§ 5. Авторские договоры

Как уже отмечалось выше, полномочия, вытекающие из исключительного права, а также само исключительное право в целом или в части согласно Гражданскому кодексу РФ могут быть переданы автором другим лицам на основе договора об отчуждении исключительного права (ст.

--------------------------------

lt;1gt; Не допускается обращение взыскания на принадлежащее автору исключительное право на произведение. Однако на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения, может быть обращено взыскание. Изложенное правило распространяется на наследников автора, наследников этих наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права. На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, и на право использования произведения, принадлежащее лицензиату, взыскание может быть обращено. В случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения (ст.

lt;2gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 3034/03.

lt;3gt; См.: п. п. 11 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Л. Бентли и Б. Шерман подчеркивают, что если бы авторское законодательство признавало за первыми правообладателями (авторами) одно только право самостоятельно осуществлять предоставленные им права, то экономическая ценность авторского права (копирайта) была бы крайне невелика. Немногие авторы обладают финансовыми возможностями, предприимчивостью, желанием самостоятельно изготавливать, а затем сбывать созданные им работы. Обладание авторских прав стоимостной, имущественной природой позволяет правообладателю распоряжаться ими по своему усмотрению, чаще всего путем заключения договора об их уступке (передаче) либо по лицензионному соглашению. Возникает оборот авторских прав, в результате которого лица, способные извлечь из этого наибольшую пользу, получают возможность их осуществления. Условия заключенного соглашения определяют порядок распределения прибыли (дохода) от использования произведения, причем использование авторских произведений как нематериальных объектов авторского права может осуществляться одновременно самыми различными лицами независимо друг от друга lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 437, 438.

По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Сущность договора об отчуждении выражается в том, что автор лишается на весь оставшийся срок действия исключительного права возможности использовать свое произведение, разрешать (и запрещать) его использование другим лицам, распоряжаться исключительным правом на это произведение. Все эти возможности (правомочия), составляющие содержание исключительного права, переходят к приобретателю исключительного права по договору.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 Кодекса) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 Кодекса), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права. Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности передается в полном объеме, считается лицензионным договором, за исключением договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Условия договора об отчуждении исключительного права, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

Договор об отчуждении исключительного права авторов является консенсуальным, возмездным (если в договоре нет условия о его безвозмездности) lt;1gt;, двусторонним, взаимным (если договор имеет возмездный характер) договором. Предметом такого договора являются исключительные права автора на произведение. В договоре следует указать вид произведения, его название, автора с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа (свидетельства), удостоверяющего исключительное право автора, иные индивидуализирующие признаки. Если произведение зарегистрировано, например программа для ЭВМ, то в договоре указываются номер и дата выдачи свидетельства о такой регистрации (п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

--------------------------------

lt;1gt; По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (п.

При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное (ст. 1234 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора (п. п. 1 и 2 ст. 1234 ГК РФ). Однако договор об отчуждении исключительного права на произведение (за исключением зарегистрированной программы для ЭВМ) lt;1gt; не подлежит государственной регистрации, так как для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 2 ст. 1232, п. 4 ст. 1259 ГК РФ) lt;2gt;. В силу п. 3 ст. 165 ГК РФ, в случае, если договор об отчуждении исключительного права составлен в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации данного договора, которое является основанием для государственной регистрации lt;3gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Как известно, авторские программы для ЭВМ могут быть зарегистрированы по желанию автора или иного правообладателя в установленном законом порядке (п. 1 ст. 1262 ГК РФ). Поэтому в силу п. 2 ст. 1262 Кодекса договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы также подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п.

lt;2gt; Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что в соответствии с п. 5 ст. 1262 ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных (п. 1 этой статьи) и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации. Как следует из положений ст. 5 Вводного закона, указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31 декабря 2007 г. (в период действия части четвертой ГК РФ), так и до 1 января 2008 г. (в период действия Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", также предусматривавшего возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных), в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31 декабря 2007 г.

lt;3gt; См.: п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Следует заметить, что правовая (договорная) форма отчуждения исключительного авторского права предусмотрена в части четвертой ГК РФ впервые. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. предусматривал только договор о предоставлении права использования. В целях использования произведения автор или его правопреемник имел право заключить с соответствующей организацией авторский договор - договор о передаче произведения для использования или авторский лицензионный договор. По авторскому договору о передаче произведения для использования автор или его правопреемник обязывался создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязывалась осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору или его правопреемнику вознаграждение, кроме случаев, предусмотренных законом lt;1gt;. По авторскому лицензионному договору автор или его правопреемник предоставлял организации право использовать произведение, в том числе путем перевода на другой язык или переделки в обусловленных договором пределах и на определенный договором срок, а организация обязывалась уплатить вознаграждение за предоставление этого права или за использование произведения в форме, предусмотренной договором, поскольку иное не было установлено законодательством или стороны не договорились об ином (ст. 503 ГК РСФСР) lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Несмотря на то что Гражданский кодекс РСФСР прямо не называл указанный вид договора лицензионным, этот вид договора являлся лицензионным, ибо с позиции общепринятой классификации договор о передаче созданного в будущем произведения для использования являлся, по существу, договором-обязательством предоставить другой стороне (лицензиату) право использования созданного произведения.

lt;2gt; К первой категории договоров относились договоры: об издании или о переиздании произведения в оригинале (издательские договоры); о публичном исполнении неопубликованного произведения (постановочные договоры); об использовании неопубликованного произведения в кинофильме или телефильме (сценарные договоры), в радио- или телепередаче; о создании произведения изобразительного искусства в целях его публичного выставления (договоры художественного заказа) и др. (ст. 504 ГК РСФСР 1964 г.).

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. также не предусматривали договоры об отчуждении исключительных авторских прав (ст. ст. 138, 139) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Договоры об отчуждении исключительных авторских прав в тот период не могли иметь места по определению: в Основах гражданского законодательства 1991 г. исключительное право понималось как совокупность права на имя, права авторства, права на неприкосновенность произведения, права на опубликование произведения, права на использование произведения (ст. 135), часть из которых неотчуждаемы и относятся в современном звучании к категории личных неимущественных прав и иных прав автора.

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал передачу имущественных прав другим лицам на основе авторского договора о передаче исключительных прав или авторского договора о передаче неисключительных прав. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешал использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передавались, и давал такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешал пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (ст. 30).

По существу, если рассматривать изложенные два вида договора с современных позиций, то можно сделать вывод о том, что первый вид указанного договора соответствовал современному лицензионному договору без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия) (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Второй вид договора напоминает современный лицензионный договор с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) (подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Видимо, авторы Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" называли неисключительными правами те имущественные права, в отношении которых могла действовать неисключительная лицензия, и, наоборот, исключительными правами называли имущественные права, в отношении которых могла применяться исключительная лицензия lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" относила к числу имущественных прав современные исключительные права авторов по осуществлению и разрешению следующих действий: воспроизводить произведение (право на воспроизведение); распространять экземпляры произведения любым способом - продавать, сдавать в прокат и т.д. (право на распространение); импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт); публично показывать произведение (право на публичный показ); публично исполнять произведение (право на публичное исполнение); сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир); сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю); переводить произведение (право на перевод); переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку); сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

В юридической литературе имеется мнение о якобы ошибочном введении в Гражданский кодекс РФ норм, допускающих отчуждение исключительных авторских прав. Такой вывод основывается на том, что европейская доктрина и европейское законодательство (прежде всего законодательство Германии) "твердо и последовательно исходят из невозможности отчуждения исключительных авторских прав". Автор такой позиции полагает, что "эти обстоятельства склонят российские суды к ограничениям при толковании договоров об отчуждении исключительных авторских прав" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 268.

По нашему мнению, этот вопрос подлежит более тщательному исследованию и зависит от традиционных подходов той или иной страны к авторскому праву. Поэтому ответ на него не может быть однозначным. Действительно, в силу господства монистической теории авторское право ФРГ рассматривается немецкими юристами как некая целостность, охватывающая неимущественные (неотчуждаемые) и имущественные аспекты авторских правоотношений, как две стороны одного явления, как "двуединое" право (монистическая концепция) lt;1gt;. Поэтому авторское право ФРГ закрепляет за автором неотчуждаемое авторское право в целом.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб., 2005. С. 66.

Во Франции, наоборот, господствует дуалистическая концепция, согласно которой четко разграничиваются имущественные и личные неимущественные права авторов, первые из которых, в отличие от личных неимущественных прав, не способны отчуждаться. Во французской цивилистике вопросы перехода авторских прав обсуждаются в рамках цессионарного правопреемства. Предметом авторского договора может быть как передача всего объема исключительных прав на использование произведения (общая уступка), так и передача какого-либо отдельного права (частичная уступка) lt;309gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 439; Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 1039.

Законодательство Великобритании также различает неотчуждаемые личные неимущественные права (моральные права - moral rights) и имущественные права авторов. Последний вид прав осуществляется путем передачи (assignment, по завещанию или в силу закона как персональное или движимое имущество). Передача права может осуществляться только в отношении одного или нескольких полномочий, причем в письменной форме. Английский Закон об авторских правах, правах на модели (дизайны) и патентах не содержит иных каких-либо специальных требований к договорам в сфере авторского права lt;1gt;. Л. Бентли и Б. Шерман подчеркивают, что уступка авторских прав есть результат самостоятельной сделки, а не продажи (или передачи) произведения в его материальном выражении lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; К числу так называемых моральных прав английский Закон об авторских правах, правах на модели (дизайны) и патентах относит, в частности, право на имя, которое, правда, не распространяется на компьютерные программы и произведения, создаваемые с помощью компьютера, произведения, созданные в процессе выполнения работ служащими по найму, программы новостей, публикаций в газетах, энциклопедиях, словарях, ежегодниках и иных коллективных работах справочного характера (§ 70-2, 77, 79-3, 79-5, 79-6, 79-7, 90-1) (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 1012, 1013).

lt;2gt; См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 441.

В то же время в английском законодательстве исключительное право на произведение (copyright) трактуется не как право использовать произведение в любой форме, а как исключительное право совершать определенные действия в отношении произведения. Перечень таких действий установлен законом. Применительно к литературным, драматическим и музыкальным произведениям имущественное право включает: право воспроизведения в любой материальной форме; право опубликования; право публичного представления; право трансляции; право на распространение среди публики транслируемых произведений. В отношении звукозаписей имущественное право включает правомочие по изготовлению звукозаписей, их публичному прослушиванию и трансляции lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 552.

Интересно заметить, что деление авторских прав на личные неимущественные и имущественные права не характерно для законодательства США. Свод законов США признает в качестве личного неимущественного права лишь право на авторство, которое остается у автора даже после передачи всех других (имущественных) прав и существует столько, сколько существуют имущественные права. Права, составляющие право авторства, не подлежат передаче по договору, но могут наследоваться, если автор при жизни составил соответствующий на этот счет документ. Автор может передать свои авторские права по договору переуступки прав либо исключительные права по лицензионному договору в полном объеме или частично lt;1gt;. В законодательстве и доктрине США нет единого обобщающего понятия имущественных прав авторов. Определяя круг этих прав, американское законодательство не устанавливает связь между категорией произведения и конкретными правомочиями lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Право на авторство в США предусмотрено только для авторов - создателей произведений изобразительного искусства (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 1031 - 1033).

lt;2gt; См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран. С. 552, 553.

В международно-правовом аспекте исключительные имущественные права авторов включают следующие виды прав (правомочий): право на перевод, воспроизведение произведения, публичное представление драматических и музыкальных произведений, кинематографических постановок, передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной или проволочной связи, публичное чтение и передачу чтения для всеобщего сведения, переделку, аранжировку и другие изменения произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений (ст. ст. 8, 9, 11, 11bis, 11ter, 12, 14, 14ter); Соглашение ТРИПС 1994 г. (ст. 9).

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений содержит нормы об уступке имущественных прав авторов (независимо от личных неимущественных прав) (п. 1 ст. 6bis), а Договор ВОИС по авторскому праву констатирует, что "авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи или иной передачи права собственности" (ст. 6).

В дореволюционной российской литературе доминировало представление об авторском договоре как договоре об уступке права на произведение. Так, К.П. Победоносцев писал, что автор, художник может уступить свое произведение на полном праве собственности при жизни или по завещанию. В таком случае право собственности переходит к правопреемнику и его наследникам во всем своем экономическом значении lt;1gt;. Уступив материальную выгоду от своего произведения при передаче авторского права, автор сохраняет при себе духовную связь творца с творением, честь и ответственность lt;2gt;. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что переход авторского права от одного лица к другому предполагает перенесение всех имущественных прав автора, за исключением личных, от одного лица к другому. Авторское право может переходить от одного лица к другому по договору, завещанию, наследованию по закону, при обращении взыскания на имущество правообладателя. Передавая издателю право печатания и распространения своего сочинения, автор сохраняет за собой авторское право lt;3gt;. Концепция передачи части авторских прав имела место и в российском Положении об авторском праве 1911 г. (п. п. 7, 8).

--------------------------------

lt;1gt; Безусловно, в данном случае ученый имел в виду исключительные имущественные права в их современном звучании.

lt;2gt; Представляется, что, указывая на духовную связь автора с произведением, К.П. Победоносцев имел в виду личные неимущественные права авторов исходя из современной юридической терминологии (см.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 599 - 601).

lt;3gt; См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 226, 228, 248.

Основы авторского права Союза ССР 1925 г., а также 1928 г., Постановление РСФСР "Об авторском праве" 1928 г. поддерживали традицию дореволюционного законодательства и закрепляли принцип отчуждаемости авторских прав. В 1930 - 1950-е гг. в Советском Союзе в законодательстве и доктрине теория отчуждения (уступки) авторского права находила свою поддержку lt;1gt;. Однако в дальнейший период развернулась бесплодная, на наш взгляд, дискуссия между сторонниками и противниками точек зрения об "уступке" и "разрешении" авторского права. Теоретическое обоснование данных течений базировалось на действовавшем в тот период позитивном законодательстве.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Мирошникова М.А. Указ. соч. С. 106.

Представляется, что следует поддержать позицию российского современного законодателя, направленную на расширение гражданского оборота с участием исключительных имущественных прав авторов, управомоченных совершать отчуждение своих имущественных прав на основе договора об отчуждении.

Характеризуя легальное определение договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ), А.П. Сергеев отмечает, что "автор или иной правообладатель уступает или обязуется уступить приобретателю все принадлежащие ему имущественные права в отношении произведения, объединенные в части четвертой ГК РФ в понятие "исключительное право" lt;1gt;. Однако, по нашему мнению, из законодательства прямо не следует, распространяются ли положения норм обязательственного права об уступке права требования (цессии) (ст. ст. 383 - 390 ГК РФ) на договор об отчуждении исключительного авторского права. Согласно цивилистической доктрине соглашение об уступке права требования (цессия) относится к разряду абстрактных сделок. Относится ли договор об отчуждении исключительного права к такому виду сделок? На этот вопрос можно дать положительный ответ, внеся в гл. 70 ГК РФ соответствующие дополнения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. С. 198.

lt;2gt; Л. Бентли и Б. Шерман придерживаются мнения о том, что в российском гражданском праве термин "цессия" к уступке исключительных прав не применяется (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 439).

Переходя к характеристике лицензионного авторского договора, можно отметить, что современный российский законодатель дал краткое определение такого вида договора: по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п. п. 1 и 2 ст. 1286 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Важно заметить, что согласно разъяснениям указанного Постановления в случае внесения исключительного права в качестве вклада в уставный (складочный) капитал, помимо указания на это в учредительном договоре, необходимо заключение отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, отвечающего требованиям, установленным частью четвертой ГК РФ. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 Кодекса, такой отдельный договор подлежит государственной регистрации (п. 11).

Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, т.е. обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, т.е. лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой. Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. На этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные п. п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ (см. п. 38.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).

По одному из рассмотренных судебных дел арбитражный суд прямо указал, что "использование модифицированной программы для ЭВМ в отсутствие письменного договора с правообладателем, которым передается право на такое использование программы для ЭВМ как ее модификация, само по себе является нарушением авторских прав". По делу выяснилось, что ОАО обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО суммы компенсации за нарушение исключительного права. Основанием для иска послужил факт незаконного использования ответчиком программ для ЭВМ, права на которые принадлежат истцу. Ответчик возражал против удовлетворения искового требования, указывая на правомерность владения им экземплярами программ для ЭВМ, их установки на принадлежащие ему компьютеры, а также на то, что истец не доказал обратного. При рассмотрении дела суд установил, что ответчиком использовались программы для ЭВМ с внесенными в них изменениями, допускающими их использование без электронного ключа, что свидетельствует о модификации указанных программ. Ответчик не заключал с истцом предусмотренный в таких случаях договор о передаче исключительных прав - предоставлении права на модификацию программы для ЭВМ. Ввиду изложенного суд удовлетворил заявленное требование и взыскал с ответчика денежную компенсацию lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнули, что согласно п. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, определенных п. 2 ст. 1232 ГК РФ. К таким случаям относится в том числе предоставление права использования подлежащего государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом в силу п. 7 ст. 1232 ГК РФ это правило применяется и к зарегистрированному по желанию результату интеллектуальной деятельности (в частности, к программам для ЭВМ и базам данных), если Кодексом не установлено иное. В отношении программ для ЭВМ и баз данных иное установлено п. 5 ст. 1262 ГК РФ, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только: 1) договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных; 2) переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 38.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Лицензионный договор должен предусматривать: 1) предмет договора путем указания на авторское произведение, право использования которого предоставляется по договору; 2) способы использования авторского произведения. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование авторского произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Если территория, на которой допускается использование авторского произведения, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять его использование на всей территории РФ.

В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений (ст. ст. 1235, 1286 ГК РФ).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что, исходя из п. 5 ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор должен быть возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное. Следовательно, если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор в силу абз. 2 п. 5 ст. 1235 считается незаключенным. По смыслу п. 5 ст. 1235, в его взаимосвязи с п. 4 ст. 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности. В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата. В случае когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. п. 13.6 и 13.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Так, по одному из изученных судебных дел выяснилось следующее. Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" в лице Южного филиала обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Ф. о взыскании 30200 руб. задолженности и 28388 руб. пени в соответствии с условиями лицензионного соглашения от 24 марта 2008 г. В свою очередь, ответчик Ф. заявил встречный иск к обществу в лице Южного филиала о признании лицензии от 24 марта 2008 г. недействительной. Суд отказал в удовлетворении первоначального и встречного исков. Руководствуясь ст. ст. 1235, 1286 ГК РФ, суд признал лицензионное соглашение от 24 марта 2008 г. N 58 незаключенным ввиду несогласованности предмета договора. В оспариваемом соглашении отсутствовали указания на объекты, охраняемые авторским правом, не было указано право общества на управление имущественными правами правообладателей. По условиям соглашения пользователю предоставлялась лицензия от имени всех существующих правообладателей, включая тех, кто не передал своих полномочий обществу. В соглашении также отсутствовали сведения о размере вознаграждения или порядке его определения.

Суд исследовал спорный лицензионный договор и обоснованно указал на его незаключенность: в соглашении отсутствовало указание на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору; также отсутствовали номера и даты выдачи документов, удостоверяющих исключительные права общества на такой результат. Довод общества в части определения предмета лицензионного договора о том, что лицензия от 24 марта 2008 г. дает право на публичное исполнение обнародованных произведений без определения заранее списка таких произведений, необоснован и противоречит подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ. Довод ответчика о том, что перечень произведений (с указанием авторов), публично исполненных в представлении "Балетный дивертисмент", содержится в программе-рапортичке, являющейся неотъемлемой частью лицензии, также признан необоснованным, так как в лицензии содержится ссылка на рапортичку при определении механизма определения авторского вознаграждения. При этом не было прямого указания на то, что лицензия предоставляется на право использования результатов творческой деятельности, указанных в программе-рапортичке, являющейся неотъемлемой частью лицензионного соглашения lt;1gt;. Поэтому вышестоящий суд вполне обоснованно и законно оставил вынесенное судебное решение без изменения.

--------------------------------

lt;1gt; Следует заметить, что истец (РАО) в обоснование своей кассационной жалобы на предмет отмены состоявшегося судебного решения ссылался на то, что лицензионное соглашение от 24 марта 2008 г. содержит все существенные условия, поэтому вывод суда о его незаключении не соответствует материалам дела. В лицензии содержится ссылка на порядок определения авторского вознаграждения, который соответствует нормам Постановления Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства". Из расчетного листа видно, что ответчику Ф. было известно о порядке определения суммы авторского вознаграждения. Предмет договора был определен сторонами в виде права на публичное исполнение обнародованных произведений в представлении "Балетный дивертисмент". Исполнитель не может заранее предоставить организатору концерта список исполняемых им произведений до момента их исполнения, поскольку это зависит от различных обстоятельств. Конкретные произведения как результат интеллектуальной деятельности не могут быть предметом договора, так как лицензия является бланкетной. Бланкетные лицензии разрешают пользователям использовать любое музыкальное произведение из мирового репертуара в течение периода, указанного в лицензии (см. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 марта 2009 г. по делу N А53-15638/2008-С2-11).

Безусловно, нельзя включать в лицензионный договор (как, впрочем, и в любой иной договор) условия, ограничивающие права лицензиата, которому передаются исключительные права в пользование. Например, противоречит законодательству включение в договор о передаче исключительных прав условий, ограничивающих право лица, которому они передаются, на их защиту.

По одному из судебных дел было установлено, что государственное предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к частному издательству о взыскании с ответчика компенсации за нарушения исключительных прав на литературное произведение - учебник "Русский язык". В обоснование своего требования истец ссылался на то, что исключительные права на названное произведение он приобрел по авторскому договору, заключенному с физическим лицом, создавшим это произведение. Ответчик же издал учебник тиражом 20 тыс. экземпляров без разрешения правообладателя, поэтому обязан выплатить истцу компенсацию в сумме 5 тыс. минимальных размеров оплаты труда.

Арбитражный суд прекратил производство по делу за неподведомственностью дела, ссылаясь на то, что согласно условиям авторского договора о передаче исключительных прав стороны договорились, что "в случае нарушения прав автора и предприятия со стороны третьих лиц автор и предприятие обращаются в суд совместно и поровну делят судебные расходы". Поэтому истец не мог предъявлять названные требования без автора. Однако дела с участием физических лиц арбитражному суду неподведомственны. В дальнейшем определение суда о прекращении производства по делу было обоснованно отменено, а исковые требования удовлетворены по следующим основаниям. В соответствии с действующим законодательством обладатели исключительных авторских прав вправе обратиться в установленном порядке в арбитражный суд за защитой своего права. Истцу по авторскому договору были переданы в установленном законом порядке исключительные права на произведение. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешал использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах лицу, которому эти права передавались, и давал такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. При таких обстоятельствах включение в договор условия, ограничивающего права обладателя исключительных прав на их защиту, противоречит нормам действующего законодательства. Право на обращение в суд не может быть отнято, а отказ от права на обращение в суд недействителен lt;1gt;. Изложенное судебное дело не утратило актуальности в настоящее время.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.

Лицензиат может использовать исключительное авторское право только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования авторского произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если названным Кодексом не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным (п. п. 3 - 6 ст. 1235 ГК РФ).

Лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании авторского произведения, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании авторского произведения, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. В течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования авторского произведения в установленных договором пределах (п. п. 1 и 2 ст. 1237 ГК РФ).

Важно заметить, что как при действии Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", так и с принятием части четвертой ГК РФ лицензиат не мог и не может быть принужден к обязательному использованию произведения допустимым способом при отсутствии в договоре условия об обязательном использовании произведения.

В связи с изложенным актуальным продолжает оставаться следующее судебное дело. Акционерное общество "Телекомпания" обратилось в арбитражный суд с иском к государственной телерадиокомпании о понуждении к исполнению обязательств по договору в части выпуска в эфир восьми созданных истцом телепрограмм. Исковые требования обосновывались ссылками на условия договора, предусматривающие обязанность истца подготовить восемь телепрограмм определенного цикла и передать их на определенных материальных носителях, а ответчика - принять и оплатить эти телепрограммы по согласованным ценам. Ответчик возражал против иска, поскольку истец по условиям авторского договора передал ему исключительные права на использование произведения (на воспроизведение, распространение, передачу в эфир и др.), но обязанность пользователя выпустить телепрограммы в эфир сторонами не была предусмотрена. У ответчика не имеется возможности выпустить их в эфир.

Суд первой инстанции своим решением отверг довод ответчика и обязал его выпустить в эфир указанные телепрограммы, полагая, что при приобретении исключительных прав на эти произведения телерадиокомпания получила и обязанность использовать их определенным способом. Суд кассационной инстанции отменил решение суда по следующим основаниям. В соответствии со ст. 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", действовавшего на тот момент, предметом авторского договора является передача имущественных прав. Авторский договор должен предусматривать способ использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок, на который передается право; территорию, на которой может осуществляться использование; размер вознаграждения и (или) порядок его определения за каждый способ использования; сроки выплаты вознаграждения; другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Таким образом, указанный Закон не устанавливал обязанности правообладателя использовать произведение каким-либо допустимым законом способом. Однако такое условие могло быть включено в договор, если бы стороны сочли его существенным. Судом было установлено, что в авторском договоре между сторонами не было условия об обязанности фактически использовать произведения, исключительные права на которые перешли к телерадиокомпании. При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было оснований для удовлетворения искового требования lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.

Переход исключительного права на авторское произведение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

Авторские лицензионные договоры могут предусматривать: 1) предоставление лицензиату права использования авторского произведения с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам - простая (неисключительная) лицензия; 2) предоставление лицензиату права использования авторского произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам - исключительная лицензия (п. 1 ст. 1236 ГК РФ). По общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Вместе с тем договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Исходя из общих положений гл. 69 ГК РФ, можно сделать вывод о существовании сублицензионных авторских договоров. Согласно ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу. По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2).

В связи с изложенным вызывает интерес следующее судебное дело, имеющее актуальное значение и в настоящее время. Товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к АО о возмещении убытков, понесенных в связи с нарушением ответчиком его исключительных прав на художественный фильм. В обоснование своего требования истец представил договор, заключенный между ним и третьим лицом, по которому были приобретены исключительные права на спорный фильм. Арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям. Судом было установлено, что АО продавало видеокассеты с фильмом, исключительное право на распространение которого, по мнению истца, было приобретено товариществом по возмездному договору с третьим лицом.

По условиям этого договора предусматривалась передача товариществу исключительного права на распространение фильма. Однако из материалов дела усматривалось, что исключительное право на использование произведения третье лицо само приобрело у изготовителя аудиовизуального произведения по договору, в котором отсутствовало условие о возможности передачи этого права. Дополнительных соглашений к договору также не заключалось. Согласно действующему законодательству права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. При таких обстоятельствах третье лицо не вправе было передавать исключительное право на использование произведения истцу. Истец, исходя из этого, не мог быть признан обладателем исключительных прав и требовать их защиты. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.

Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное. К сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре (п. п. 3 - 5 ст. 1238 ГК РФ).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что согласие лицензиара на предоставление лицензиату возможности предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу в рамках сублицензионного договора может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении только отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности из числа тех, которые были предоставлены лицензиату lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Согласно Гражданскому кодексу РФ к авторским договорам о распоряжении исключительным правом на авторское произведение, в том числе договорам об отчуждении исключительного права, и к лицензионным (сублицензионным) договорам применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419) и о договоре (ст. ст. 420 - 453), если иное не установлено правилами раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права (п. 2 ст. 1233).

Предметом авторского договора может быть еще не созданное произведение (авторский договор заказа) в отличие от авторского договора, предметом которого является уже готовое авторское произведение (авторский договор на готовое произведение).

По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Авторский договор заказа призван изложить подробные сведения о будущем произведении, включая указания о его жанре, назначении, объеме и других параметрах, определить сроки и форму представления работы заказчику, порядок устранения замечаний, право автора на получение аванса и т.д. lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. С. 201.

Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; В том случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору, соответственно, применяются правила Гражданского кодекса РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору, соответственно, применяются положения закона о лицензионном договоре (п. п. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ).

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1288 ГК РФ). Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. В случае когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. По истечении льготного срока заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа (ст. 1289 ГК РФ).

В связи с изложенными нормами определенный интерес вызывает следующее судебное дело.

ЗАО "Центрполиграф" обратилось к ЗАО "ОЛМА Медиа Групп" с иском о признании выпущенного последним издания книги Н. "Бабушка на сносях" контрафактным и о взыскании с ответчика 1,2 млн. руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на данное литературное произведение. В свою очередь, ответчик обратился к истцу с встречным иском о взыскании 1499400 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на то же литературное произведение. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены автор произведения У. (творческий псевдоним - Н.) и ООО "Издательство "ОЛМА-ПРЕСС". В удовлетворении первоначального иска судом было отказано, а встречный иск был удовлетворен частично (в размере 100 тыс. руб.). Постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции было отменено: первоначальный иск был удовлетворен, а в удовлетворении встречного иска было отказано. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил решение суда первой инстанции без изменения. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил все состоявшиеся по делу решения, указав при этом на важные для нас обстоятельства.

Судами было установлено, что между обществом "Центрполиграф" (издательством) и У. (автором) 5 декабря 2003 г. был заключен договор, названный сторонами "авторский договор на издание литературного произведения". Из п. 1 договора следовало, что автор обязуется создать произведение под условным названием "Бабушка на сносях" и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование на русском языке сроком на три года с даты его одобрения издательством с правом распространения на любой территории до полной реализации выпущенных тиражей. Согласно п. 2 договора исключительные права включали также право издания произведения отдельной книгой, в составе сборника, в твердой и мягкой обложке, публикации отрывков в периодической печати, право продажи через книжные клубы, а также переуступки этих прав третьим лицам. Перечисленные права и само произведение не могли быть переданы автором полностью или частично, хотя бы и под измененным названием, третьим лицам без письменного согласия издательства.

В договоре была предусмотрена обязанность автора сдать обществу произведение объемом 14 - 15 авторских листов в срок не позднее марта 2004 г. и обязанность издательства после получения произведения рассмотреть его в срок до 30 дней и сообщить автору о его одобрении или отклонении и необходимости доработки. 22 июля 2004 г. издательство одобрило произведение, представленное автором 6 июля 2004 г., о чем был составлен соответствующий акт. Факты передачи издательству произведения и получения аванса автор при рассмотрении дела не отрицала. Одновременно с авторским договором заказа сторонами был заключен авторский договор передачи исключительных прав на использование произведения, объем которых определен контрагентами в п. п. 1 и 2 договора. Имущественные права на использование спорного произведения возникли у общества "Центрполиграф" с момента передачи ему автором созданного произведения на материальном носителе и одобрения произведения обществом. Одновременно с авторским договором заказа сторонами был заключен авторский договор передачи исключительных прав на использование произведения, объем которых определен контрагентами в п. п. 1 и 2 договора. Имущественные права на использование спорного произведения возникли у общества "Центрполиграф" с момента передачи ему автором созданного произведения на материальном носителе и одобрения произведения обществом (22 июля 2004 г.).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в установленный срок. Суды оценили условия договора, заключенного между обществом "Центрполиграф" и У., акт одобрения рукописи от 22 июля 2004 г. и, установив факты передачи произведения заказчику и получения автором 22 июля 2004 г. аванса, пришли к выводу о том, что стороны заключили авторский договор заказа и исполнили эту сделку в части создания произведения и уплаты за него аванса. Авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. С этой целью договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Однако суды не исследовали в полной мере вопросы наличия фактов нарушения авторских прав на использование произведения как со стороны ответчика, так и со стороны истца lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июля 2009 г. N 2658/09 по делу N А40-4615/08-51-52.

Большое значение в юридической практике имеет издательский лицензионный договор. По договору о предоставлении права использования произведения, заключенному автором или иным правообладателем с издателем, т.е. с лицом, на которое в соответствии с договором возлагается обязанность издать произведение (издательский лицензионный договор), лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования lt;1gt;. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 450 ГК РФ. В случае расторжения издательского лицензионного договора на основании вышеизложенных положений лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном размере (ст. 1287 ГК РФ).

--------------------------------

lt;1gt; В юридической литературе верно отмечается, что реализация права автора на использование произведения не позже срока, "обычного для данного вида произведений и способа их использования", затрудняется неоднозначностью толкования этого словосочетания ввиду отсутствия соответствующих обычаев (см.: Близнец И.А. Изменение правового регулирования вопросов авторских и смежных прав // Закон. 2007. N 10. С. 34).

Еще в конце XIX в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что под именем издательского договора понимается такое соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и берет на себя обязанность напечатать и распространить за свой счет литературное произведение, принадлежащее второму. Передавая издателю право печатания и распространения своего сочинения, автор сохраняет за собой авторское право. По окончании действия издательского договора стесненное авторское право восстанавливается в полном объеме lt;1gt;. В учебнике торгового права ученый писал: "Издательский договор есть соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго" lt;2gt;. Исследователь отмечал, что "издателю следует приложить свойственное торговым деятелям старание для распространения литературного, музыкального или художественного произведения среди публики. Издатель обязан... принять "все обычно соблюдаемые меры" к распространению издания. Он должен провести обычные публикации, разослать даровые экземпляры, войти в комиссионные сношения с книготорговцами различных городов, выставить новинку в окнах и витринах" lt;3gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 243, 248.

lt;2gt; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 253.

lt;3gt; Там же. С. 258 - 259.

Совокупность прав и обязанностей сторон авторского договора представляет собой содержание этого договора. Часть четвертая ГК РФ, к сожалению, не содержит перечня прав и обязанностей сторон исследуемого вида договоров. К тому же содержание этих прав и обязанностей зависит от самого вида и существенных условий авторского договора lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Примечательно, что российский Закон об авторском праве 1911 г. предусматривал четкий круг прав и обязанностей сторон, в особенности права и обязанности сторон издательского договора. Обязанности издателя гарантировали автору соблюдение его прав, давали последнему правовую возможность эффективно воздействовать на нерадивого издателя. Все обязанности должны были исполняться в установленный законом или договором срок, соответствовать добросовестной практике (см.: Право интеллектуальной собственности. С. 136).

Исходя из общих положений договорного права и части четвертой ГК РФ, юридическая практика выработала следующий примерный перечень таких прав и обязанностей. Во-первых, автор обязан создать и передать другой стороне соответствующее условиям договора свое авторское произведение. Во-вторых, автор обязан лично выполнить заказанную ему работу и представить заказчику заказанное произведение в предусмотренный договором срок. Автор обязан принять участие в доработке произведения по требованию заказчика (издателя), а также в подготовке произведения к его использованию. В случае заключения авторского лицензионного договора с исключительной лицензией автор не вправе представлять третьим лицам права на использование произведения тем же способом и в установленных договором пределах. В свою очередь, приобретатель (пользователь) имущественных прав автора обязан принять и рассмотреть представленное автором произведение, выплатить автору причитающееся вознаграждение (гонорар), привлечь автора к подготовке произведения к использованию, не нарушать личные неимущественные права автора. Издатель обязан начать использование авторского произведения в срок, указанный авторским издательским договором, либо не позднее срока, обычного для данного вида произведения и способа его использования. Стороны могут указать в договоре и участие автора в работе по подготовке произведения к переизданию, предоставление автору определенного числа бесплатных (авторских) экземпляров произведения и т.д. lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Об обязанностях сторон по издательскому договору см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В 4 т. М., 2003. Т. 2. С. 527 - 536.

Гражданско-правовая ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по авторскому договору строится на основе общих положений норм Гражданского кодекса РФ об обязательствах (ст. ст. 307 - 410) и о договоре (ст. ст. 420 - 453), но обладает определенной спецификой, обусловленной содержанием и характером исключительного авторского права (п. 2 ст. 1233).

Действительно, автор, виновный в неисполнении или просрочке исполнения авторского договора, не может быть принужден к созданию и представлению произведения пользователю. В свою очередь, пользователя невозможно принудить использовать произведение и т.д. Гражданско-правовое принуждение, ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения авторского договора зачастую выражается в расторжении договора по инициативе одной из сторон и в возмещении убытков, причиненных виновными действиями (бездействием).

Гражданский кодекс РФ констатирует, что "использование результата интеллектуальной деятельности... способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности... установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором" (п. 3 ст. 1237).

Согласно ст. 1234 ГК РФ при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (подп. 1 п. 2 ст. 450 Кодекса) прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п. 5 ст. 1234 Кодекса).

При нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (гл. 70) лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что право на односторонний отказ от лицензионного договора и на возмещение причиненных его расторжением убытков не зависит от продолжительности допущенной просрочки. Такой односторонний отказ лицензиара от лицензионного договора с учетом положений п. 3 ст. 450 ГК РФ считается состоявшимся с момента получения лицензиатом уведомления о нем lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Согласно ст. 1289 ГК РФ заказчик вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору (п. 3).

Ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (ст. 1290 ГК РФ). При этом следует заметить, что гражданско-правовая ответственность автора строится на общем принципе ответственности за вину, в то время как ответственность приобретателя исключительных авторских прав возникает независимо от своей вины в неисполнении обязанностей по договору и в полном объеме (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Судебная практика показывает, что чаще всего авторы привлекаются к имущественной (гражданско-правовой) ответственности за нарушения договорных обязательств: за просрочку в представлении произведения; выполнение заказанной работы не в соответствии с условиями договора; отказ от внесения в произведение исправлений, предложенных контрагентом в порядке и в пределах, установленных договором; предоставление прав на использование произведения третьим лицам вопреки принятым обязательствам. Пользователь (приобретатель) исключительных авторских прав отвечает, как правило, за невыплату или неполную выплату авторского вознаграждения; нарушение личных неимущественных прав автора; нарушение обязанностей по использованию произведения (если такая обязанность предусмотрена договором); необеспечение сохранности материального носителя авторского произведения; передачу прав по использованию произведения третьим лицам при наличии запрета на такую передачу lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. С. 212.

Отсутствие соответствующих договорных отношений может свидетельствовать о неправомерном использовании авторского произведения. Поэтому требования правообладателя о взыскании компенсации за нарушение авторских прав могут быть удовлетворены, если ответчик не докажет, что использование произведения искусства, созданного творческим трудом автора, осуществлялось на основании договора. В связи с изложенным определенный интерес вызывает следующее судебное дело.

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" обратилась в суд с иском в интересах наследницы скульптора Т. к научно-производственной фирме о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, ссылаясь на факты бездоговорного использования изображения памятника Салавату Юлаеву на сувенирных кружках и тарелках, которые реализовывались через торговую сеть. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на положения ст. 71 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ), в соответствии с которой письменные доказательства предоставляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Имеющиеся в материалах дела копии договора от 18 февраля 1957 г., заключенного между Дирекцией художественных выставок и панорам Главного управления изобразительных искусств Министерства культуры СССР и скульптором (автором памятника), на изготовление памятника судом признаны недопустимыми доказательствами. Подлинный экземпляр договора суду представлен не был.

Проверяя законность решения суда первой инстанции, суд кассационной инстанции не нашел оснований для его отмены, поскольку из копии договора не усматривается, что скульптор, изготовивший памятник, является также автором эскиза памятника, который был изображен на сувенирах. Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что копия свидетельства о праве на наследство по закону надлежащим образом не заверена.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила состоявшиеся по делу судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. Согласно п. 1 ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (презумпция авторства) (ст. 1257 ГК РФ). В ходе судебного разбирательства авторство скульптора Т. в отношении созданного им памятника Салавату Юлаеву ответчиком не оспаривалось. Обстоятельств, опровергающих принадлежность авторских прав наследнице автора данного памятника культуры, в решении суда не указано.

Факт использования изображения объекта авторского права на своей продукции ответчиком не опровергался. Кто и на каком основании в настоящий момент является обладателем авторских прав на данное произведение искусства, чьи права в случае нарушения подлежат защите, суд не установил. Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. С учетом изложенного ответчик обязан был доказать выполнение требований действующего законодательства об охране авторских и смежных прав при использовании им произведений и (или) объектов смежных прав. В случае невыполнения данных требований ответчик в силу закона признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него должна наступить гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 2 марта 2010 г. по делу N 49-В09-22.

При привлечении к гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по авторским договорам следует иметь в виду тот факт, что ответственность в указанной сфере реализуется не с помощью норм о защите авторского права, а с помощью общих положений норм Гражданского кодекса РФ об обязательствах (ст. ст. 307 - 410) и о договоре (ст. ст. 420 - 453) с учетом специфики, обусловленной содержанием и характером исключительного авторского права (п. 2 ст. 1233). Показательным примером в связи с изложенным является следующее судебное дело.

Издательство обратилось с иском к научному обществу о взыскании компенсации в сумме 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, ссылаясь на то, что издательство является обладателем исключительных прав на издание и распространение пяти научных статей, включенных ответчиком в юбилейный сборник общества. Суд установил, что между издательством и научным обществом был заключен договор, согласно которому первое передало второму дискету со статьями для их издания за счет общества и продажи тиража. За это правообладатель должен был получить половину стоимости реализованной научным обществом продукции. Обязательства по перечислению истцу денежных средств ответчик не выполнил. При таких обстоятельствах суд обоснованно указал на то, что спор связан с неисполнением денежного обязательства по авторскому договору, но к ответчику не могли быть применены меры ответственности, обозначенные в ст. 49 действовавшего на тот момент Закона "Об авторском праве и смежных правах", предусматривающие гражданско-правовые способы защиты авторского права (компенсацию вместо возмещения убытков), как к нарушителю авторских прав, поскольку публикация статей осуществлялась с разрешения правообладателя. Так как истец отказался от рассмотрения своего требования как меры ответственности, установленной ст. ст. 15, 393 ГК РФ и ст. 34 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", в иске было отказано lt;1gt;. Представляется, что изложенный вывод суда имеет актуальное значение и в настоящее время.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.

Как уже отмечалось выше, переход исключительных авторских прав может иметь место и при наследовании, при обращении взыскания на имущество правообладателя, при залоге и в других случаях, не противоречащих закону (ст. 1241 ГК РФ).

Согласно ст. 1283 ГК РФ исключительное право на произведение переходит по наследству. Входящее в состав выморочного наследственного имущества исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние.

Как указано в ст. 1284 ГК РФ, на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Однако на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения, может быть обращено взыскание. В то же время на исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, и на право использования произведения, принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание. Изложенные правила распространяются и на наследников автора, наследников их наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права. В случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что в силу ст. 1241 ГК РФ при обращении взыскания на имущество правообладателя исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, на которое может быть обращено взыскание в предусмотренных Гражданским кодексом РФ случаях, к другому лицу переходит без заключения договора. Согласно п. 3 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" реализация имущественных прав осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона. Исходя из п. 5 ст. 448 ГК РФ, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона протокол о результатах торгов. Если переход исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности без договора с учетом положений ст. 1232 ГК РФ подлежит государственной регистрации, то основанием для такой регистрации служит указанный протокол о результатах торгов. Пунктом 14 ст. 87 названного Закона предусмотрено, что передача нереализованного имущества должника взыскателю оформляется актом приема-передачи. В этом случае основанием для государственной регистрации является указанный акт lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Статьями 336, 1233 ГК РФ допускается распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности путем залога. Следует учитывать, что при залоге исключительного права подлежат применению положения ст. ст. 334 - 358 ГК РФ и Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (в части, не противоречащей указанным статьям ГК РФ) с особенностями, предусмотренными частью четвертой Кодекса. Такие особенности установлены ст. 1232 ГК РФ, определяющей случаи, когда залог исключительного права на результат интеллектуальной деятельности подлежит государственной регистрации, а также п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Не могут выступать в качестве предмета залога личные неимущественные права. Имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя. Так, не могут быть предметом залога право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.

Предмет договора о залоге исключительного права (ст. ст. 336, 339 ГК РФ) определяется применительно к п. 6 ст. 1235 этого Кодекса путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которых передается в залог, со ссылкой в соответствующих случаях на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Также в договоре о залоге должно быть определено: заложено ли исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме (применительно к п. 1 ст. 1234 ГК РФ) или право использования такого результата имеет место в предусмотренных договором пределах (применительно к п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В последнем случае договор о залоге должен предусматривать и обстоятельства, приведенные в подп. 2 п. 6 ст. 1235 и ст. 1236 Кодекса, связанные с предметом договора и видами лицензионных договоров. Обращение взыскания на заложенное исключительное право осуществляется в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ. Обращение взыскания на заложенное исключительное право возможно по правилам п. 2 ст. 349 ГК РФ как в судебном, так и во внесудебном порядке на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.