работы не играет важной роли.

3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.

В отношении договоров, заключаемых на бирже или аукционе, достаточно давно сложилась специальная коллизионная норма о применении права страны, где находится биржа или проводится аукцион. Например, Э. Рабель полагал, что каждый участник торгов подразумеваемым образом соглашается не только с правилами проведения торгов, но и с применением права места нахождения биржи <1275>. Специальное коллизионное правило на этот счет было включено в ст. 3(3) Гаагской конвенции 1955 г.

--------------------------------

<1275> Rabel E. The Confict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 387.

Однако данное специальное правило в явно выраженном виде отсутствовало в Римской конвенции: его применение было возможно только путем использования корректирующей оговорки, что можно рассматривать в качестве определенного недостатка Римской конвенции. Данный недостаток был исправлен при принятии Регламента Рим I: к договорам купли-продажи, совершенным на аукционе, подлежит применению право страны места проведения аукциона (ст. 4(1)(g)), а к договору, заключенному с использованием так называемой "многосторонней системы" (multilateral system) <1276>, - право, в соответствии с которым функционирует такая система <1277>.

--------------------------------

<1276> Понятие "многосторонней системы" дается в Директиве ЕС N 2004/39/ЕС и включает среди прочего товарные и фондовые биржи.

<1277> Подробнее см.: Alferez Fr. New issues in the Rome I Regulation: the special provisions on fnancial market contracts // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10.

Потребность в специальном коллизионном регулировании данной разновидности договоров объясняется тем, что эффективное функционирование биржи или аукциона возможно лишь в том случае, когда все совершаемые сделки подчиняются одному праву. Более того, в некоторых случаях применение теории характерного исполнения было бы просто затруднительным для сделок, совершаемых на бирже, поскольку в момент совершения сделки (выставления заявки на продажу или покупку актива) участник торгов может просто не знать, какое лицо продало ему товар (или купило у него товар), а следовательно, не может предвидеть, какое право может считаться применимым в соответствии с механизмом теории характерного исполнения.

Приведенные соображения обусловили введение специального коллизионного правила и в отечественное международное частное право. Пункт 4 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. содержал императивную коллизионную норму о применении права страны, на территории которой проводился аукцион, конкурс или находится биржа. В части 3 ГК РФ данная норма была сохранена пп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК РФ), однако ей придан диспозитивный и гибкий характер.

В последнее время большинство крупных компаний организует закупки необходимых в их производственной деятельности товаров на основе конкурсов (тендеров). В отличие от рассмотренной выше ситуации, организация таких конкурсов не представляет собой предмет профессиональной деятельности соответствующей компании. Возникает вопрос о том, следует ли специальное коллизионное правило распространять и на эти весьма распространенные на практике ситуации.

В данном случае имеет смысл обратиться к положениям Гаагской конвенции 1986 г. В ней четко разграничиваются две ситуации. В ст. 9 Конвенции говорится о биржах и публичных аукционах, для которых применимо описанное выше правило. Дополнительно в ст. 8(2) (с) включено правило, согласно которому подлежит применению право страны места нахождения покупателя, если договор был заключен преимущественно на условиях, подготовленных покупателем, и стал результатом направления покупателем предложения об участии в конкурсе.

В обоснование последнего правила в Официальном отчете к Гаагской конвенции 1986 г. приводятся следующие аргументы. Во-первых, предложения всех участников конкурса должны быть подчинены одному праву, в противном случае организатор конкурса не сможет провести корректное сопоставление условий всех поступивших заявок. При нахождении участников конкурса в разных странах мира единственным подобного рода единым правом может выступать право страны места нахождения покупателя (если, конечно, в конкурсной документации организатором конкурса не указано на применение права другой страны). Во-вторых, конкурсная документация готовится покупателем, а потому естественно предполагать, что она ориентирована на право страны места нахождения покупателя. Наконец, применение права места нахождения покупателя в этой ситуации соответствует разумным ожиданиям не только покупателя, но и участников конкурса, которые осознанно направляют свои заявки иностранному покупателю, стремясь, таким образом, к выходу на рынок другой страны <1278>.

--------------------------------

<1278> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. п. 78 - 80 Официального отчета).

С нашей точки зрения, приведенная аргументация выглядит достаточно убедительной. В связи с этим имеются основания для такого толкования нормы пп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с которым она подлежит применению и в случае, когда лицо, не осуществляющее профессиональную деятельность по проведению аукционов или конкурсов, организует тендер, направленный на закупку определенного товара или отбор другого контрагента. Местом проведения конкурса в данном случае следует считать место нахождения того коммерческого предприятия, которое организует проведение соответствующего конкурса.

4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

На первый взгляд договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации <1279> вполне укладываются в рамки теории характерного исполнения: одна сторона таких договоров (правообладатель, лицензиар) осуществляет неденежное исполнение (уступает исключительное право или предоставляет лицензию на использование объекта исключительного права), а другая сторона (приобретатель, лицензиат) уплачивает за это денежное вознаграждение. Ряд авторов считает, что теория характерного исполнения вполне может использоваться для рассматриваемых видов договоров <1280>.

--------------------------------

<1279> Далее для краткости именуемые договорами в отношении результатов интеллектуальной деятельности.

<1280> См.: Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 227. Точки зрения о предпочтительности применения права места нахождения лицензиара придерживался также Э. Рабель (Rabel E. The Confict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modifcation and Discharge of Obligations. P. 77).

Именно данный подход нашел отражение в ст. 122(1) швейцарского закона о международном частном праве. Он был также предложен Европейской комиссией в проекте Регламента Рим I, однако под влиянием критических замечаний исключен из итогового текста документа.

Применение теории характерного исполнения для договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности имеет следующие недостатки. Во многих случаях именно лицензиат принимает на себя более сложные обязанности и более высокие риски: зачастую он обязуется организовать производство и распространение новой продукции или коммерциализировать объект авторского права или смежных прав. При этом именно лицензиат будет нести основные риски того, что новая техническая продукция, тираж книги, звуко- или видеозаписей не будет распродан по запланированным расценкам. В этой связи некоторые авторы, которые придерживались расширительного подхода к теории характерного исполнения, даже предлагали считать, что в лицензионном договоре характерное исполнение, как правило, осуществляет лицензиат <1281>.

--------------------------------

<1281> Данная точка зрения была выражена французским автором Модиано (Modiano) в работе 1979 г. (см.: Fawcett J., Torremans P. Intellectual Property and Private International Law. Oxford, 1998. P. 565). Фр. Вишер предлагает исходить из того, что характерное исполнение осуществляет лицензиат в случае, если в его обязанности входит поддержание в силе исключительного права и его защита (Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 513).

Во многих случаях место нахождения правообладателя или лицензиара формально находится в офшорной юрисдикции: для многонациональных предприятий, которые часто выступают на стороне правообладателя или лицензиара, достаточно распространенной стратегией осуществления операций с объектами исключительных прав является их перерегистрация на входящие в группу офшорные компании. В данном случае весьма затруднительным может быть установление места нахождения реального коммерческого предприятия правообладателя или лицензиара, через которое осуществляется исполнение договора (чтобы применить право страны места нахождения такого коммерческого предприятия, а не право страны формальной инкорпорации компании), поскольку обязанности правообладателя или лицензиара могут ограничиваться подписанием документов об уступке исключительного права или предоставлении разрешения на использование результата интеллектуальной деятельности. С подобной ситуацией столкнулся Верховный суд Австрии при вынесении решения от 05.05.1987 по делу Stefanel, когда в качестве лицензиара выступала компания с Виргинских островов. Австрийский суд отказался применять право офшорной юрисдикции и применил право той страны, где находился лицензиат и где по условиям договора объект исключительных прав подлежал использованию <1282>.

--------------------------------

<1282> Подробнее см.: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 563; Torremans P. Licences and Assignments of Intellectual Property Rights under the Rome I Regulation // Journal of Private International Law. 2008. Vol. 4. N 3. P. 408 - 409.

Особенностью договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности является их тесная связь с вопросами, которые выходят за рамки договорного статута и подлежат решению на основании статута исключительного права или деликтного статута. Например, принято считать, что именно статуту исключительного права (а не договорному статуту) будут подчинены такие вопросы, как пределы действия исключительного права (срок и территория действия исключительного права, разрешенные способы использования без согласия правообладателя, выдача принудительных лицензий и т.п.), допустимость тех или иных форм распоряжения исключительным правом, отношения между приобретателем или лицензиатом и третьими лицами, необходимость и процедура государственной регистрации договора, возникновения или прекращения прав по договору <1283>.

--------------------------------

<1283> См.: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 546; Torremans P. Op. cit. P. 398; De Miguel Asensio P. Op. cit. P. 215 - 217; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 141.

Вывод о том, что не все вопросы, относящиеся к договорам в отношении результатов интеллектуальной деятельности, покрываются действием договорного статута, находит признание и в отечественной судебной практике. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.11.2009 N КА-А40/11656-09 сделан правильный вывод о том, что независимо от признания иностранного права в качестве статута лицензионного договора, вопросы государственной регистрации этого договора должны решаться на основании российского права, поскольку товарный знак зарегистрирован именно в России: "Утверждение компании о том, что правообладатель зарегистрирован на территории Нидерландов, а компания "Джилмар С.П.А." на территории Италии и к их правоотношениям должно применяться нидерландское или итальянское законодательство, не предусматривающее обязанность регистрировать лицензионный договор между владельцем товарного знака и лицензиатом, было предметом обсуждения судов двух инстанций и правомерно отклонено как неосновательное. При этом правильно отмечено, что в данном случае подлежали применению нормы российского законодательства". В качестве деликта зачастую расцениваются такие ситуации, когда лицензиат нарушает условия договора о разрешенных способах или территории использования объекта исключительного права.

В соответствии с преобладающим подходом статут исключительного права, а также деликтный статут подлежат определению с помощью коллизионной формулы lex loci protectionis, согласно которой применяется право страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права или в которой уже предоставлено исключительное право на тот или иной результат интеллектуальной деятельности <1284>. Определение договорного статута на основании теории характерного исполнения ведет к нежелательному эффекту применения различных правопорядков для решения вопросов, которые могут быть тесно взаимосвязаны между собой (например, отделению вопросов государственной регистрации договора или возникающих на его основании прав от вопросов существа договорных обязательств).

--------------------------------

<1284> Именно такое коллизионное регулирование предлагается в ст. 1207.2 проекта изменений и дополнений ГК РФ. В части определения деликтного статута для нарушений исключительных прав см. ст. 8 Регламента Рим II о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. См. также ст. ст. 3:102, 3:601, 3:701 проекта Принципов международного частного права в сфере интеллектуальной собственности (Draft Principles for Confict of Laws in Intellectual Property), подготовленного Европейской группой Макса Планка по международному частному праву в сфере интеллектуальной собственности (European Max-Planck Group on Confict of Laws in Intellectual Property - CLIP).

Приведенная выше критика теории характерного исполнения стала причиной того, что в настоящее время для договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности более предпочтительной стала считаться коллизионная привязка к праву страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право или на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности <1285>. Данная привязка нашла законодательное закрепление в качестве основной в § 43(1) Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. и применялась вплоть до присоединения Австрии к Римской конвенции. В настоящее время эта коллизионная норма предусмотрена в ст. 47(1) Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве.

--------------------------------

<1285> De Miguel Asensio P. Applicable Law in the Absence of Choice to Contracts Relating to Intellectual or Industrial Property Rights // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 215 - 217. См. также перечисление сторонников данной коллизионной привязки в работах: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 566 - 567; Torremans P. Op. cit. P. 412.

Весьма показательно то, что первоначальный проект швейцарского закона о международном частном праве также содержал привязку именно к месту использования результата интеллектуальной деятельности, а изменение коллизионной привязки произошло на последнем этапе в ходе рассмотрения законопроекта в нижней палате парламента. При этом швейцарскими комментаторами признается, что изменение было внесено под влиянием в основном политических мотивов: парламентарии стремились защитить интересы швейцарских предпринимателей, которые значительно чаще выступают в роли лицензиаров, предоставляющих лицензии на использование своих результатов интеллектуальной деятельности на территории иностранных государств иностранным лицензиатам <1286>. Характерно, что авторы швейцарских комментариев прямо рекомендуют сторонам лицензионных договоров выбирать право места использования результата интеллектуальной деятельности, чтобы избежать действия коллизионной нормы ст. 122(1) о применении права лицензиара, а если стороны не воспользовались правом выбора, то обращают внимание на целесообразность рассмотрения судом вопроса о применении права места использования результата интеллектуальной деятельности через корректирующую оговорку о применении права, имеющего значительно более тесную связь с отношением <1287>.

--------------------------------

<1286> Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1338 - 1339; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 919. С этой точки зрения вряд ли удачной можно признать коллизионную норму пп. 19 п. 3 ст. 1211 ГК РФ, которая говорит о применении права лицензиара, поскольку российские коммерсанты чаще выступают в лицензионных договорах в качестве лицензиатов, что влечет уменьшение случаев применения российского права в российских судах.

<1287> Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1339 - 1340; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 923.

Коллизионная привязка к месту использования результата интеллектуальной деятельности имеет следующие преимущества:

- именно эта страна имеет наиболее тесную фактическую связь с договором, поскольку здесь лицензиатом будет осуществляться использование (коммерческая эксплуатация) результата интеллектуальной деятельности;

- если договор или возникающие на его основе права подлежат государственной регистрации в стране, предоставляющей правовую охрану результату интеллектуальной деятельности, то облегчается проведение такой регистрации, поскольку регистратору не приходится предпринимать сложные действия по установлению содержания иностранного права. Данный фактор важен для России, где все договоры по поводу объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков) подлежат обязательной государственной регистрации под страхом недействительности;

- устраняется проблема разграничения договорного статута и статута исключительного права;

- устраняется проблема разграничения договорного статута и деликтного статута;

- именно в праве по месту использования результата интеллектуальной деятельности, как правило, будут находиться сверхимперативные нормы, которые будут претендовать на свое применение (нормы антимонопольного законодательства и законодательства об ограничении недобросовестной конкуренции). Соответственно, применение анализируемой коллизионной привязки помогает уйти от проблемы расщепления применимого права <1288>.

--------------------------------

<1288> Более подробное изложение аргументов в пользу коллизионной привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности см. в работах: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 567 - 568; De Miguel Asensio P. Op. cit. P. 215 - 217.

Естественный недостаток привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности связан с тем, что объект исключительного права может на основании международных договоров или положений национального законодательства иметь правовую охрану на территории нескольких стран <1289> и договор может предусматривать уступку исключительного права или предоставление лицензии на использование результата интеллектуальной деятельности на территории сразу нескольких стран. Безусловно, расщепление применимого права в данной ситуации было бы весьма нежелательным <1290>.

--------------------------------

<1289> Это особенно характерно для объектов авторского права и смежных прав.

<1290> В отличие от ст. 4(1) Римской конвенции, которая в исключительных ситуациях допускала расщепление объективного договорного статута по усмотрению суда, ст. 4 Регламента Рим I и ст. 1211 ГК РФ прямо не допускают возможность подобного расщепления применимого права. Исключение в российском коллизионном праве сделано только для смешанных договоров (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

Для решения данной проблемы немецким исследователем Байером (Beier) была предложена так называемая теория страны основной защиты ( Schutzland, primary country of protection). В соответствии с данной теорией необходимо определить, на территории какой страны будет происходить основное использование результата интеллектуальной деятельности. Например, если производство продукции по лицензии предполагается осуществлять только в стране X, в то время как в покрываемых действием лицензии странах Y и Z будет происходить только распространение готовой продукции, то согласно логике Байера следует применять право страны X как право страны основной защиты <1291>.

--------------------------------

<1291> Теория Байера излагается по следующему источнику: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 569.

Несмотря на привлекательность данной теории, очевидно, что и она не всегда способна решить проблему, если по условиям договора лицензиат на территории сразу нескольких стран может осуществлять равнозначные по своему характеру операции по использованию результата интеллектуальной деятельности. При этом вряд ли допустимо ориентироваться на последующее поведение лицензиата (обращать внимание на последующую организацию лицензиатом своей деятельности по коммерческой эксплуатации результата интеллектуальной деятельности), поскольку это будет означать невозможность определения договорного статута на момент заключения договора, либо крайне нежелательное изменение договорного статута в процессе исполнения договора.

Очевидно, что применение привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности требует введения субсидиарных коллизионных норм на случай, когда данная генеральная коллизионная норма не работает. В законе Австрии и законе Лихтенштейна в качестве такой субсидиарной коллизионной нормы была задействована привязка к месту нахождения приобретателя или лицензиата. Аналогичное решение в качестве наиболее предпочтительного называют авторы монографии, посвященной коллизионному регулированию объектов исключительных прав <1292>. С нашей точки зрения, в качестве субсидиарной коллизионной привязки может выступать и привязка к месту нахождения правообладателя или лицензиара, которая в наибольшей степени соответствует общей теории характерного исполнения в ее узкой трактовке.

--------------------------------

<1292> Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 575.

Отдельными авторами были предприняты попытки разработки компромиссных подходов, в соответствии с которыми в зависимости от особенностей того или иного договора подлежали применению различные коллизионные привязки.

О. Ландо предлагал установить следующую систему коллизионных норм <1293>:

--------------------------------

<1293> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 142.

- применение права страны места нахождения правообладателя или лицензиара - если договор предусматривает предоставление неисключительной лицензии или если по условиям договора лицензиар обязан оказывать техническую помощь лицензиату;

- применение права места использования результата интеллектуальной деятельности - если по условиям договора лицензиат обязан поддерживать объект исключительного права в силе или обязуется наладить новое производство, организовать выпуск экземпляров произведения;

- применение права страны места нахождения приобретателя или лицензиата - если речь идет о ситуации, указанной в предыдущем абзаце, но договор предусматривает использование результата интеллектуальной деятельности на территории сразу нескольких стран.

Похожее предложение было сделано немецким исследователем Ульмером (Ulmer) в отношении лицензионных договоров. Он предлагал применять право страны места нахождения лицензиата, если по условиям договора лицензия носила исключительный характер, либо на лицензиата возлагалась обязанность по эффективному использованию результата интеллектуальной деятельности. Право страны места нахождения лицензиара подлежало применению в оставшихся случаях (договоры о предоставлении неисключительной лицензии, условия которых не возлагали на лицензиата обязанность по использованию результата интеллектуальной деятельности) <1294>.

--------------------------------

<1294> Взгляды Ульмера излагаются по следующему источнику: Fawcett J., Torremans P. Op. cit. P. 563 - 564.

Попытка найти сложный компромисс между тремя коллизионными привязками (к месту использования результата интеллектуальной деятельности, месту нахождения лицензиара и лицензиата) предпринята также в ст. 3:502 проекта Принципов международного частного права в сфере интеллектуальной собственности <1295>.

--------------------------------

<1295> Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что и в данном документе привязке к месту использования результата интеллектуальной деятельности отведена центральная роль: она подлежит применению в случае равномерного распределения объективных элементов договора по территориям сразу нескольких стран. Кроме того, в случае совпадения места использования результата интеллектуальной деятельности с местом нахождения одной из сторон будут существовать весомые основания для применения права этой страны.

Описанные компромиссные подходы, основанные на применении различных коллизионных норм в зависимости от условий и содержания каждого конкретного договора, имеют один общий недостаток. Зачастую только на основании применимого права можно сделать четкий вывод о том, что договор предусматривает предоставление исключительной или неисключительной лицензии, обязывает лицензиата осуществлять действия по использованию результата интеллектуальной деятельности или нет, обязывает лицензиата поддерживать в силе соответствующий патент или нет и т.д. <1296>. Осуществление квалификации по закону суда выглядит мало приемлемым, поскольку речь будет идти о том, что ключевые условия договора подвергаются толкованию не на основании договорного статута, а на основании права суда, которое может иметь незначительную связь с договором <1297>.

--------------------------------

<1296> Например, российское материальное право устанавливает презумпцию неисключительного характера лицензии, в то время как материальное право другой страны при наличии соответствующих предпосылок может исходить из презумпции предоставления лицензиату исключительной лицензии.

<1297> Критика своеобразного логического круга в предлагаемых различными авторами компромиссных подходах приведена в работе: De Miguel Asensio P. Op. cit. P. 212 - 213.

С учетом изложенного, на наш взгляд, наиболее предпочтительным выглядит применение в качестве основной (генеральной) коллизионной нормы правила о месте использования результата интеллектуальной деятельности, которая имеет значительные преимущества в сравнении с другими привязками. На случай невозможности использования данной привязки (а данную невозможность следует определять в том числе с помощью достижений теории Байера о стране основной защиты) необходимо установить субсидиарную коллизионную норму, в качестве которой с учетом исторического развития отечественного законодательства следует использовать привязку к месту нахождения правообладателя (для договора об отчуждении исключительного права) или лицензиара (для лицензионного договора).

Кроме того, принимая во внимание тесную связь между конструкцией лицензионного договора и конструкцией договора франчайзинга (договора коммерческой концессии), следует использовать аналогичный подход к коллизионному регулированию и в отношении договоров франчайзинга - применение права страны, на территории которой франчайзи (пользователю) разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, - право страны, где находится правообладатель. Данный подход поможет устранить сложную проблему квалификации заключенного договора в качестве договора франчайзинга или лицензионного договора (которую целесообразно осуществлять уже после решения коллизионной проблемы на основе установленного судом договорного статута) <1298>. Кроме того, этот подход в лучшей степени защищает индивидуальные коллизионные интересы пользователя как потенциально более слабой стороны договора: в большинстве случаев место использования комплекса исключительных прав будет совпадать с местом нахождения пользователя.

--------------------------------

<1298> На целесообразность установления единых привязок в отношении лицензионного договора и договора франчайзинга обращается внимание, в частности, в комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I - Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 34 - 35.

Именно описанный выше новый механизм коллизионного регулирования договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности был предложен в проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовка которого осуществлялась с участием автора настоящей работы. Предлагаемые нормы пп. 4 - 6 п. 4 ст. 1211 проекта имеют следующие формулировки:

"4. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, в частности:

<...>

4) в отношении договора коммерческой концессии - право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, - право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

5) в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации - право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территории одновременно нескольких стран, - право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

6) в отношении лицензионного договора - право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара".