4.4.3. Понятие транснационального(действительно международного) публичного порядка
Важным достижением последних десятилетий является разработка нового понятия транснационального (действительно международного) публичного порядка (transnational (truly international) public policy).
Особая роль в теоретическом обосновании новой правовой категории принадлежит швейцарскому ученому П. Лаливу <1639>. Под транснациональным публичным порядком предлагается понимать особо важные правовые принципы, относительно которых достигнут консенсус среди большинства стран мира, который, как правило, нашел отражение на уровне актов международного характера <1640>. Среди тех принципов, которые на сегодняшний день могут претендовать на их включение в понятие транснационального публичного порядка, фигурируют, к примеру, запрет на коррупцию государственных и муниципальных служащих; запрет финансирования действий, направленных на свержение признанных легитимными правительств; запрет финансирования террористических организаций; запрет незаконного оборота оружия и наркотических веществ; запрет работорговли и приравненных к ней действий <1641>.--------------------------------
<1639> См., например, его англоязычную статью по данной теме: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987.
<1640> Gaillard E. Op. cit. P. 131. Французский автор специально отмечает, что наличие консенсуса среди большинства государств не требует абсолютного единогласия.
<1641> См., соответствующий перечень, например, в работе: Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 423 - 424.
П. Лалив полагает, что транснациональный публичный порядок выполняет не только негативную, но и позитивную функции <1642>. Выполняя негативную функцию (привычную для понятия национального публичного порядка), он отсекает использование арбитрами тех положений применимого права, которые не соответствуют описанным базовым принципам международного сообщества.
Швейцарский ученый обращает особое внимание на то, что транснациональный публичный порядок может также служить охране сторон от посягательств национальных сверхимперативных норм отдельных государств с неоправданно широкой сферой действия или неприемлемым внутренним содержанием. Он приводит пример с законодательными положениями, которые задним числом объявляют недопустимыми арбитражные соглашения, ранее заключенные этим государством или его органами <1643>. Э. Гайар иллюстрирует негативную функцию транснационального публичного порядка примером с государственным эмбарго, в основе которого лежат попытки дискриминации по религиозным или расовым признакам <1644>.--------------------------------
<1642> Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. P. 312 - 313.
<1643> Ibid. P. 315.
<1644> Соответственно, негативная функция транснационального публичного порядка будет блокировать применение подобного эмбарго (Gaillard E. Op. cit. P. 133 - 134).
Позитивная функция транснационального публичного порядка предполагает, что эти положения могут играть роль, которую в современном правовом регулировании играют сверхимперативные нормы (соответственно, можно говорить о своего рода транснациональных сверхимперативных нормах). Некоторыми авторами высказывается точка зрения о том, что арбитры должны применять исключительно такие сверхимперативные нормы, игнорируя национальные сверхимперативные нормы, которые не поднялись до уровня транснационального публичного порядка <1645>. Э. Гайар полагает, что только в этом случае можно внести необходимую степень предсказуемости и определенности в проблему применения арбитрами сверхимперативных норм <1646>.
--------------------------------
<1645> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 855; Gaillard E. Op. cit. P. 126 (французские авторы, в частности, отмечают, что только такой подход соответствует транснациональному подходу к правовой природе международного коммерческого арбитража, которому они симпатизируют).
<1646> Gaillard E.
Op. cit. P. 130.С нашей точки зрения, несмотря на безусловную теоретическую привлекательность, данное предложение в настоящий момент не может быть в полной мере реализовано на практике. Это связано с тем, что транснациональный публичный порядок до настоящего времени можно считать сложившимся в отношении небольшой группы вопросов. В то же время в отношении многих мер правового регулирования, которые являются весьма важными для различных государств (антимонопольное, валютное, таможенное регулирование) невозможно говорить о наличии единого сложившегося стандарта <1647>. Игнорирование арбитрами всех этих сверхимперативных норм национального происхождения по причине того, что их невозможно включить в понятие транснационального публичного порядка, повлечет описанные выше крайне негативные последствия (неисполнимость арбитражных решений, сужение круга арбитрабельных споров, настороженное отношение государств к институту международного коммерческого арбитража в целом).
--------------------------------
<1647> См. об этом, в частности: Born G. Op. cit. P. 2195 - 2196.
С нашей точки зрения, в настоящее время следует говорить об особой роли транснационального публичного порядка, который выполняет преимущественно негативную функцию. В ситуации, когда транснациональный публичный порядок способен выполнять и позитивную функцию (когда можно считать сложившимися конкретные транснациональные сверхимперативные нормы), особенность будет заключаться в том, что для подобных норм не нужно применять описанные выше фильтры, направленные на проверку обоснованности использования тех или иных национальных сверхимперативных норм - применение транснациональных сверхимперативных норм является обязанностью международных арбитров, если соответствующие нормы распространяют свое действие на спорную ситуацию.
Таким образом, следует признать обязанность арбитров принимать во внимание ex officio наличие претендующих на свое применение национальных сверхимперативных норм. При этом в отношении всех национальных сверхимперативных норм (в том числе, норм места проведения арбитражного разбирательства и норм договорного статута) следует осуществлять проверку подобного рода норм на предмет соответствия фильтрам, сложившимся в сфере государственного правосудия для определения применимости иностранных сверхимперативных норм.
Кроме того, состав арбитража может принять последствия издания сверхимперативной нормы во внимание в качестве фактического обстоятельства дела.В последние годы сформировалось новое понятие транснационального (действительно международного) публичного порядка, под которым понимаются особо важные правовые принципы, относительно которых достигнут консенсус среди большинства стран мира, нашедший отражение на уровне актов международного характера. На сегодняшний день транснациональный публичный порядок выполняет преимущественно негативную функцию, то есть блокирует применение противоречащих ему норм договорного статута, а также национальных сверхимперативных норм. В то же время находит все большее признание и позитивная функция транснационального публичного порядка, которая проявляется в формулировании транснациональных сверхимперативных норм, применение которых является во всех случаях обязательным для международного коммерческого арбитража.