§ 4. Содержание исключительного права на авторские произведения

Содержание исключительного авторского права заключается в правовых возможностях (полномочиях) автора или иного законного правообладателя использовать произведение науки, литературы и искусства по своему усмотрению в своих интересах в любой форме, любыми не противоречащими закону способами, разрешать или запрещать другим лицам осуществлять аналогичные действия, свободно распоряжаться исключительным правом в предусмотренном законом порядке.

Примерный перечень разрешенных законом способов использования авторских произведений указан в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. К таким способам, независимо от цели использования (получение прибыли или отсутствие таковой), в частности, относятся: 1) воспроизведение произведения lt;1gt;; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; 3) публичный показ произведения lt;2gt;; 4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; 5) прокат оригинала или экземпляра произведения lt;3gt;; 6) публичное исполнение произведения lt;4gt;; 7) сообщение в эфир lt;5gt;; 8) сообщение по кабелю lt;6gt;; 9) перевод или другая переработка произведения lt;7gt;; 10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта lt;8gt;; 11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

--------------------------------

lt;1gt; Воспроизведение произведения - это изготовление одного экземпляра произведения и более или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного экземпляра двухмерного произведения и более и в двух измерениях одного экземпляра трехмерного произведения и более.

lt;2gt; Публичный показ произведения - это любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения (подп. 3 п. 2 ст. 1270).

lt;3gt; Изложенное правило не применяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката (п. 4 ст. 1270).

lt;4gt; Публичное исполнение произведения - это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

lt;5gt; Сообщение в эфир - это сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.

lt;6gt; Сообщение по кабелю - это сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия (подп. 8 п. 2 ст. 1270).

lt;7gt; Под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.) (подп. 9 п. 2 ст. 1270).

lt;8gt; Под архитектурным проектом понимается архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащей архитектурные решения, где комплексно учитываются социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные требования к объекту в объеме, необходимом для строительства архитектурного объекта. Архитектурный объект - это здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта (ст. ст. 2 и 12 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации").

Так, по одному из изученных дел Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что публичная трансляция передач радиостанции "Европа Плюс" в качестве фонового озвучивания помещения ресторана без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения является неправомерной. Несмотря на то что сделанный вывод Суда основывался на ранее действовавшем Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах", выводы Суда имеют актуальное значение и в настоящее время, поскольку многие положения названного Закона РФ воспроизведены в части четвертой ГК РФ. Обстоятельства дела таковы.

Согласно законодательству автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения. Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд пришел к выводу о том, что К. не осуществляла незаконное публичное исполнение музыкальных произведений. Посетителям ресторана была только предоставлена возможность прослушивания программы эфирного вещания радиостанции "Европа Плюс". С таким выводом согласились суды кассационной и надзорной инстанций.

Между тем согласно ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любой показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Таким образом, в силу Закона к публичному исполнению музыкальных произведений относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и ресторан. Как установил суд и усматривается из материалов дела, трансляция передач радиостанции "Европа Плюс" осуществлялась в помещении ресторана с использованием технических средств (музыкального центра) и не для личного, а для коллективного прослушивания. Суд не принял во внимание то обстоятельство, что публичное использование ответчиком музыкальных произведений, транслируемых радиостанцией "Европа Плюс" без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения с истцом, в силу закона является неправомерным lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30 мая 2007 г.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что в силу подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

По одному из исследованных дел выяснилось, что общественная организация "Российское авторское общество" обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к Кавминводскому фонду "Футбольный клуб "Машук-КМВ" и благотворительному фонду поддержки и развития социальных и культурно-просветительских программ "Содружество" о взыскании 380 тыс. руб. компенсации за нарушение авторских прав во время проведения концерта на стадионе "Центральный" в г. Пятигорске. В удовлетворении иска было отказано.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил состоявшееся решение по следующим основаниям. Футбольный клуб и фонд заключили договор, по условиям которого стадион "Центральный" сроком на 10 дней был передан фонду для проведения концерта С. и П. в рамках акции "Россия без наркотиков". Исключительные права на песни, исполненные участниками концерта, принадлежали ООО "Первое музыкальное издательство", которое поручило истцу (авторскому обществу) на договорной основе управлять имущественными правами на исполненные музыкальные произведения, включая право выдавать разрешения (лицензии) на использование произведений, в том числе на публичное исполнение, собирать вознаграждение, причитающееся по таким лицензиям, а в случае нарушения имущественных прав авторов обращаться с иском в суд.

Произведенной представителем авторского общества видеозаписью концерта было подтверждено исполнение 19 произведений, являющихся объектами авторского права. На момент заключения договора и проведения концерта ни фонд, ни футбольный клуб не имели лицензии на публичное исполнение произведений, а вознаграждение авторам не было выплачено. В исковом заявлении авторского общества отмечалось, что футбольный клуб (владелец площадки, на которой проводилось публичное исполнение произведений) нарушил авторские права, поэтому обязан в соответствии со ст. ст. 48, 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" уплатить компенсацию за допущенное нарушение.

Возражая против иска, футбольный клуб ссылался на то, что он не осуществлял и не организовывал публичное исполнение произведений. На момент проведения концерта он не являлся владельцем места, на котором имело место публичное исполнение произведений. Суд первой инстанции согласился с доводами ответчика и признал недоказанным факт правонарушения с его стороны.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, признал владельцем места, на котором проходило публичное исполнение произведений без разрешения правообладателя, футбольный клуб, поэтому невыплата вознаграждения за использование произведений, по мнению суда, являлась нарушением авторских прав и основанием для взыскания с него компенсации, предусмотренной ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Однако выводы суда кассационной инстанции не соответствовали обстоятельствам дела и представленным доказательствам, требованиям закона. Согласно п. 2 ст. 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" исключительные права авторов на использование произведения означают право осуществлять или разрешать указанные в названной статье действия, в том числе публично исполнять произведения. Статьей 31 указанного Закона предусматривалось, что авторский договор должен определять способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

Таким образом, лица, осуществляющие или организующие публичное исполнение произведений, не получившие разрешения от правообладателя на публичное исполнение произведений (авторский договор представлен не был) и не выплатившие соответствующее вознаграждение авторам (правообладателям), являются нарушителями исключительных прав lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 октября 2007 г. N 6935/07.

Согласно позиции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом в соответствии с ГК РФ право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241). Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, т.е. любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Так, по одному из изученных судебных дел выяснилось следующее. Закрытое акционерное общество (ЗАО), являвшееся производителем туристических буклетов и путеводителей, обратилось в арбитражный суд с иском к музею-заповеднику о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на картографическое произведение, представляющее собой карту территории заповедника с нанесенными на нее достопримечательностями. По мнению истца, ответчиком издавалась и распространялась в переработанном виде карта заповедника, права на которую принадлежали истцу; договор о передаче исключительных прав на картографическое произведение не заключался.

Из экспертного заключения было видно, что карта истца и карта ответчика различались внешним оформлением и авторским стилем - оригинальным расположением на листе для наглядного представления, количеством обозначений и подписями к ним; карты истца и ответчика были созданы разными авторами независимо друг от друга. Возможно, при создании обеих карт использовалась единая исходная информация. Иных доказательств, на основании которых суд мог бы сделать вывод о том, что карта ответчика являлась не самостоятельно созданным творческим произведением, а переработкой карты истца, используемой без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, не было представлено.

При таких обстоятельствах суд вполне обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования, указав при этом, что наличие исключительных прав у истца на свое картографическое произведение не препятствовало иным лицам (в том числе ответчику) самостоятельно создавать на основе той же исходной информации иные карты lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Следует заметить, что воспроизведение (тиражирование, копирование) авторского произведения является исторически первым и единственным на протяжении довольно длительного периода имущественным (исключительным) полномочием авторов lt;1gt;. Авторское право зародилось в Англии как "право на копирование книг" ("copyright"), и в настоящее время этот термин в переводе на русский язык означает авторское право lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Как уже отмечалось выше, возможность воспроизведения произведения тем или иным способом в юридической литературе называют одним из основных признаков, условий охраноспособности авторских (в том числе исключительных) прав.

lt;2gt; Л. Бентли и Б. Шерман подчеркивают, что в 1701 г. Статут королевы Анны закрепил за авторами и приобретателями рукописей единственное правомочие: право препятствовать печатанию (в том числе повторному) книги без их согласия. В начале XIX в. обладатели авторских прав на музыкальное и драматическое произведение получили возможность разрешать (или запрещать) не только повторное печатание своего произведения, но и его публичное представление. В 1911 г. право на публикацию своего произведения в печати стало частью правомочия по воспроизведению произведения. В том же году за ними закрепилось исключительное право на переработку, т.е. на возможность препятствовать несанкционированному переводу литературного произведения, а также аранжировке музыкального произведения. В 1965 г. появилось исключительное авторское право на передачу в эфир. К сфере авторских правомочий были отнесены и контрольные функции по распространению произведения и сдаче его экземпляров в прокат (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 220 - 221).

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений закрепила за авторами в первые годы своего существования именно исключительное право авторов на воспроизведение (reproduction, Verfilfaltigung), а впоследствии - новые виды исключительных полномочий, относившихся поначалу к разряду воспроизводства lt;1gt;. Согласно Бернской конвенции "авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме. Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением для целей настоящей Конвенции" (ст. 9) lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 226.

lt;2gt; Договор ВОИС по авторскому праву подчеркивает, что "право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции" (в отношении ст. 1 (4)).

Бернская конвенция также наделяет авторов литературных и художественных произведений исключительным правом разрешать: 1) передачу своих произведений в эфир или сообщение для всеобщего сведения этих произведений любым другим способом беспроводной передачи знаков, звуков или изображений; 2) любое сообщение для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроводной связи переданного в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная; 3) сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства, передающего знаки, звуки или изображения (ст. 11bis) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Бернской конвенцией также предусмотрено, что законодательством стран Союза определяются условия осуществления прав, предусмотренных предшествующим пунктом; однако эти условия применяются только в тех странах, которые их установили. Эти условия ни в коем случае не должны ущемлять личные неимущественные права автора или принадлежащее автору право на получение справедливого вознаграждения, которое, при отсутствии соглашения, устанавливается компетентным органом. Разрешение, представляемое на указанные виды полномочий, если не установлено иное, не включает разрешения на запись переданного в эфир произведения с помощью устройств, записывающих звуки или изображения. Однако законодательством стран Союза может определяться режим использования записей краткосрочного пользования, производимых вещательной организацией собственными средствами и для своих передач. Этим законодательством может быть разрешено сохранение таких записей в официальных архивах ввиду их исключительно документального характера.

Бернская конвенция также констатирует, что авторы литературных произведений пользуются исключительным правом разрешать: 1) публичное чтение своих произведений, включая публичное чтение, осуществляемое любыми средствами или способами; 2) сообщение для всеобщего сведения любыми средствами чтения своих произведений. Авторы литературных и художественных произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений. Авторы литературных произведений пользуются такими же правами в отношении переводов своих произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальные произведения (ст. 8, ст. 11ter). Конвенция наделяет авторов литературных и художественных произведений исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений (ст. 12).

Согласно Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений имеют исключительное право разрешать: 1) кинематографическую переделку и воспроизведение своих произведений и распространение переделанных или воспроизведенных таким образом произведений; 2) публичное представление, исполнение и сообщение по проводам для всеобщего сведения переделанных или воспроизведенных таким образом произведений. Переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок (ст. 14).

В Бернской конвенции отмечено, что авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений пользуются исключительным правом разрешать: 1) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами; 2) сообщение для всеобщего сведения любыми средствами представления и исполнения своих произведений (ст. 11) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Такие же права предоставляются авторам драматических или музыкально- драматических произведений в отношении переводов их произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальные произведения (п. 2 ст. 11 названной Конвенции).

Договор ВОИС по авторскому праву констатирует, что "без ущерба положениям статей 11 (1) "ii", 11bis (1) "i" и "ii", 11ter (1) "ii", 14 (1) "ii" и 14bis (1) Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору" (ст. 8).

Таким образом, нормы авторского права по содержанию исключительных имущественных правомочий авторов, изложенные в части четвертой ГК РФ, соответствуют международно-правовым нормам.

Договор ВОИС по авторскому праву предусматривает, что "авторы компьютерных программ, кинематографических произведений и произведений, воплощенных в фонограммах, как определено в национальном законодательстве Договаривающихся Сторон, пользуются исключительным правом разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров своих произведений". Изложенное не применяется "в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката; и в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат не приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение" (ст. 7).

Часть четвертая ГК РФ содержит статьи, посвященные особенностям авторско-правовой охраны отдельных объектов авторских прав, включая дополнительные полномочия правообладателей.

Так, ст. 1294 ГК РФ, помимо полномочий, предусмотренных ст. 1270, наделяет авторов произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства дополнительным полномочием в виде разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта, предоставляет им право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта lt;1gt;, дает возможность требовать от заказчика архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству (п. 2 ст. 1294 ГК РФ).

lt;2gt; Кодекс подчеркивает, что использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект; проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта (п. 1 ст. 1294).

В случае когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается (п. 3 ст. 1295 ГК РФ).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дали разъяснение по вопросу, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения. В отличие от ст. 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", действовавшего до 1 января 2008 г., относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в ст. 1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах трудовых обязанностей, установленных для работника (автора). Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 г. по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное. Исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

В отличие от действовавшего до 1 января 2008 г. законодательства п. 2 ст. 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право переходит к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства). В отношении служебных произведений, созданных до 1 января 2008 г., по которым работодатель не совершил до этой даты ни одно из названных действий, трехлетний срок начинается с 1 января 2008 г. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику (автору) изначально по договору с работодателем или на основании абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, то работодатель имеет право использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Работник при этом вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но находящимися за пределами этого задания lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

В силу ст. 1233 ГК РФ в случае заключения договора о залоге исключительного права на авторское произведение залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать такой результат интеллектуальной деятельности и распоряжаться исключительным правом на такой результат без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное (п. 5).

Как уже отмечалось выше, авторская охрана программ для ЭВМ имеет специфику, проявляющуюся, в частности, при использовании автором этого вида интеллектуального продукта. Так, под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Воспроизведение программ для ЭВМ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения в личных целях, кроме случаев свободного воспроизведения программ для ЭВМ, их декомпилирования (п. 3 ч. 1 ст. 1273, ст. 1280 ГК РФ).

Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

В случае когда исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. В случае когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. п. 2 и 3 ст. 1296 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями ст. 1298, а не ст. 1296 ГК РФ (см. п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).

В том случае, если программа для ЭВМ или база данных создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю); если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное, то заказчик вправе использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу заказчик сохраняет право использования программы или базы данных. В случае когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное (п. п. 1 и 2 ст. 1297 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Интересно заметить, что Директива Совета Европейских сообществ от 14 мая 1991 г. N 91/250ЕЭС предоставляет носителям авторских прав на компьютерные программы следующие виды исключительных полномочий (права осуществлять или разрешать): 1) постоянное или временное воспроизведение компьютерной программы любыми средствами и в любой форме, частично или полностью (если загрузка, показ, действие, передача или накопление компьютерной программы являются условием такого воспроизведения, эти действия должны быть разрешены носителем прав); 2) трансляция, адаптация, аранжировка и любая другая перестройка компьютерной программы, а также воспроизведение ее результатов осуществляются без ущерба правам лица, которое изменило программу; 3) любая форма публичного распространения, включая прокат оригинальной компьютерной программы или ее копий. Первая продажа копии программы в Сообществе носителем права или с его согласия исчерпывает право на распространение этой копии в Сообществе, за исключением права контроля за дальнейшим использованием программы и ее копии (ст. 4). Договор ВОИС по авторскому праву предоставляет авторам программ для ЭВМ исключительное право разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров своих произведений, за исключением компьютерных программ, не являющихся основным объектом проката (ст. 7).

По одному из изученных судебных дел выяснилось следующее. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя компенсации за нарушение исключительного права на распространение программы для ЭВМ. Суд установил, что, действительно, ответчик незаконно распространял компакт-диски с записью компьютерной игры путем розничной продажи. Это подтверждалось кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском с записью компьютерной игры и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Как следовало из материалов дела, истец являлся обладателем исключительных прав на указанную программу для ЭВМ. Ответчик незаконно, без разрешения истца как владельца исключительных прав, использовал программный продукт. Он не представил суду каких-либо доказательств правомерности распространения им компакт-дисков с указанной компьютерной игрой. Установив факт нарушения ответчиком исключительных прав истца как правообладателя, суд удовлетворил предъявленный иск и взыскал с ответчика компенсацию lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не Российской Федерации, не субъекту РФ и не муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных либо муниципальных нужд. Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя (ст. 1298 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Изложенные правила также применяются к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 ГК РФ).

Авторское произведение может быть использовано как составная часть сложного объекта в рамках ст. 1240 ГК РФ. Согласно этой статье лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. В случае когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дали разъяснения понятия лица, организовавшего создание сложного объекта, под которым понимается лицо, ответственное за организацию процесса создания такого объекта, в частности лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание соответствующего объекта (продюсер и т.п.). Положения закона о том, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны, касаются запрета на ограничение лицензионным договором способов использования такого результата. Пункт 1 ст. 1240 ГК РФ допускает возможность определения в договоре иного срока и иной территории действия исключительного права на указанный результат, чем установленные законом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Российским законодательством предусмотрены случаи (основания), предоставляющие другим лицам правовую возможность использовать произведения науки, литературы и искусства без согласия автора или иного правообладателя. Статьи 1273 - 1280 ГК РФ устанавливают ряд ограничений исключительных прав, однако при условии, что они не нанесут неоправданного ущерба обычному использованию интеллектуального продукта и не ущемят законные интересы правообладателя. Отдельные нормы части четвертой ГК РФ предусматривают такие ограничения, включая случаи, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателя, но с сохранением за ним права на вознаграждение (п. 5 ст. 1229 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Изложенное положение в полной мере соответствует нормам Бернской конвенции. Так, согласно этой Конвенции "законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение авторских произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (ст. 9). По Договору ВОИС по авторскому праву "Договаривающиеся Стороны могут предусмотреть в своем национальном законодательстве ограничения или исключения из прав, предоставляемых авторам литературных и художественных произведений по настоящему Договору, в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора. При применении Бернской конвенции Договаривающиеся Стороны устанавливают какие-либо ограничения или исключения из предусмотренных в ней прав в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора" (ст. 10). Международная практика пошла по пути, согласно которому ограничения авторских прав могут устанавливаться каждым государством отдельно, но только в пределах, допускаемых международными договорами с участием этого государства. Если ограничение необходимо, но его установление может привести к причинению значительных убытков правообладателю, то должна быть предусмотрена соответствующая компенсация (см.: Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. М., 2010. С. 98).

Кодекс называет ограничения, не предусматривающие выплаты вознаграждения правообладателю. Одним из таких ограничений является ограничение воспроизведения гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, которое разрешается Гражданским кодексом РФ без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, за исключением: 1) воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; 2) воспроизведения баз данных или их существенных частей; 3) воспроизведения программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280; 4) репродуцирования (п. 2 ст. 1275) книг (полностью) и нотных текстов lt;1gt;; 5) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи lt;2gt;; 6) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях (ст. 1273).

--------------------------------

lt;1gt; Под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Репродуцирование не включает в себя воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе в цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования (п. 2 ст. 1275 ГК РФ).

lt;2gt; Бернская конвенция констатирует, что "каждая страна Союза может устанавливать для себя оговорки и условия относительно исключительного права, предоставляемого автору музыкального произведения и автору любого текста, уже разрешившему его запись вместе с музыкальным произведением, разрешать звуковую запись музыкального произведения вместе с таким текстом, если таковой имеется; однако все эти оговорки и условия применяются только в тех странах, которые их установили, и ни в коем случае не могут ущемлять права этих авторов на получение справедливого вознаграждения, которое при отсутствии соглашения устанавливается компетентным органом" (ст. 13).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили следующее. При применении ст. 1273 ГК РФ следует учитывать, что воспроизведение, т.е. изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно. Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет). Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми, по смыслу ст. 1273 Кодекса, понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Не требует согласия автора, иного правообладателя и выплата вознаграждения за применение следующих видов (способов) использования авторских произведений в информационных, научных, учебных или культурных целях с обязательным указанием имени автора используемого произведения и источника заимствования:

1) цитирование в оригинале и переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати lt;1gt;;

--------------------------------

lt;1gt; Важно подчеркнуть, что Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений разрешает "цитирование произведения, которое уже было доведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии, что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в виде обзоров печати" (ст. 10).

2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью lt;1gt;;

--------------------------------

lt;1gt; Следует заметить, что согласно Бернской конвенции "законодательством стран Союза и специальными соглашениями, которые заключены или будут заключены между ними, может разрешаться использование литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера при условии, что такое использование осуществляется добросовестно. При использовании произведений... указывается источник и фамилия автора, если она обозначена на этом источнике".

3) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем lt;1gt;;

--------------------------------

lt;1gt; Примечательно, что в соответствии с Бернской конвенцией "законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение в прессе, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по проводам опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение, передача в эфир или сообщение не были специально оговорены. Однако всегда должен быть ясно указан источник; правовые последствия неисполнения этого обязательства определяются законодательством страны, в которой истребуется охрана" (ст. 10bis).

4) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках lt;1gt;;

--------------------------------

lt;1gt; Интересно заметить, что согласно Бернской конвенции "законодательством стран Союза могут полностью или частично изыматься из охраны... политические речи и речи, произнесенные в ходе судебных процессов... Законодательством стран Союза могут также определяться условия, на которых лекции, выступления и другие произнесенные публично произведения такого рода могут воспроизводиться в прессе, передаваться в эфир, сообщаться для всеобщего сведения по проводам и составлять предмет публичных сообщений... когда такое использование оправдывается информационной целью" (ст. 2bis).

5) воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью lt;1gt;;

--------------------------------

lt;1gt; Бернская конвенция констатирует, что "законодательством стран Союза определяются условия, на которых литературные и художественные произведения, показанные или оглашенные в ходе текущих событий, могут быть воспроизведены или сделаны доступными для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии или кинематографии, либо путем передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по проводам в объеме, оправданном информационными задачами" (ст. 10bis).

6) воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами (ст. 1274 ГК РФ).

Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты вознаграждения (п. 3 ст. 1274 ГК РФ).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что в силу п. 3 ст. 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе защищать их в порядке, установленном ст. 152 ГК РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предоставление библиотекой экземпляров произведений, правомерно введенных в гражданский оборот, во временное безвозмездное пользование. При этом выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме (п. 2 ст. 1274 ГК РФ).

Свободное использование произведения путем репродуцирования, т.е. факсимильное воспроизведение посредством ксерокопирования, фотокопирования произведения без цели извлечения прибыли и без согласия автора, без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора используемого произведения и источника заимствования, разрешается библиотекам и архивам для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам из своих фондов. Указанным учреждениям, а также образовательными учреждениями дозволено редуцирование отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, а также коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, для аудиторных занятий (ст. 1275 ГК РФ).

Без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения закон допускает также воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях (ст. 1276 ГК РФ).

В связи с изложенным определенный интерес вызывает судебное дело, связанное с действием исключительного права в отношении фотографических изображений, созданных с использованием произведений архитектуры и скульптуры, расположенных в общественном месте, доступном для неопределенного круга лиц. Несмотря на то что при рассмотрении этого дела действовал Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", дело продолжает иметь актуальное значение, так как ст. 21 названного Закона констатировала: "Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведений архитектуры, фотографии, изобразительного искусства, которые постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом таких воспроизведения, передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю или когда изображение произведения используется для коммерческих целей".

При вынесении по данному делу решения судом первой инстанции был оставлен без внимания тот факт, что приведенные в качестве иллюстраций в календаре, являющемся агитационным материалом, фотографии не содержали явно выраженного воспроизведения конкретных объектов архитектуры, а являлись самостоятельными объектами фотографического искусства. Все фотографии по-разному отображали городские пейзажи, его виды в различное время года и при различных погодных условиях с передачей игры света и тени, отражений в воде, в тумане, во время снегопада и т.п. Из материалов дела было видно, что с автором (фотохудожником Ч.) был предварительно заключен авторский договор, следовательно, использование его авторских работ в агитационных материалах М. являлось правомерным. Суд сослался на положения ст. 21 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", но оставил без внимания указание на обстоятельства, исключающие возможность воспроизведения охраняемых объектов этих прав без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения: во-первых, когда они используются не в качестве основного объекта воспроизводства, а в качестве иллюстрации в ином объекте авторского права наравне с другими составляющими элементами этого объекта; во-вторых, когда печатный агитационный материал не используется для коммерческой деятельности и распространение его не ставит целью извлечение дохода lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2007 г. по делу N 32-Г07-25.

Не требует согласия автора или иного правообладателя и выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ).

В связи с изложенным определенный интерес представляет следующее судебное дело, не потерявшее актуальности до настоящего времени ввиду преемственности части четвертой ГК РФ относительно отдельных положений ранее действовавшего Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Гражданин К. обратился в суд с иском к ООО "Гуд-Фуд" о взыскании денежных средств за нарушение авторских прав, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что в июле 2006 г. им был создан текст песни-гимна компании "Гуд-Фуд", который стал атрибутом всех корпоративных мероприятий, проводимых ответчиком, но до настоящего времени ответчик не заключил с истцом договор о передаче последним ответчику прав на использование произведения. По мнению истца, ответчик грубо нарушает его исключительные авторские права на данное произведение. К. просил суд взыскать в его пользу денежные средства за нарушение авторских прав в размере 70 тыс. руб., компенсацию морального вреда в размере 10 тыс. руб. и судебные расходы.

Решением Таганского районного суда г. Москвы от 17 июня 2008 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. Судебная кассационная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения. Рассмотрев надзорную жалобу К., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ пришла к выводу об отмене состоявшихся судебных решений по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении исковых требований К., суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не допустил нарушений в отношении авторских прав истца. Созданный гимн компании является результатом труда нескольких авторов, а не исключительно одного истца. При создании этого произведения истец знал, для какой цели оно создается, тем самым выразил желание передать результат своего труда компании. Исполнение гимна на официальных мероприятиях не является нарушением авторских прав истца. С данным выводом суда первой инстанции согласилась Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда. Между тем в соответствии со ст. 9 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", действовавшего в период создания произведения и использования его ответчиком, авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. Согласно ст. ст. 10 и 16 названного Закона авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух лиц или более (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, и автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения.

Судом было установлено и сторонами при рассмотрении дела не оспаривалось, что авторский договор в отношении текста песни-гимна компании "Гуд-Фуд" между истцом и ответчиком не заключался. Таким образом, ответчик нарушил положения ст. 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" и в соответствии со ст. 49 названного Закона обязан уплатить автору компенсацию за нарушение авторских прав. Суд при вынесении решения указанных положений Закона не учел. В соответствии со ст. 4 этого Закона публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Разрешая спор по существу, суд пришел к выводу о том, что ООО "Гуд-Фуд" не осуществляло публичное исполнение гимна компании. Воспроизведение гимна осуществлялось только на корпоративных мероприятиях, проводимых ответчиком, которые, по мнению суда, являются официальными мероприятиями. Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не согласилась с данным выводом суда, поскольку к публичному исполнению музыкального произведения относится любое воспроизведение данного произведения в месте, открытом для свободного посещения, которым и являются корпоративные мероприятия, проводимые ООО "Гуд-Фуд". Однако корпоративное мероприятие не может являться официальной церемонией. К официальным относятся церемонии от имени государства, а также субъектов РФ. При рассмотрении дела по существу истец указал конкретные мероприятия, на которых осуществлялось исполнение и воспроизведение гимна компании: на праздновании 10-летия компании в 2006 г., использование гимна в корпоративной газете в 2006 г. и на праздновании юбилея компании в 2007 г. Данные факты исполнения произведения ответчиком не оспаривались lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Верховного Суда РФ от 26 мая 2009 г. N 5-В09-45.

Закон не предусматривает истребования согласия автора или иного правообладателя и выплаты вознаграждения при воспроизведении произведения в целях его правоприменения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ).

Организация эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для собственных передач (ст. 1279 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не согласован с правообладателем или не установлен законом. Такая запись может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если она носит исключительно документальный характер.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования такой программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1280.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ (ст. 1280 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Применение положений, предусмотренных ст. 1280, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора либо иного правообладателя (п. 4 ст. 1280).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю). При этом лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. Копия программы для ЭВМ или копия базы данных, предназначенная для архивных целей либо для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования, должна быть уничтожена, если владение экземпляром этой программы или базы данных перестало быть правомерным (подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Программа для ЭВМ может быть предоставлена в прокат без согласия правообладателя в случае, когда объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (в частности, калькулятор, стиральная машина). Компьютер и установленное на нем программное обеспечение не связаны неразрывно между собой. Прокат компьютера с установленными на нем программами для ЭВМ является способом использования этих программ и не допускается при отсутствии у арендодателя прав на сдачу таких программ в прокат. Использование программ для ЭВМ, модифицированной без согласия правообладателя (в частности, в нее были внесены изменения, допускающие использование программы без электронного ключа), признается нарушением его исключительных прав lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. п. 3 и 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Следует заметить, что изложенные ограничения исключительных прав авторов программ для ЭВМ соответствуют международным нормам.

Так, Директива Совета Европейских сообществ о правовой охране компьютерных программ (Брюссель, 14 мая 1991 г.) констатирует, что при отсутствии специальных договорных положений не требуется разрешение носителя прав, если необходимо использовать компьютерную программу законным приобретателем в соответствии с его намерениями, включая исправление погрешностей. Производство устаревшей копии лицом, имеющим право использовать компьютерную программу, не может быть запрещено контрактом, если это необходимо для такого использования. Лицу, имеющему право использовать копию компьютерной программы, предоставляется право без разрешения носителя права просматривать, изучать или проверять работу программы в целях определения идей и принципов, которые лежат в основе любого элемента программы, если он делает это во время загрузки, просмотра, действия, передачи или накопления программы, которые он имеет право делать.

Разрешения носителя прав также не требуется, если воспроизведение кода и передача его формы необходимы для получения информации, требуемой для достижения взаимодействия независимо созданной компьютерной программы с другими программами, при наличии следующих условий: 1) эти действия предусмотрены лицензиатом или любым другим лицом, имеющим право использовать копию программы, или в его пользу лицом, обладающим право это делать; 2) информация, необходимая для достижения взаимодействия, ранее не была доступна; 3) эти действия ограничены теми частями оригинальной программы, которые необходимы для достижения взаимодействия.

Изложенные положения не разрешают информацию, полученную путем их применения: 1) использовать в иных целях, чем достижение взаимодействия независимо созданной компьютерной программы; 2) передавать другим лицам, за исключением случая, когда это необходимо для взаимодействия независимо созданной компьютерной программы; 3) использовать в целях развития производства или маркетинга компьютерной программы, весьма сходной в своем выражении, или для любого другого действия, которое нарушает авторское право. В соответствии с положениями Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений положения этой статьи не могут пониматься таким образом, что разрешается применение этих произведений таким путем, который без оснований нарушает права носителя законных интересов или противоречит нормальной эксплуатации компьютерной программы (ст. ст. 4 - 6 Директивы).

Проект официального документа, символа или знака также может быть использован государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией для подготовки соответствующего официального документа, разработки символа или знака без согласия разработчика, если проект обнародован разработчиком для использования этими органом или организацией либо направлен разработчиком в соответствующий орган или организацию. При подготовке официального документа, разработке официального символа или знака на основе соответствующего проекта в него могут вноситься дополнения и изменения по усмотрению государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, осуществляющих подготовку официального документа, разработку официального символа или знака. После официального принятия к рассмотрению проекта государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией проект может использоваться без указания имени разработчика (п. 2 ст. 1264 ГК РФ).

Ограничение исключительных прав автора предусмотрено и ст. 1291 ГК РФ, регламентирующей отчуждение оригинала произведения. Под оригиналом понимается рукопись, оригинал произведения живописи, графики, скульптуры, декоративно-прикладного искусства и т.п., т.е. уникальный материальный носитель произведения, существующий в единственном экземпляре (или в незначительном числе экземпляров) и обладающий поэтому самостоятельной ценностью. По общему правилу при отчуждении автором такого оригинала (в том числе по договору авторского заказа) исключительное право на произведение сохраняется за автором, в то время как право собственности на оригинал переходит к другому лицу. Вместе с тем договором об отчуждении оригинала произведения может быть предусмотрено и отчуждение исключительного права на само произведение. В том случае, когда исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, такой приобретатель (даже если в договоре не содержится никаких условий о предоставлении ему права использования произведения в определенных пределах) вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (п. 1 ст. 1291 ГК). Изложенные полномочия приобретателя оригинала произведения незначительно (в разумных пределах) ограничивают исключительное право автора, но гарантируют собственнику оригинала осуществление закрепленных за ним абсолютных прав lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Правила ст. 1291 ГК РФ распространяются не только на самого автора, но и на его наследников, а также на наследников этих наследников, т.е. на всех лиц, к которым исключительное право на произведение успеет перейти по наследству в пределах срока его действия (п. 3).

Известны ограничения исключительных авторских прав, сопровождаемые выплатой компенсационных денежных сумм, дополнительного вознаграждения.

В случае когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается. Работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания (п. 3 ст. 1295 ГК РФ).

Если работодатель в предусмотренный законом срок начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Вопросы вознаграждения автора в случае свободного (без согласия автора) воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях подробно урегулированы ст. 1245 ГК РФ. При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ).