<<
>>

§ 2. Понятие и виды (формы) злоупотребления правом



Советский исследователь проблем злоупотребления правом В.П. Грибанов справедливо отмечал, что всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления.
Эти границы могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда и являются неотъемлемым свойством всякого субъективного права, ибо при отсутствии таковых право превращается в свою противоположность - в произвол lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 22.

Проблема злоупотребления правом имеет давнюю историю. Всем известен герой повести Н.В. Гоголя, который построил на своем земельном участке гусиный хлев с единственной целью досадить своему соседу. По этому поводу проф. И.А. Покровский писал: "Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света Ваше соседнее строение. Я могу взыскать с Вас долг, хотя деньги были мне в данный момент не нужны, а Вы будете вследствие взыскания совершенно разорены. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководствуясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего. Однако возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить вред другому" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 113.

Современные положения о злоупотреблении правом основываются на достижениях римского частного права. Правда, проблема злоупотребления правом в период Римской империи обсуждалась не на систематизированном, обобщенном уровне, а при решении исключительных (казуистических) по своему характеру конкретных жизненных ситуационных споров (конфликтов). Римское право еще не знало самого понятия злоупотребления правом и не сформулировало недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права lt;1gt;. Только в начале первого столетия нашей эры в римской юриспруденции усилился интерес к правовым вопросам (включая вопросы злоупотребления правом) неприкладного характера.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 29.

Поэтому сначала в Институциях Гая, а затем в Дигестах Юстиниана появились правила, направленные на установление определенного баланса интересов собственника и других лиц при использовании (осуществлении) ими своих прав. Выяснилось, что формула "qui iure suo utitur, neminem laedit" (тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда) не всегда верна. Заключенный в ней принцип неограниченного осуществления субъективных прав вступал в противоречие с конкретными жизненными обстоятельствами. Его действие на практике означало, что свобода управомоченного лица проявлялась в целом ряде неудобств и стеснений, а иногда в прямом ущербе для другого, равномасштабного субъекта lt;1gt;.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 101.

В Институциях Гая имелись изречения, послужившие прообразом будущей шиканы - деяния, формально соответствовавшего мере правового господства субъекта (субъективному праву), но не служившего удовлетворению его интересов: "Не дозволяется чрезмерно жестоко поступать со своими рабами без законной причины. В случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом" lt;1gt;. Аналогично расточителям запрещалось управлять своим имуществом, так как при этом затрагивались права членов его семьи, наследников, иждивенцев lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 24.
lt;2gt; Там же.

Не стали признаваться правомерными и действия (а вместе с ними и осуществление своих прав) уполномоченного лица (продавца), направленные им на освобождение стены продаваемого дома от гипсовых украшений и живописи с единственной целью - досадить будущему собственнику. Разрешая такой спор, известный римский юрист Цельс указывал: "Не следует снисходить к злобе" lt;1gt;. Афоризмом стало латинское изречение, которое также приписывают Гаю: "malititis non est indulgendum" (I. 38. D. 6,1), что означает "злоупотребление непростительно" lt;2gt;. Интересно заметить, что впоследствии, взяв на вооружение результаты разрешения возникшего судебного казуса, немецкие пандектисты XIX в. закрепили правило, согласно которому "лицо, которое владело чужой вещью и произвело в ней известные улучшения, не должно снимать этих улучшений, если это не представляет для него никакого интереса" lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 14.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;2gt; Цит. по: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 103.
lt;3gt; Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисл. В.В. Байбака. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2005. С. 228.

Осуществление своего права не должно было происходить с единственной целью - повредить другому, без всякого интереса для управомоченного. К примеру, хозяин участка не должен был копать на нем колодец с единственной целью лишить соседа воды. Исключительность цели и намерения лица навредить стали признаваться римским правом ограничителями осуществления права. Марцелл пишет: "Нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа, нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка" (D. 39.3.1.12) lt;1gt;. "Если злая воля обнаруживается из обстоятельств дела с такой несомненностью, что иной побудительной причины к действию не оказывается, то правовой порядок отказывает в защите подобному осуществлению, ибо злоупотребление недопустимо" lt;2gt;. Законом Юстиниана запрещалось собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; В Дигестах Юстиниана было указано буквально следующее: "Все имеют право удерживать дождевую воду на своем участке или отводить к себе находящуюся на поверхности с соседнего до тех пор, пока работа не делается на чужом. Ведь не запрещается каждому приносить пользу самому себе, пока он не вредит другому, и никто не должен отвечать на основании этого. И Марцелл как раз пишет, что к тому, кто, копая на своем участке, отвел источник от соседа, нельзя предъявить никакого иска, в том числе иска о злом умысле; и, конечно, он не должен отвечать ни по какому иску, если сделал это не с намерением навредить соседу, а с тем, чтобы улучшить свое поле" (Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2005. Т. 6. Полутом 1. С. 431).
lt;2gt; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916. С. 133.
lt;3gt; Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисл. В.В. Байбака. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. С. 228.

О.А. Поротикова справедливо делает вывод о том, что римской практикой было сформулировано несколько требований осуществления гражданских прав: 1) есть субъективные права, которые по предписанию источников должны реализовываться civiliter, т.е. с осмотрительностью, с "пощадой", для того, кого они ограничивают или затрагивают, с тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежащих другим лицам; 2) недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности если действия субъекта имеют целью досадить и причинить вред; 3) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; Примером может служить запрещение непринятия наследства наследником по завещанию, если установлен легат (завещательный отказ), по соображениям защиты прав лица, в пользу которого назначен легат. В таком случае и свобода завещаний ограничивалась, устанавливались пределы легатов (завещательных отказов) с целью воспрепятствовать попыткам передачи наследственного имущества исключительно отказополучателем в обход кредиторов наследодателя (см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 108 - 109).

В эпоху господства рабовладельческого, а затем феодального права злоупотребление правом не имело какого-либо решающего значения, ибо само право в тот период не регламентировало все общественные отношения, нуждавшиеся в правовом регулировании: часть правовых функций выполняли обычаи, религиозные и нравственные нормы. Кроме того, сам человек как основной носитель прав и свобод в те времена еще не был наделен субъективными правами в их современном понимании lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Общая теория государства и права: Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 3: Государство, право, общество. С. 568 - 569.

В ходе дальнейшего развития человеческой мысли и гражданско-правовых отношений в XVII - XVIII вв. на законодательном уровне появились законы, прямо запрещавшие злоупотреблять частными правами и требовавшие уважать интересы соседей. К одному из таких законов относится Прусское земское уложение 1794 г. Основу теории злоупотребления создали следующие правила этого Уложения: 1) собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т.е. "прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу"; 2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям; 3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается рядом предписаний, касающихся возведения окон, дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 111 - 112.

Германское Гражданское уложение 1896 г. запретило осуществление (использование) субъективного права исключительно с целью причинения вреда другому (шикана) (§ 226). Известный исследователь немецкого права Л. Эннекцерус писал: "Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершившего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда" lt;1gt;. Современный исследователь проблем злоупотребления правом О.А. Поротикова отмечает, что "подход к толкованию злоупотребления правом в германском Гражданском уложении отличается рядом особенностей: 1) злоупотребление, несмотря на то что стало общегражданским принципом, понимается единственно как шикана. Иные формы законодательно не признаются; 2) шикана, в свою очередь, опирается на ряд квалифицирующих признаков (осуществление субъективного права, сопряженное с причинением вреда; умысел, исключительная цель; причинная связь между деянием и ущербом), которые позволяют заключить, что она представляет собой один из составов гражданского правонарушения; 3) конкретика элементов состава не оставляет места для установления общих пределов осуществления прав, в частности таких, как права и интересы иных лиц, разумность и добросовестность и др. lt;2gt;. Швейцарское уложение 1900 г. закрепило правило: "Всякий при осуществлении своих прав и обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо" (ст. 2) lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 437.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;2gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 119.
lt;3gt; См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (сер. "Классика российской цивилистики"), 1998. С. 114.

Следует отметить, что ни французский Гражданский кодекс 1804 г., ни австрийский Гражданский кодекс 1811 г. не уделили вопросам ограничения злоупотребления правом какого-либо должного внимания. Главной причиной создавшегося положения послужило настороженное отношение законодателя и общества этих стран того времени к ограничению права собственности вообще и к ограничению его осуществления в частности. Известный итальянский юрист У. Маттеи так объясняет эту причину: "Конечно, подобная принципиальная изолированность, проистекающая из далекой от реалий жизни концепции права собственности, и известный гражданско-правовой традиции строгий запрет на вредное воздействие создали ряд проблем для цивилистов в области вещного права. Начнем с того, что юристы-цивилисты долгие годы отказывались рассматривать правовое урегулирование так называемой "зловредности" (law of nuisance) как возможный гражданско-правовой инструмент в области земельных отношений" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юрист, 1999. С. 208.

В то же время французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. впервые в истории законодательства провозгласила общий принцип осуществления субъективных прав следующим образом: "Свобода состоит в возможности делать все, что не приносит вреда другому. Таким образом, осуществление естественных прав каждого человека встречает лишь те границы, которые обеспечивают прочим членам общества пользование теми же самыми правами. Границы эти могут быть определены только законом" (ст. 4) lt;1gt;. Лишь многие годы спустя, благодаря судебной практике, в действующий французский Гражданский кодекс 1804 г. было внесено изменение, согласно которому "правом собственности является право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее полным образом, при условии соблюдения запретов пользования, установленных законами или регламентами" (ст. 544) lt;2gt;. Если суд усмотрит в осуществлении этих прав злоупотребление (abus de droit), то это приведет к принятию им решения о возмещении ущерба или прекращении соответствующего действия или бездействия lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М.: Юристъ, 1996. Т. 2. С. 85.
lt;2gt; См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр. В. Захватаев; отв. ред. А. Довгерт. Киев: Истина, 2006. С. 232.
lt;3gt; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. С. 147.

О.А. Поротикова отмечает, что именно французские правоприменители ввели в юридический лексикон термин "шикана" как разновидность более общего (родового) понятия злоупотребления, обозначающего объективно вредоносное осуществление права без исключительного намерения навредить lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Статут; Волтерс Клувер, 2008. С. 115.

Пробельность Свода законов Российской империи по вопросам ограничения злоупотребления правом lt;1gt; восполнялась в некоторой степени судебной практикой Правительствующего сената, научными исследованиями отечественных цивилистов, особенно в период подготовки проекта Гражданского уложения России.
--------------------------------
lt;1gt; Только содержание ст. 684 Законов гражданских (ч. 1 т. X Свода законов) в его расширительном толковании в какой-то степени давало возможность восполнять пробельность действовавшего дореволюционного законодательства по вопросам ненадлежащего осуществления гражданских прав. Согласно этой статье "каждый обязан вознаградить за вред или убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона или правительства, или необходимой личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которые он не мог предотвратить" (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. М.: Статут, 2004. Книга вторая. С. 684). Однако изложенное положение ориентировалось на деликтные обязательства, т.е. на возмещение вреда в результате противоправных действий.

Так, в 1902 г. по одному из гражданских дел Правительствующий сенат принял решение (решение N 126), согласно которому "никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом" lt;1gt;. В то же время по двум другим делам Правительствующий сенат указал, что "нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности", что "никто не должен отвечать за действия, совершенные в пределах своего права, хотя они и причинили кому-либо имущественную невыгоду" lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 133; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 39.
lt;2gt; Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в Проекте нашего Гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 319; Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. М.: Статут, 2004. Книга вторая. С. 478.

По одному из дел Правительствующий сенат признал, что "собственник недвижимости в том случае, когда с его участка нет иного стока воды, кроме как через участок соседа, вправе требовать, чтобы сей последний такому естественному стоку не препятствовал и уничтожил искусственно воздвигнутые для сего преграды" (решение N 82 за 1906 г.) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. Книга вторая. С. 484 - 485.

В 1903 г. в "Судебном обозрении" (N 5, с. 92) было опубликовано решение суда со следующим выводом: "При осуществлении своего права при ограждении своих интересов можно пользоваться только такими мерами, которые считаются обычными и разумными в данном гражданском обороте; во всяком случае, не дозволяется осуществлять свое право такими средствами, которые представляют опасность для жизни и здоровья третьих лиц, наконец, нельзя так осуществлять свое право, чтобы взять на себя право "наказывать" лиц, покушающихся на чужое добро. Отсюда вытекает ответственность за вред и убытки, причиненные недозволенными способами осуществления права" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Там же. С. 493.

В журнале Министерства юстиции 1899 г. был помещен комментарий к ст. 684 Законов гражданских, согласно которому "основанием ответственности за вред и убытки, причиняемые моим сооружением соседу, является вторжение в имущественную его сферу; оказывая этим воздействие на его имущество, выражающееся в деянии или упущении с моей стороны, я нарушаю интересы моего соседа, за что он и вправе требовать с меня вознаграждения за вред и убытки по ст. 684" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Там же. С. 494.

Известный исследователь проблем гражданского права И.А. Покровский отмечал, что правила о недопустимости злоупотребления правом имеют противников, опасающихся того, что эти правила способны подорвать прочность субъективных прав, смешать право с моралью, нанести вред правопорядку. Ученый подчеркивал, что запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить вред так же естественно, как естественно запрещение умышленного правонарушения (деликта) вообще. Намерение причинить зло является непременным и единственным надежным критерием шиканы. В то же время И.А. Покровский критиковал размывчатый, более широкий предел недопустимости злоупотребления правом, основывающийся на "доброй совести" и позволяющий включать в себя не только умышленные вредоносные действия правообладателей прав, но и "злоупотребления по небрежности". Ученый опасался субъективного подхода судей при применении ими каучукового понятия "доброй совести", способного привести к смешиванию границ между предписаниями права и требованиями морали, к отрицанию самих субъективных прав lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 115 - 119.

Ю.С. Гамбаров подчеркивал, что исходя из принципа свободного "отправления гражданских прав" не следует делать вывод о неограниченности права на это отправление. Независимо от запрещения шиканы или злостного отправления права, мы постоянно встречаемся с отношениями, в которых отправление права ограничивается в интересах нравственности и общей пользы. Злоупотребление правом понимается как в объективном, так и в субъективном смысле, т.е., с одной стороны, в смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления данного права выгодой и наносимым им вредом отправлению других прав и, с другой - в смысле мотива отправления каждым своего права - мотива, злостность которого, если она состоит в намерении повредить другому без пользы для себя, осуждается законом lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003 (сер. "Русское юридическое наследие"). С. 407, 412.

Е.В. Васьковский утверждал, что "каждый может осуществлять принадлежащие ему права, не заботясь о том, причиняет он этим другим лицам вред или нет. Однако из этого общего принципа устанавливаются в интересах общественного блага и порядка различные исключения, излагаемые главным образом в полицейском праве". Ученый писал, что при осуществлении прав преимущество имеет тот, кто начал осуществлять свое право раньше. При полном равенстве сталкивающихся прав преимущество дается тому из них, которое возникло раньше. В случае сомнения предпочтение отдается тому лицу, которое обладает фактической возможностью осуществлять свое право. При отсутствии названных преимуществ возможно равномерное частичное осуществление своих прав, а при невозможности этого - решение вопроса жребием lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 188 - 189.

По обсуждаемой проблеме А.М. Гуляев писал: "На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или, наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 133.

Отдельные члены Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения России не признавали целесообразным устанавливать ответственность за вред, причиняемый недобросовестным пользованием своим правом, ввиду небольшого количества таких случаев, опасения стеснения управомоченных лиц в осуществлении своих прав и ослабления прочности этих прав. В то же время, как отмечалось в объяснительной записке министра юстиции к проекту, "нельзя не признать, что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому без всякой пользы для себя, является в сущности не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, деянием, явно неправомерным..." lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 115.

Отдельные моменты должного осуществления своих прав владельцами имений на пользу соседей были изложены в гл. III проекта Гражданского уложения, посвященной ограничениям прав собственности на пользу соседей ("соседскому праву"). Так, согласно ст. 787 проекта, "собственник нижележащего имения должен терпеть естественный сток воды с имения вышележащего и не вправе устраивать никаких сооружений, которые препятствовали бы этому стоку или изменяли его естественное направление во вред соседних имений. Собственник вышележащего имения со своей стороны не должен предпринимать никаких действий, которые отягчали бы обязанность собственника нижележащего имения терпеть естественный сток воды". В соответствии со ст. 789 проекта "собственники имений, которые омываются проточной водой или через которое она протекает, имеют одинаковое право пользования этой водой как для нужд своей домашней жизни, так и для надобностей сельского хозяйства и промышленности". Как было отмечено в ст. 791 проекта, "собственник имения, через которое протекает река, вправе поднимать запрудами уровень воды лишь настолько, чтобы при этом не были затопляемы вышележащие имения, а равно не было затрудняемо действие чужих мельниц или других вододействующих промышленных заведений и вообще не было стесняемо пользование соседних собственников рекой". В проекте были предусмотрены и иные соседские права-ограничения, предусматривающие пределы осуществления своего права. В ст. 798 проекта указывалось, что "порядок и условия осуществления прав, упомянутых в статьях 795 - 797, определяются на основании особых узаконений". Кроме того, в ст. 803 проекта отмечалось, что "права соседей, указанные в статьях 795 - 802, должны быть осуществляемы с возможно меньшим стеснением собственника обремененного имения, который со своей стороны должен допускать соседа к совершению всех действий, необходимых для осуществления соседом принадлежащего ему права" lt;1gt;. К сожалению, проект Гражданского уложения так и не стал законом в силу известных исторических причин.
--------------------------------
lt;1gt; Гражданское уложение / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2008. Кн. 3: Вотчинное право: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). С. 85 - 132.

Однако имевшиеся до наступления периода советского права в истории российского правоведения положения, проекты, решения судов и исследования ученых послужили хорошей основой для развития современного понимания злоупотребления субъективными гражданскими правами (злоупотребления правом).
Дальнейшему развитию исследуемой проблемы, попытке современного законодателя оптимальным путем отрегулировать общественные отношения в сфере осуществления права способствовали и способствуют не только политические, социально-экономические и правовые изменения в нашей стране за последние десятилетия, но и достижения зарубежного законодательства, нормы международного права.
Всеобщая декларация прав человека 1948 г. подчеркивает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе (п. 2 ст. 29) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Международные акты о правах человека: Сб. документов. М.: Норма-Инфра, 1998. С. 43.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Европейская конвенция), участницей которой является наша страна, указывает, в частности, на то, что осуществление права на свободу выражать свое мнение (придерживаться своего мнения, получать и распространять информацию (идеи) без вмешательства со стороны государственных органов, независимо от государственных границ) может быть сопряжено с ограничениями, предусмотренными законом и необходимыми в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия (ст. 10), а ст. 11 названной Конвенции предоставляет государствам-участникам возможность вводить законодательные ограничения при осуществлении права граждан на свободу ассоциаций в интересах национальной безопасности и общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений на осуществление этого права лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции и государственного управления. Допускаемые Европейской конвенцией ограничения в отношении отдельных прав и свобод человека и гражданина не применяются для иных, не предусмотренных Конвенцией, целей (ст. 19) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Там же. С. 542.

Примечательно, что Европейская конвенция запрещает какому-либо государству или группе лиц, отдельному лицу ограничивать права и свободы, перечисленные в Конвенции, в большей степени, чем это предусмотрено самой Конвенцией (ст. 17).
Для осуществления каждым физическим лицом права на жизнь Европейская конвенция предусматривает лишь одно ограничение этого важнейшего личного неимущественного права: никто не может быть намеренно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание. Лишение жизни не рассматривается нарушением, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы: а) для защиты любого лица от противоправного насилия; б) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях; в) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа (ст. 2).
Лишение свободы, нарушение личной неприкосновенности не допускаются Европейской конвенцией, за исключением случаев: а) законного содержания под стражей лица, осужденного компетентным судом; б) законного задержания или заключения под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом; в) законного задержания или заключения под стражу лица, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения; г) заключения под стражу несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законного заключения под стражу, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом; д) законного заключения под стражу лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также законного заключения под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг; е) законного задержания или заключения под стражу лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или выдаче (ст. 5).
Европейская конвенция предоставляет возможность органам публичной власти стран - участниц Конвенции вмешиваться (иными словами, ограничивать) в осуществление прав граждан на неприкосновенность их частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции в случаях, предусмотренных законом и необходимых в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц (ст. 8).
В международном праве появилась такая разновидность злоупотребления правом, как злоупотребление властью. Так, Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью, принятая ООН 29 ноября 1985 г. рекомендует всем государствам включить в национальные законы нормы, запрещающие злоупотребление властью и предусматривающие средства защиты для жертв таких злоупотреблений. К числу таких средств Декларация относит, в частности, право на реституцию и/или компенсацию и необходимую материальную, медицинскую, психологическую и социальную помощь и поддержку (ст. 19) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Там же. С. 167.

В середине XX в. принцип должного осуществления естественных прав, недопустимости злоупотребления правом получил закрепление в конституционных нормах отдельных государств.
Так, согласно французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (составной части современной Конституции Франции), осуществление естественных прав человека имеет границы, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Эти границы могут быть установлены только законами (ст. 4) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Чичерин Б.Н. Собственность и государство / Под ред. И.И. Евлампиева. СПб.: РХГА, 2005. С. 70.

В Основном законе ФРГ прямо указано, что тот, кто злоупотребляет свободой мнений, печати, преподавания, собраний, объединений, тайной переписки, почтовой связи и телесвязи, правом собственности ("ее использование должно одновременно служить общему благу"), лишается этих основных прав. Лишение указанных прав, объем этого лишения определяются Федеральным конституционным судом (ст. 18.2).
Согласно Конституции Японии 1947 г. свободы и права, гарантируемые народу Конституцией, должны поддерживаться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами и несет постоянную ответственность за использование их в интересах общественного благосостояния (ст. 12) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. М.: БЕК, 1997. С. 443.

Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом изложен в общем виде в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Гражданский кодекс РФ содержит отдельные положения, посвященные осуществлению гражданских прав (ст. ст. 1, 9, 10 ГК РФ). Пункт 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Согласно п. 1 ст. 9 ГК РФ "граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права". Как отмечено в п. 2 ст. 9 ГК РФ, отказ граждан или юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет за собой прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Пункт 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что при осуществлении любых гражданских прав запрещены: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу; злоупотребление правом в иных формах; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке.
До настоящего времени в юридической науке нет единства мнения относительно понятия и видов злоупотребления правом (злоупотребления субъективными гражданскими правами). Одна группа ученых полагает, что единственной формой злоупотребления правом является шикана как осуществление субъективного права с единственным намерением причинить вред другому лицу. Другие исследователи считают, что злоупотребление правом - это правомерное, но аморальное деяние lt;1gt;. Третья группа цивилистов рассматривает злоупотребление правом как обычное правонарушение или как особый вид правонарушения. Имеется группа ученых, считающих, что исследуемое явление представляет собой самостоятельный вид правового поведения наряду с противоправным и правомерным поведением lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Представляется, что спор о возможностях существования двух первых форм злоупотребления правом является продолжением многолетней дискуссии о наличии единственной формы злоупотребления в виде шиканы, основанной на позициях германского Гражданского уложения (§ 226), или в виде общего возложения на правообладателя обязанности "поступать по доброй совести", традиционно основанной на нормах швейцарского Гражданского уложения 1907 г. (ст. 2).
lt;2gt; См.: Общая теория государства и права: Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 3: Государство, право, общество. С. 567.

А.А. Малиновский, автор многочисленных работ, посвященных проблеме злоупотребления правом, высказал еще более оригинальное суждение: "Злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков" lt;1gt;. Такая позиция вообще стирает грани между злоупотреблением правом и правонарушением, с одной стороны, и злоупотреблением правом и правомерным поведением - с другой.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом (новый подход к проблеме) // Домен RU.

М.М. Агарков полагал, что случаи злоупотребления правом представляют собой поведение лица, превышающего границу своего права, правонарушение lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6.

По мнению С.Г. Зайцевой, считающей злоупотребление правом отдельным видом правонарушения, трудности, связанные с распознанием ситуаций со злоупотреблением правом и классификацией их в качестве таковых, обусловлены деятельностью нарушителя в "правовом поле" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Зайцева С.Г. К вопросу о способах противодействия проявлению феномена "злоупотребление правом" в реальной жизни // Юрист. 2003. N 9.

Во многих авторитетных учебниках по гражданскому праву говорится о том, что злоупотребление правом, как оно определено в ст. 10 Гражданского кодекса РФ, - это гражданское правонарушение, которое может иметь характер деликта (внедоговорного нарушения) и быть нарушением условий ранее заключенного договора или принятого одностороннего обязательства. Особенность таких правонарушений состоит в том, что они связаны с осуществлением принадлежащего лицу субъективного гражданского права, за рамки которого оно выходит lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. СПб., 1996. Ч. 1; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1.

По мнению О.А. Поротиковой, "злоупотребление правом представляется... как состав гражданского правонарушения, в котором однозначно должны присутствовать следующие элементы: противоправность (через нарушение установленных в гражданском законодательстве пределов осуществления принадлежащих лицу субъективных прав); вина (в форме прямого умысла для шиканы и косвенного умысла или грубой неосторожности для иных форм злоупотребления правом); причинение или угроза причинения вреда (убытков или вреда жизни, здоровью, иным охраняемым объектам). При этом субъект должен реализовать принадлежащее ему гражданское право" lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 257.

Выделяя такие признаки злоупотребления гражданским правом, как: а) наличие у нарушителя скрытой, незаконной цели (т.е. действие с субъективной стороны характеризуется как прямой умысел, намеренное, эгоистичное действие); б) недобросовестное использование в качестве средства для достижения незаконной цели того или иного инструмента гражданского права, что дает право осуществления формы внешней легальности; в) отсутствие либо невозможность использования в правоотношении специальных норм гражданского права, А.В. Волков также определяет злоупотребление гражданским правом как "особого вида гражданское правонарушение, связанное с умышленным выходом управомоченного лица за внутренние пределы (смысл, значение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием юридического формализма гражданского права, как-то: пробелы, оговорки, недостатки, узость, противоречия правовых норм и договорных условий" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград, 2007. С. 222.

Как уже отмечалось, одним из активных сторонников шиканы как единственного вида злоупотребления правом и разновидности деликта (т.е. противоправного действия, правонарушения) является И.А. Покровский. Талантливый ученый писал: "Шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не причинения зла другим" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 118.

Аргументы в пользу существования злоупотребления правом в единственном виде - в виде шиканы - основаны на опасении судебного произвола (субъективизма) при оценке судьями надлежащего осуществления права, при установлении (выяснении) ими допустимых границ (пределов) осуществления права в каждом конкретном случае (казусе). По мнению И.А. Покровского и М.М. Агаркова, наличие такого рода судебного усмотрения, основанного не на конкретных правовых предписаниях, а на принципах права, приведет к непрочности права, сделает неопределенной границу субъективных прав, приведет к их полному отрицанию lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Там же. С. 112, 115 - 118; Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. Т. 2. С. 364 - 370.

На наш взгляд, нет оснований недооценивать и опасаться судебного усмотрения при наличии правовых и этических гарантий эффективной деятельности судебной системы. Закон не может отрегулировать в полной мере все общественные отношения и содержать заранее приготовленные ответы на все возникшие вопросы. Всякая жизненная ситуация не совпадает с содержанием (диспозицией) правовой нормы. Закон не может применяться механически. Между законом и человеком всегда находится живой арбитр lt;1gt;. Сам законодатель предоставляет суду право судебного усмотрения lt;2gt;. Так, например, ст. 6 ГК РФ гласит, что при невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются судом исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности, справедливости (п. 2). Оценка представленных суду доказательств происходит на основе внутреннего убеждения судей, которые обязаны руководствоваться при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ).
--------------------------------
lt;1gt; И.А. Покровский подчеркивал, что "закон действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 90).
lt;2gt; Как отметил Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 25 января 2001 г. N 1-П, отправление правосудия является особым видом осуществления государственной власти. Применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование нормы, принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации о них // СЗ РФ. 2001. N 7.

Ключевым элементом судейского усмотрения является возможность выбора судом того или иного варианта правильного и справедливого решения по тому или иному спорному вопросу в строго регламентируемой законом процессуальной форме. Судейское усмотрение должно быть мотивированным, соответствовать требованиям и духу закона, представляет собой вид правоприменительной деятельности и ограничено такими пределами выбора, как справедливость, добросовестность, разумность lt;1gt;. Выдающийся израильский юрист, профессор, председатель Верховного суда Израиля А. Барак писал: "Любое осуществление усмотрения в контексте права, будь то со стороны законодательной, исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для него законом" lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 4 - 5.
lt;2gt; Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: НОРМА, 1999. С. 28.

Законодатель стремится повысить профессионально-этические требования к носителям судебной власти и одновременно создать надежные материальные, организационные, правовые и этические гарантии отправления правосудия, недопустимости судебного произвола и субъективизма. В то же время закон призван обеспечить реальную независимость судей с целью создания благоприятных условий для осуществления их профессиональных обязанностей и государственных полномочий. Насущной задачей государства является обеспечение гармоничного урегулирования (защиты) публичных и частных интересов, оптимального соотношения прав граждан на свободный доступ к правосудию, судебную защиту прав и свобод (ст. ст. 46, 52 Конституции РФ, ст. 8 Всеобщей декларации прав человека). Российским законодательством установлена гражданско-правовая (и иная) ответственность за злоупотребления судей и судебные ошибки (см., например, ст. 1070 ГК РФ) lt;1gt;. Судебные ошибки могут иметь место вследствие несовершенства (противоречивости, коллизионности) действующего законодательства, неурегулированности общественных отношений, трудностей судебного толкования, а также злого умысла (злоупотребления), небрежности, самонадеянности самого правоприменителя, иных факторов объективного и субъективного свойства lt;2gt;. Мыслительная (аналитическая) деятельность любого человека весьма непроста, как непросты сбор, обобщение и анализ представленных суду доказательств. Многое зависит от профессионального мастерства судьи, его опыта и стажа работы. Судьи, как и все люди, обладают различными интеллектуальными, психическими качествами, иными субъективными свойствами и могут ошибаться при принятии судебных решений lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Гражданско-правовая ответственность государства по деликтным обязательствам: теория и судебная практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 338 - 403.
lt;2gt; Уместно заметить, что основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; 2) нарушения уголовно-процессуального закона; 3) неправильное применение уголовного закона; 4) несправедливость приговора (ст. 379 УПК РФ). Согласно ст. 362 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке являются: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права.
lt;3gt; Интересно заметить, что ст. 1 швейцарского Гражданского уложения 1907 г. гласила: "Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такого определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции" (цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 96).

Российскому законодателю следует, на наш взгляд, установить четкие правовые пределы осуществления субъективных гражданских прав, и тогда никакого судебного произвола (ввиду отсутствия определенных правовых норм) не будет lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Древнегреческий философ Аристотель по этому поводу говорил: "Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей" (Аристотель. Риторика // Античные риторики / Собрание текстов, статьи, комментарии и общая редакция А.А. Тахо-Годи. М., 1978. С. 16). Английский философ Ф. Бэкон писал: "Лучший закон есть тот, который менее всего предоставляет произвола судье, а лучший судья тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение" (Бэкон Ф. О достоинстве и усовершенствовании наук. СПб., 1874. Ч. 1. С. 596).

В.П. Грибанов предлагает понимать под злоупотреблением правом "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного общего типа поведения". lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 63.

По нашему мнению, злоупотребление правом в период его осуществления не относится к разряду правонарушений. Если строго следовать немецкому положению о шикане (§ 226 ГГУ) и диспозиции п. 1 ст. 10 ГК РФ, то можно сделать вывод о том, что классическое определение шиканы подразумевает лишь наличие умысла на причинение вреда другому лицу при осуществлении своего права и не включает в себя само причинение вреда как результат противоправной деятельности. Наличие умысла на причинение вреда еще не свидетельствует о его причинении lt;1gt;. Лишь в том случае, если в ходе осуществления субъективного права правоуполномоченное лицо причинит другому субъекту права имущественный и/или неимущественный (моральный) вред, следует утверждать о возникновении деликтных (внедоговорных) отношений, связанных с причинением вреда в рамках гл. 59 ГК РФ, о применении гражданско-правовой ответственности lt;2gt;. Осуществление субъективного права как правомерная деятельность управомоченного лица перерастает фазу нормального осуществления права при превышении пределов своего осуществления, становится злоупотреблением правом, а затем (в случае причинения вреда) трансформируется в гражданское правонарушение, становится элементом обычной гражданско-правовой ответственности со свойственными для последней основанием и условиями наступления (противоправность, вина, наличие причинно-следственной связи, убытков) lt;3gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротиковой "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; О.А. Поротикова утверждает, что у лица, злоупотребляющего правом, может быть вина в форме прямого умысла для шиканы и косвенного умысла или грубой неосторожности для иных форм злоупотребления правом (см. Поротникова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 257).
lt;2gt; И.А. Покровский писал: "Намерение причинить зло является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы. Так, где такое намерение отсутствует, естественно, падает и основание для ответственности" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 118.
lt;3gt; В свое время М.В. Самойлова писала: "Подобного рода "сплав" не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности)... устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой (сторонниками понимания злоупотребления права как деликта. - Ю.А.) конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий". Ученый полагала, что субъективное право не может осуществляться незаконно (см.: Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: Автореф. канд. дис. Л., 1965. С. 11; Она же. Осуществление права личной собственности граждан СССР // Вопросы гражданского права и процесса. Л.: ЛГУ, 1969. С. 38).

Гражданско-правовая ответственность (деликтная и договорная) возникает вследствие невыполнения, ненадлежащего выполнения своих договорных обязанностей, совершения деликтного правонарушения, в то время как ответственность в виде лишения защиты субъективного гражданского права возникает в связи с ненадлежащим осуществлением своего права lt;1gt;. При причинении деликтного вреда речь идет о невыполнении (ненадлежащем выполнении) обязанностей при осуществлении субъективного права обязанным лицом, о нарушении им правовых запретов, установленных законом, в то время как злоупотребление правом происходит в процессе осуществления субъективного права, нарушения его пределов. При осуществлении права используются управомочивающие, а не запретительные нормы, являющиеся содержанием субъективного права lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 36.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротиковой "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;2gt; Об осуществлении права как о форме реализации см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 22.

М.И. Бару вполне справедливо утверждал, что злоупотребление правом в конечном счете ведет к правонарушению. При этом если противоправное действие даже формально не основано на праве и выступает в чистом виде, то злоупотребление правом всегда внешне опирается на субъективное право и формально до определенного момента (момента начала нарушения прав других лиц) не противоречит объективному праву. Если у лица нет субъективных прав, злоупотребить правом оно не может. Совершить же правонарушение оно может и при отсутствии субъективного права lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. N 12. С. 118.

Анализируя отказ в защите прав, предусматриваемый частью первой ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., как санкцию за злоупотребление правом, В.П. Грибанов писал, что этот отказ отвечает признакам гражданско-правовой санкции с той лишь особенностью, что эта санкция имеет относительно-определенный характер. Иными словами, орган, рассматривающий спор, вправе выбрать ту конкретную форму отказа в защите права, которая необходимо соответствует характеру конкретного случая (к примеру, отказ в конкретном способе защиты права, лишение правомочий на достигнутый результат, лишение субъективного права в целом) lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 89.

В.П. Грибанов и О.С. Иоффе предлагали выделять следующие санкции за нарушение рассматриваемого принципа: отказ в принудительном осуществлении права; отказ в защите права от конкретного нарушения; отказ в определенном способе защиты права, на котором настаивает управомоченный; отказ в защите конкретно избранной формы осуществления гражданского права; лишение правомочий на результат, достигнутый путем ненадлежащего осуществления права; лишение субъективного права в целом, когда ненадлежащее осуществление права поражает это право в полном его объеме lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Иоффе О.С., Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1964. N 7. С. 80 - 85.

С точки зрения О.А. Слепенковой, могут применяться и другие санкции при нарушении принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами, в частности отказ: в признании права; восстановлении положения, существовавшего до нарушения; признании оспоримой сделки недействительной; в возмещении убытков (суд может признать неправомерным поведение лица, использовавшего в случае крайней необходимости определенное имущество другого собственника при совершении действий в чужом интересе без поручения, предусмотренных в гл. 50 ГК РФ) и т.д. lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Слепенкова О.А. К вопросу о санкциях за нарушение принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами // Юрист. 2008. N 9. С. 34.

По нашему мнению, отказ юрисдикционного органа в защите субъективного права за злоупотребление им не влечет лишение субъективного права в целом или в части, правообладатель продолжает обладать им, однако не может получить судебной защиты по конкретному судебному делу ввиду наличия фактов злоупотребления правом. По существу, конкретное субъективное право (выражающееся, например, в возможности требовать от другого лица возмещения вреда или устранения какого-либо препятствия на пути осуществления своего права) становится в случае установления факта его злоупотребления правообладателем аналогом римского "голого" права (ius nudum), т.е. права без судебной защиты lt;1gt;. При возникновении новых (других) жизненных и юридических ситуаций правообладатель вновь имеет возможность прибегнуть к помощи суда в ходе осуществления своих субъективных прав и получить адекватную правовую защиту при условии отсутствия признаков злоупотребления правом с его стороны. В отличие от отказа от защиты уполномоченным государственным органом предусмотренные законом и договором санкции (меры) классической гражданско-правовой ответственности лишают причинителя вреда, нарушителя договорной дисциплины имущественных достижений без надежды восстановить в дальнейшем понесенные выплаты с помощью того же суда. При злостном осуществлении своего права его правообладатель не возмещает убытки, не платит неустойку или проценты, иными словами, не уменьшает свою имущественную наличность, а лишь лишается защиты со стороны государственного (юрисдикционного) органа в реализации своего полномочия прибегнуть к помощи государства с целью принудительного принуждения другого лица (интересы которого нарушаются в связи со злоупотреблением права) к совершению действий (бездействия) в пользу правообладателя или лишается возможности действовать соответствующим образом, пользоваться тем или иным социальным благом как объектом субъективного права. Злоупотребивший правом не принуждается государством (в лице судебного органа), а лишается того или иного элемента субъективного права по конкретному факту его злоупотребления. С возникновением новых правомочий по поводу удовлетворения своих законных потребностей в отношении того же или иного социального блага правообладатель продолжает пользоваться правом на судебную защиту на общих условиях. В противном случае следовало бы говорить об ограничении дееспособности субъекта права или о признании его недееспособным. Согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

lt;1gt; См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Новый Юрист, 1998. С. 463.

По этому поводу А.В. Волков совершенно верно пишет: "Отказ в защите права означает только отказ в защите того конкретного требования, которое заявило управомоченное лицо в судебном процессе в качестве своего основания, довода, аргумента. За злоупотребление правом собственности, к примеру, лишать владельца субъективного права собственности - это означает создать юридическую норму, которая подвергнет испытанию на прочность всю систему гражданского права в целом; за "злоупотребительные" условия в договоре лишать лицо "правомочий на результат" означает функционально подменять последствия недействительности сделок; за злоупотребление правом на защиту (в частности, способами защиты, предусмотренными в ст. 12 ГК РФ) лишать охраны "навечно" субъективное право означает оставить субъекта лишь с "голым" правом. Санкция за злоупотребление правом не входит в нормы ни деликтной, ни кондикционной ответственности, ни ответственности по обязательствам. Возможность отказа в защите права - это единственная гражданско-правовая санкция, которая может быть применена к лицу, злоупотребляющему своими гражданскими правами. Возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсации и другие меры ответственности не могут быть применены в рамках анализируемой ст. 10 ГК РФ, а являются предметом самостоятельного, чаще всего субсидиарного, материального права требования. Отказ в защите - это материально-процессуальный акт (решение) суда как органа государственной власти. По своей сути отказ в защите - это юридическое системное средство лица на охрану своего того или иного субъективного гражданского права от посягательств на него с помощью формализма норм самого гражданского права. Управомоченным лицом в смысле ст. 10 ГК, которому суд отказывает в защите его прав на стадии судебного разбирательства, может быть равно как истец, так и ответчик. Отказ в защите права означает отрицание, непризнание судом того субъективного гражданского права (а равно обязанности), на которое в своих доводах опирается управомоченное лицо (истец либо ответчик). Отказ в защите права не относится ни к одному из способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ, точно так же, как не относится и к иным способам защиты, не предусмотренным в перечне ст. 12 ГК РФ. Отказ в защите права является системной охранной мерой (санкцией) гражданского права, т.е. своеобразной защитой от злоупотреблений средствами самого гражданского права" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Волков А.В. Гражданско-правовая санкция за нарушение запрета злоупотребления правом // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 9. С. 34.

Так, по одному из изученных дел выяснилось, что иностранная торговая фирма обратилась в арбитражный суд с иском к российскому коммерческому банку о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, которая была выдана в обеспечение внешнеэкономического контракта. Ответчик предъявил встречный иск о признании банковской гарантии недействительной со ссылкой на то обстоятельство, что истец злоупотребил доверием банка. В ходе судебного разбирательства было установлено, что контракт международной купли-продажи товара предусматривал в качестве обеспечения сделки залог имущества продавца в виде двух морских судов. Согласно условиям контракта в случае невыполнения обязательств продавца по поставке товара покупатель получал право удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, переходящего в его собственность в порядке, предусмотренном законодательством иностранного государства. После поступления имущества в залог покупатель заблаговременно оплатил товар по предусмотренной внешнеэкономическим контрактом цене. Одновременно стороны обратились в российский банк с просьбой выдать гарантию в качестве обеспечения надлежащего исполнения российской фирмой основного обязательства, связанного с поставкой товара за рубеж. При этом ни бенефициар, ни принципал не поставили банк в известность о том, что внешнеэкономический контракт содержит развернутые условия о залоге имущества продавца и что передача имущества в залог на территорию иностранного государства состоялась. Банк выдал гарантию. Предусмотренная внешнеэкономическим контрактом поставка товара не состоялась. Бенефициар предъявил гаранту требование о платеже, сославшись на то, что принципал не поставил товар. Обосновывая свои требования к банку, он сослался на п. 2 ст. 376 ГК РФ, подчеркивая, что по договору гарантии применимым является российское законодательство, по которому, если гаранту до удовлетворения требования стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или частично уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Банк-гарант утверждал, что бенефициар ввел его в заблуждение, не сообщив, что обязательства российской стороны по внешнеторговому контракту уже выполнены обращением взыскания на имущество, находящееся в залоге. Последнее обстоятельство гарант расценивал как злоупотребление правом на получение гарантии по российскому обязательству, ссылаясь на ст. 10 ГК РФ. При разрешении спора судом было установлено, что применимым правом по договору гарантии является законодательство РФ. Фактически бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил возмещение за невыполнение условий внешнеэкономического контракта из заложенного имущества на территории иностранного государства. С учетом этого для требований по гарантии в Российской Федерации не имелось достаточных оснований. Поэтому суд расценил требование бенефициара по выплате гарантии как злоупотребление правом и отказал в удовлетворении исковых требований lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 41 - 42.

В связи с изложенным представляется ошибочным мнение проф. В.А. Рясенцева, утверждавшего при обсуждении ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., что одним из последствий отказа в охране гражданских прав является "прекращение права, в частности, изъятие в доход государства имущества, используемого его собственником в ущерб общественным интересам" lt;1gt;. В приведенном им примере речь идет не об отказе в защите субъективного права, а о применении реституционных последствий недействительности ничтожных сделок, противных основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), или сделок, сопровождаемых злонамеренным соглашением представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК РФ).
--------------------------------
lt;1gt; Рясенцев В. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 10.

В ст. 293 ГК РФ имеется санкция в виде принудительной продажи с публичных торгов жилого помещения собственника, который, несмотря на предупреждения органа местного самоуправления, продолжает нарушать права и интересы соседей (включая использование помещения не по назначению, его бесхозяйственное использование, разрушение) с выплатой нарушителю вырученных от продажи денежных средств lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Согласно ст. 293 ГК РФ, если собственник жилого помещения использует его не по назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его разрушение, орган местного самоуправления может предупредить собственника о необходимости устранить нарушения, а если они влекут разрушение помещения - также назначить собственнику соразмерный срок для ремонта помещения. Если собственник после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расходов на исполнение судебного решения.

По нашему мнению, приведенная выше санкция является мерой гражданско-правовой ответственности за систематическое и злостное невыполнение своих гражданско-жилищных обязанностей. Согласно п. 4 ст. 30 ЖК РФ "собственник жилого помещения обязан поддерживать данное помещение в надлежащем состоянии, не допуская бесхозяйственного обращения с ним, соблюдать права и законные интересы соседей, правила пользования жилыми помещениями, а также правила содержания общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме". В п. 1 ст. 288 ГК РФ указано, что "собственник осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему жилым помещением в соответствии с его назначением", а в п. 1 ст. 30 ЖК РФ подчеркнуто, что "собственник жилого помещения осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему на праве собственности жилым помещением в соответствии с его назначением и пределами его использования, которые установлены настоящим Кодексом". Таким образом, можно сделать вывод о том, что и при осуществлении своих гражданских, жилищных прав собственник не вправе нарушать права и законные интересы других граждан (соседей). Однако изложенное вовсе не означает, что отказ от защиты прав собственника жилья, злоупотребляющего своими правами, приравнивается к санкции в виде принудительного выкупа (лишения права) на собственное жилое помещение. Санкция выступает мерой гражданско-правовой ответственности за нарушения собственником изложенных обязанностей.
Аналогичный вывод можно сделать и в отношении изъятия земельного участка у собственника, не использующего его в соответствии с целевым назначением участка более трех лет или использующего его с грубым нарушением правил рационального использования lt;1gt;, а также в отношении выкупа бесхозяйственно содержимых культурных ценностей (ст. 240 ГК РФ lt;2gt;), выкупа домашних животных при ненадлежащем обращении с ними (ст. 241 ГК РФ lt;3gt;).
--------------------------------
lt;1gt; Согласно ст. 284 ГК РФ "земельный участок может быть изъят у собственника в случаях, когда участок предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства и не используется для соответствующей цели в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом. В этот период не включается время, необходимое для освоения участка, а также время, в течение которого участок не мог быть использован по целевому назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование". Как указано в ст. 285 ГК РФ, "земельный участок может быть изъят у собственника, если использование участка осуществляется с грубым нарушением правил рационального использования земли, установленных земельным законодательством, в частности, если участок используется не в соответствии с его целевым назначением или его использование приводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению экологической обстановки". С изложенными нормами корреспондирует норма ст. 44 ЗК РФ.
lt;2gt; Согласно этой статье в случаях, когда собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, такие ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. При выкупе культурных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора - судом. При продаже с публичных торгов собственнику передается вырученная от продажи сумма за вычетом расходов на проведение торгов.
lt;3gt; Согласно этой статье в случаях, когда собственник домашних животных обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника путем их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд. Цена выкупа определяется соглашением сторон, а в случае спора - судом.

Лишение родительских прав вследствие злоупотребления родителями своими родительскими правами или в силу иных оснований, предусмотренных ст. 69 Семейного кодекса РФ lt;1gt;, является, по существу, семейно-правовой санкцией за злостное невыполнение родителями своих родительских обязанностей, ибо специфика семейно-правовых отношений такова, что многие права родителей являются одновременно и их обязанностями по воспитанию своих несовершеннолетних детей (ст. 63 СК РФ) lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Федеральный закон от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 2. Ст. 16.
lt;2gt; См., например: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. М.: Норма, 2007. С. 68.

В связи с изложенным представляется не совсем верным предложение О.А. Поротиковой использовать прекращение права "в качестве исключительной санкции за строго определенные составы злоупотребления правом, дабы не создавать почвы для судебного произвола" lt;1gt;. Во-первых, отказ в защите субъективного права не является гражданско-правовой санкцией, а во-вторых, нельзя отрицать общепризнанное полномочие (дискрецию) суда на судейское усмотрение. Более того, автор изложенного предложения ошибочно, на наш взгляд, указывает на то, что при принудительном прекращении права собственности на жилое помещение (ст. 293 ГК РФ) "отказ в принудительной защите будет иметь характер не разовой единовременной реакции со стороны государства, как это обычно бывает при применении судом указанной в ст. 10 ГК РФ меры (когда отказ в защите не связан с прекращением права и означает отказ в удовлетворении, например, исковых требований собственника), а окончательного исключения правомочия на защиту из структуры субъективных прав" lt;2gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 210.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;2gt; Там же.

Обладатель субъективного права не может быть лишен правомочия на защиту во всех жизненных ситуациях, он только лишается защиты судом в конкретной ситуации в связи с конкретным проявлением того или иного злоупотребления своим субъективным правом.
Право на судебную защиту является конституционным lt;1gt; отраслевым и межотраслевым принципом российского права. Судебная защита нарушенных (оспариваемых) прав каждого гражданина России - один из основных принципов (начал) гражданского законодательства. Защита - это противодействие незаконным нарушениям и ограничениям прав, свобод и интересов личности, предупреждение этих нарушений и ограничений, восстановление нарушенного права, возмещение причиненного вреда lt;2gt;. Защита прав человека и гражданина - обязанность всех без исключения органов государственной власти и должностных лиц Российской Федерации, в особенности судебных органов (суда, арбитражного суда, третейского суда) lt;3gt;. Каждый из этих органов обязан в соответствии с возложенными на него полномочиями и задачами не только признавать, соблюдать, но и защищать права и свободы граждан в соответствии со ст. 2 Конституции РФ. Основной Закон гарантирует государственную защиту прав и свобод граждан. Каждый гражданин вправе защищать свои права всеми способами, не запрещенными законами (ст. 45) lt;4gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Согласно ст. 46 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (бездействие) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. ч. 1, 2). Более того, при безуспешном использовании всех внутригосударственных средств правовой защиты гражданин России вправе обратиться в межгосударственные органы по защите своих прав (ч. 3 ст. 46 Конституции РФ). Судебная защита земельных прав граждан осуществляется в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституции РФ).
lt;2gt; См., например: Абова Т.Е. Охрана хозяйственных прав предприятий. М., 1975. С. 94 - 95; Общая теория прав человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 1996. С. 169.
lt;3gt; Под судебной защитой прав понимается деятельность органов судебной власти по осуществлению защиты их законных прав и интересов на основе конституционных принципов установленными правовыми способами и средствами в предусмотренной законом процессуальной форме путем рассмотрения судебных споров, осуществления судебного контроля и принятия законного и обоснованного судебного решения в результате применения норм действующего законодательства.
lt;4gt; Интересно заметить, что М.М. Агарков писал о том, что лишение гражданского права охраны может иметь двоякое значение. Оно, во-первых, может означать, что данное право охраняться больше не будет, т.е. право прекращается. Например, если собственник осуществлял свое право собственности на жилой дом в противоречии с его социально-хозяйственным назначением, то он утрачивал это право. Во-вторых, лишение права охраны может означать, что конкретное осуществление права рассматривается как противоправное действие. В данном случае если имело место требование, обращенное к другому лицу, то суд отказывает в удовлетворении этого требования. Если пользованием права был причинен вред другому лицу, то такое правопользование, по мнению ученого, служит основанием для наступления гражданско-правовой ответственности. Таким образом, лишение права охраны могло означать, по мнению М.М. Агаркова, либо утрату этого права, либо лишение защиты данного конкретного проявления права с сохранением самого субъективного права. При этом ученый не отрицал возможности применения к лицу, нарушившему обязанность осуществлять права в соответствии с их социально-хозяйственным назначением, мер гражданско-правовой ответственности (см.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. Т. 2. С. 361).

Для гражданско-правовой ответственности характерны элементы государственного принуждения, и меры этого вида ответственности носят имущественный (возмездно-эквивалентный) характер, причем как в случае причинения имущественного вреда, так и при причинении неимущественного (морального) вреда, невыполнении договорных обязательств lt;1gt;. Гражданско-правовая ответственность является: 1) санкцией за нарушение гражданских законов, обеспеченная убеждением и государственным принуждением или возможностью принуждения; 2) общественным осуждением поведения правонарушителя, стимулом к определенной позитивной деятельности; 3) средством восстановления нарушенных отношений и формой установления отрицательных последствий для правонарушителя lt;2gt;. Гражданско-правовая ответственность - это одна из форм государственного принуждения, состоящая в судебном применении к правонарушителю имущественных санкций, возлагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего lt;3gt;. Гражданско-правовая ответственность - это предусмотренная законом или договором мера государственного принуждения имущественного характера, применяемая в целях восстановления нарушенного состояния и удовлетворения потерпевшего за счет правонарушителя lt;4gt;. Под гражданско-правовой ответственностью понимается применение к правонарушителю таких мер, в результате которых у правонарушителя изымается и передается потерпевшему имущество, которое правонарушитель не утратил бы, если бы не совершил правонарушение lt;5gt;. Гражданско-правовая ответственность - это вид санкции в форме правоотношения, характеризующейся неблагоприятными последствиями имущественного и иногда неимущественного характера на стороне правонарушителя (должника), обеспеченными государственным принуждением и сопровождающимися осуждением правонарушения и его субъекта lt;6gt;. Гражданско-правовая ответственность - предусмотренная законом или договором и обеспеченная силой государственного принуждения обязанность претерпевать имущественные лишения за допущенные правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего и выражающаяся в возложении на правонарушителя дополнительных обязанностей или лишении его субъективных прав lt;7gt;.
--------------------------------
lt;1gt; И при возмещении имущественного вреда путем возмещения убытков, выплаты неустойки, и при компенсации морального (неимущественного) вреда путем выплаты компенсации речь идет об имущественном (денежном) возмещении вреда.
lt;2gt; См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. Т. 1: Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 206 - 207.

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное)

lt;3gt; См.: Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2005. Т. 1: Общая часть. С. 590.
lt;4gt; См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2008. Т. 1. С. 946.
lt;5gt; См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: Велби, 2005. Т. 1. С. 646.
lt;6gt; См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2005. С. 660.
lt;7gt; См.: Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003. С. 228.

Если при применении санкций (мер) классической гражданско-правовой ответственности за причинение вреда или нарушения договорных обязательств правонарушитель подвергается государственному принуждению, то при отказе государственным компетентным органом в защите в рамках ст. 10 ГК РФ злоупотребивший правом просто-напросто лишается судебной защиты по конкретному случаю осуществления конкретного субъективного права.
Гражданско-правовые санкции (меры) представляют собой неблагоприятные отрицательные последствия для правонарушителя, направленные на восстановление имущественного первоначального положения потерпевшего, компенсацию его доброго имени, профессиональной репутации, иных нарушенных (оспариваемых) личных неимущественных прав, причем за счет имущественного положения (благосостояния) причинителя вреда или лица, обязанного по закону нести ответственность за действия нарушителя.
Злоупотребление субъективным правом в виде шиканы характеризуется наличием умысла на причинение вреда (субъективный фактор), намерением причинить зло (animus nocendi) и сопровождается (преследуется) отказом в защите самого субъективного права lt;1gt;, в то время как причинение вреда в рамках деликтных правоотношений заканчивается применением гражданско-правовых санкций в виде возмещения убытков, взыскания неустойки, процентов, компенсации морального вреда.
--------------------------------
lt;1gt; Как отмечено в п. 2 ст. 10 ГК РФ, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

О.А. Поротикова совершенно верно отмечает, что общая норма ст. 10 ГК РФ содержит многочисленные скрытые неточности, не укладывающиеся в теоретическое и прикладное понимание санкции, особенно в случае ее тождества с мерами ответственности. Отказ в защите права за злоупотребление правом является правом, а не обязанностью суда, в то время как применение гражданско-правовых санкций всегда является обязанностью суда при наличии законных на то оснований и условий. Редакция нормы ст. 10 ГК РФ означает, по существу, отсутствие санкции за злоупотребление гражданским правом. Отказ в защите права нельзя считать относительно определенной санкцией только на том основании, что отказ в защите невозможно отнести ни к одному из иных видов санкций lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 184 - 185. В.П. Грибанов, определявший злоупотребление правом как особый вид гражданского правонарушения, утверждал, что отказ в защите права отвечает признакам гражданско-правовых санкций и эти санкции имеют относительно-определенный характер (см.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 89).

Гражданско-правовая ответственность имеет свои специфические условия и основания возникновения.
В цивилистической науке нет единого мнения относительно понятий "основание" и "условия" гражданско-правовой ответственности. Долгое время в советской литературе господствовал взгляд, согласно которому основанием такой ответственности является состав гражданского правонарушения (по аналогии с составом уголовного правонарушения, преступления) lt;1gt;. Одни авторы понимали под составом набор определенных признаков правонарушения, характеризующих его как достаточное основание ответственности, другие - как совокупность общих, типичных условий, наличие которых необходимо для возникновения ответственности lt;2gt;. Особую позицию в исследуемом вопросе занимал С.С. Алексеев, который писал: "Если квалифицировать общие признаки состава гражданского правонарушения, единые как для "договорной", так и для "внедоговорной" ответственности, то их следует распределить по трем сторонам состава: 1) объект, 2) субъект, 3) объективная сторона (объективированный вредоносный результат, противоправность, причинная связь") lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2002. Т. 1. С. 407; Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1951. С. 7; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 94; Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве // Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 172; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 104; Маленин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 22, и др.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

lt;2gt; См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2005. С. 702.
lt;3gt; Алексеев С.С. Гражданская ответственность за невыполнение плана железнодорожной перевозки. М., 1959. С. 49.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что единственным основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективных гражданских прав, не различая при этом объективные и субъективные стороны гражданского правонарушения lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

lt;1gt; См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2005. С. 705.

По мнению В.Т. Смирнова и А.А. Собчака, основание - это то, что порождает какое-либо явление, фундамент, на который последнее опирается и который определяет его природу. Условия - это те признаки, которые характеризуют основание и без наличия которых явление не может возникнуть lt;1gt;. Иными словами, гражданское правонарушение является основанием ответственности, а условиями выступают признаки, которым должно отвечать это правонарушение lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1973. С. 56.
lt;2gt; См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2008. Т. 1. С. 963.

По нашему мнению, основанием гражданско-правовой ответственности являются правовые нормы закона, предусматривающие такую ответственность, а также фактические и юридические действия (бездействие) правонарушителя (делинквента), приведшие к возникновению вреда имущественного (имуществу гражданина или юридического лица) и (или) неимущественного (личности гражданина или юридического лица), нарушившего первоначальное положение потерпевшего. Под гражданским правонарушением обычно понимают не соответствующее закону действие (бездействие), охватываемое понятием "противоправное поведение". Противоправное поведение может заключаться в совершении запрещенного либо в несовершении предписанного законом действия (противоправное действие и противоправное бездействие).
М.М. Агарков писал, что противоправное действие всегда является нарушением объективного права lt;1gt;. Не менее известный исследователь гражданского права О.С. Иоффе отмечал, что противоправный характер действия вытекает из факта запрещенности его законом, иными нормативными актами. Гражданский кодекс не содержит в себе исчерпывающего перечня запрещаемых им действий. Критерием неправомерности совершенных действий служит закон в сочетании с принципами морали, правилами общежития, которые привлекаются для выявления содержания закона и обеспечения его правильного применения на практике lt;2gt;. По мнению В.А. Тархова, вопрос о юридической ответственности возникает с нарушением правовых норм, вследствие чего мы говорим о противоправности как юридическом основании ответственности lt;3gt;. По утверждению Н.Д. Егорова, противоправным признается поведение лица, причиняющее вред личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица lt;4gt;. Противореча праву в объективном смысле, гражданское правонарушение нарушает и субъективное право лица, которому причиняется вред lt;5gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 140.
lt;2gt; См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 110; Он же. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. Т. 1: Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 304.
lt;3gt; См.: Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 33.
lt;4gt; См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 491.
lt;5gt; См.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 30.

Для обычных условий традиционных видов деликтной гражданско-правовой ответственности известен принцип генерального деликта, согласно которому всякое причинение вреда предполагается противоправным и возлагает на причинителя вреда (делинквента) обязанность возместить этот вред, если только он не докажет свою управомоченность на его причинение.
Таким образом, отказ в защите права отличается от гражданско-правовой ответственности своими условиями и основаниями: если первый возможен в связи с правомерным осуществлением своего субъективного права lt;1gt;, то второе явление (гражданско-правовая ответственность) возникает как ответ на противоправное действие (бездействие), правонарушение lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Интересно заметить, что О.А. Поротикова понимает под противоправностью злоупотребления правом нарушение установленных в гражданском законодательстве пределов осуществления принадлежащих лицу субъективных прав.
lt;2gt; Различаются исследуемые правовые институты и по видам исков: для прекращения злоупотребления правом допустимы, на наш взгляд, негаторные иски (ст. ст. 12, 304 ГК РФ), иски о пресечении, прекращении действий, представляющих угрозу нарушения прав для других лиц (ст. ст. 12, 1065 ГК РФ). Для возмещения же деликтного вреда законом предусмотрены иски о возмещении вреда, взыскании неустойки, взыскании процентов, компенсации морального вреда, признании права, применении последствий недействительности сделки и т.д. (ст. 12 ГК РФ).

М.М. Агарков гениально подметил, что лишение гражданского права охраны (в современной терминологии - защиты) вследствие злоупотребления им в ходе его осуществления имеет двоякое значение: 1) защищаемое право вообще больше охраняться (защищаться) не будет, и это право прекращается, иными словами, субъект права лишается его; 2) "если осуществлением права причинен вред другому, то такое осуществление права является основанием для гражданской ответственности. В первом случае санкция, установленная статьей 1 (ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. - Ю.А.), поражает определенное субъективное право в целом. Во втором случае наблюдается лишь определенное проявление права" lt;1gt;. Ученый отмечал, что "те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права" lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. Т. 2. С. 377.
lt;2gt; Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6. С. 427.

С изложенным выводом талантливого ученого можно согласиться, уточнив лишь то, что осуществление права не является, в сущности, основанием возникновения гражданско-правовой ответственности. Осуществление права с намерением причинить зло другим лицам, с превышением пределов осуществления, перерастает в противоправное действие, когда причиняется вред другим правообладателям. Вследствие причинения вреда в его различных формах возникает гражданско-правовая ответственность с применением гражданско-правовых санкций в установленном законом порядке. Осуществление права прекращается, и начинают совершаться действия (бездействие), приводящие к причинению вреда другим лицам и влекущие за собой меры гражданско-правовой ответственности. Недопустимость злоупотребления правом при его осуществлении является общим правовым принципом конституционного, межотраслевого и отраслевого уровней, а не основанием возникновения деликтной ответственности. Этот принцип очень тесно связан с ограничениями гражданских прав вообще и с ограничением осуществления этих прав в частности. В отличие от первого вида ограничения установление случаев злоупотребления правом является прерогативой суда при предоставлении суду соответствующих доказательств, ибо разумность и добросовестность участников правоотношений презюмируются lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" подчеркнуто, что при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10), в частности имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения должны быть указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом (п. 5) (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9).

Границы между злоупотреблением правом и причинением деликтного вреда весьма размыты, трудно различимы как в теории, так и в законодательстве lt;1gt;. Как в первом, так и во втором случае присутствует зло: в первом случае - в виде намерения (злого умысла), во втором случае - в виде реального ущерба или упущенной выгоды как результата осуществления (реализации) умысла (dolus), грубой неосторожности (culpa lata) или легкой небрежности (culpa levis) lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Случаи злоупотребления правом, несомненно, сложнее распознать, чем случаи противоправных действий (правонарушений) (см., например: Одегнал Е.А. Соотношений понятий "злоупотребление правом" и "правонарушение" // Юрист. 2007. N 1. С. 46).
lt;2gt; К примеру, известный дореволюционный цивилист К. Анненков, характеризуя деликтные обязательства, писал о "злоумышленном причинении вреда" (см.: Анненков К. Система русского гражданского права: В 4 т. СПб., 1912. Т. 4: Отдельные обязательства. С. 419).

Под вредом понимается всякое умаление того или иного личного (нематериального) или имущественного (материального) блага lt;1gt;. В п. 1 ст. 1064 ГК РФ прямо указано, что вред может быть причинен личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица. Еще в начале XX в. Д.И. Мейер писал, что каждое право, рассматриваемое в области гражданского права как право имущественное, имеет известную ценность, которая вследствие правонарушения уменьшается или уничтожается, и это-то уменьшение или уничтожение ценности права и называется ущербом или убытком lt;2gt;. К.П. Победоносцев считал, что всякое ухудшение, уменьшение ценностей или сил, всякая порча имущества составляют убыток lt;3gt;. По мнению А.С. Кривцова, возмещение убытков равносильно интересу, который потерпевший имеет в том, чтобы вредное воздействие не наступило lt;4gt;. Л. Эннекцерус различал объективную ценность как ценность (степень пригодности какого-либо предмета, выраженная в деньгах), которую имеет предмет для каждого человека с учетом времени и места (общая ценность), и субъективную ценность, которую предмет имеет именно для данного человека (интерес) lt;5gt;. И.Б. Новицкий разъяснял, что понятие "интерес" раскрывается как совокупность положительного ущерба и упущенной выгоды lt;6gt;. Ущерб (вред) представляет собой реальное уничтожение или повреждение имущества, ограничение либо иное нарушение имущественных и личных неимущественных прав гражданина, имущественных прав и деловой репутации юридических лиц. Возмещение ущерба (вреда) возможно в натуральном или денежном виде lt;7gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 328; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 37; Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т. 1. С. 393; Гражданское право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 2. С. 699; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 329.
lt;2gt; См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М.: Статут, 1997. Ч. 1 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 216.
lt;3gt; См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. Т. 3 (сер. "Русское юридическое наследие"). С. 545.
lt;4gt; См.: Кривцов А.С. Общее учение об убытках. Юрьев, 1902. С. 8.
lt;5gt; См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 2: Введение и Общая часть. М.: Иностранная литература, 1950. С. 68 - 69.

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

lt;6gt; См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2000. С. 357.
lt;7gt; См., например: Осипов Е.Б. Общие вопросы ответственности в гражданском праве // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М.: Статут, 2001. С. 299; Савенкова О.В. Возмещение убытков в современном гражданском праве // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 24.

Исходя из системного анализа норм гражданского законодательства, можно сделать вывод о том, что убытки - это денежное выражение причиненного вреда - реального ущерба и упущенной выгоды. Л.А. Лунц вполне справедливо отмечал, что неисправный должник (правонарушитель) причиняет не убытки в их денежном выражении, а ущерб в "натуральной форме" lt;1gt;. Согласно позиции Е.А. Суханова убытки - это денежная оценка имущественных потерь (вреда) lt;2gt;. По нашему мнению, понятия "ущерб" и "вред", характерные для деликтных, охранительных правоотношений, являются словами-синонимами, с тем лишь различием, что первый термин более употребим, когда речь идет о нарушении имущественных прав, а второй (неимущественный, моральный вред) используется при нарушении личных неимущественных прав граждан и деловой репутации юридических лиц. Причиненный ущерб можно восстановить в натуре - путем предоставления иного имущества (взамен уничтоженного, поврежденного) или путем производства ремонтных работ, оказания услуг, создания аналогичной вещи и т.п. Вред же, причиненный жизни или здоровью, восстановить указанными выше способами невозможно, такой неимущественный (моральный) вред можно только компенсировать. Понятие "вред" чаще применяется в деликтных правоотношениях (обязательствах), а понятие "убытки" - в договорных правоотношениях (обязательствах).
--------------------------------
lt;1gt; См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 365.
lt;2gt; См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 441.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, неприкосновенность частной жизни и т.п.) или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем и т.п.) либо нарушающими имущественные права гражданина. Моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, и др. lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" (в ред. от 25 октября 1996 г., от 15 января 1998 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 3. С. 9.

Если под злом понимать любое зло, в том числе причинение имущественного вреда, убытков, то, в отличие от деликтного вреда, сопровождающегося обязательным возникновением убытков, морального вреда, результатом злоупотребления осуществляемым субъективным правом может быть социальный вред, не обязательно имеющий имущественный характер. При злоупотреблении правом не обязательно возникает имущественный (неимущественный) вред - главное, что злоупотребление правом совершается во зло другому или общественным интересам, сопровождается нарушением прав и свобод других лиц lt;1gt;. Ю.А. Тарасенко вполне справедливо пишет, что "негативные последствия злоупотребления правом не могут быть сведены ни к последствиям нарушения обязательств, ни к внедоговорному вреду. Из изложенного обстоятельства можно сделать вывод: если правовым последствием всякого правонарушения - договорного или деликтного - является наступление ответственности в виде возмещения вреда или убытков (ст. ст. 15, 393, 1064 ГК РФ), то последствие злоупотребления правом - иное. Закон устанавливает возможность отказа в защите права лицу, чьи действия суд квалифицирует как злоупотребление. Судом должны быть установлены мотив, цели, намерения лица, осуществившего свое право так, что при определенных обстоятельствах суд откажет в квалификации действий как злоупотребления. Злоупотребление, представляя собой действие лица в границах предоставленного ему субъективного права, не может быть правонарушением" lt;2gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; Интересно заметить, что отказ в защите права как санкция за злоупотребление правом английской практике не известен, но терпящему "зловредность" собственнику предоставляется иск из общего принципа о возмещении вреда. О.А. Поротикова убеждена, что "возможность возместить убытки, причиненные злоупотреблением правом, в российской действительности может рассматриваться только как конкретизация общей санкции за злоупотребление правом" (Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 206).
lt;2gt; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 463.

По обоснованному мнению О.Н. Садикова, злоупотребление правом по своим задачам и внешним признакам, когда оно возникает вне договорных отношений, напоминает обязательства вследствие причинения вреда (гл. 59 ГК РФ), а злоупотребление правом в рамках договора - ответственность за нарушение обязательств (гл. 2 ГК РФ). Однако условия применения названных институтов имеют существенные различия, поставлены в зависимость от субъекта правонарушения, и их сближение, а тем более смешение не должны допускаться, ибо ведут к неправильным и несправедливым конечным правовым выводам lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Садиков О.Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2.

Профессор В.П. Грибанов верно отмечал, что, несмотря на идею генерального деликта, оказалось, что она не совсем пригодна для решения случаев "злоупотребления правом", так как норма ст. 1382 ФГК регламентирует возмещение деликтного вреда, возникшего вследствие правонарушения (деликта), в то время как злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением управомоченным лицом принадлежащего ему права lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Интересно заметить, что римское частное право выработало особые средства борьбы с недобросовестным осуществлением права собственности: иски об удержании дождевой воды (action acquae pluviae arcendae); иски о прекращении соседом строительных работ (operis novi nuntiatio); иски об отзыве разрешения на совершение каких-либо действий (action doli) и др. (подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1999. С. 384; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 343; Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. С. 20 - 21.

Не отождествляя понятия "злоупотребление правом" и "правонарушение", Т.С. Яценко все-таки считает, что шикана (злоупотребление правом с целью причинения вреда) является правонарушением. Главным аргументом, обосновывающим данную позицию, является то, что шикана носит противоправный характер в силу нарушения лицом обязанности не совершать действий по реализации своего права, направленных на причинение вреда другому лицу, что следует из смысла ст. 10 ГК lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001.

По нашему мнению, суть, назначение осуществления субъективных гражданских прав состоит не в выполнении (невыполнении) каких-либо гражданско-правовых обязанностей, а в надлежащем осуществлении этих прав, удовлетворении своих жизненных потребностей. Субъективное право - это вид и мера возможного поведения, создаваемая и гарантируемая государством через нормы объективного права особая юридическая возможность действовать, позволяющая субъекту вести себя определенным образом, требовать соответствующего поведения от других лиц, пользоваться определенным социальным благом, обращаться в случае необходимости к компетентным органам государства за защитой в целях удовлетворения личных интересов и потребностей, не противоречащих общественным lt;1gt;. Субъективное право не является правом на собственные действия, это всегда право на чужие действия. Именно обязанное лицо действует (бездействует) в интересах управомоченного лица lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 33; Он же. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11; Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 108; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 145; Общая теория государства и права: Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 3. С. 251.
lt;2gt; См.: Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 320 - 321.

Если поддержать мнение О.А. Поротиковой о том, что у лица, злоупотребляющего правом, может быть вина в форме прямого умысла для шиканы и косвенного умысла или грубой неосторожности для иных форм злоупотребления правом lt;1gt;, то можно сделать вывод о том, что вина делинквента (причинителя деликтного вреда) отличается от вины лиц, злоупотребляющих правом. При этом следует сделать некоторые уточнения.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 257.

До последнего времени в гражданском праве вина причинителя вреда понималась (по аналогии с уголовным правом) как субъективная категория, как внутреннее психическое отношение делинквента к совершаемому действию (бездействию) и его последствиям lt;1gt;. Требование вины является отражением смешения гражданской и уголовной ответственности, возмещения вреда и уголовного наказания lt;2gt;. В прежней концепции гражданской ответственности основное значение придавалось санкции, применяемой к виновному лицу. Цивилистической наукой признается возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности в отдельных случаях независимо от вины lt;3gt;. Ведущей мировой тенденцией стал отказ от принципа вины как одного из условий гражданско-правовой ответственности, ибо растет число жизненных ситуаций (сфер), испытывающих потребность в реализации безвиновной ответственности.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1950. С. 193 - 194; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 60.
lt;2gt; См.: Годэме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 320 - 321.
lt;3gt; См., например: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 865 - 896.

Исследователи вины в гражданском праве, в отличие от ученых- криминалистов, не различают форму умышленной вины (dolus), но подтверждают наличие двух форм неосторожной (небрежной) вины - грубой неосторожности (culpa lata) и простой (легкой) небрежности (culpa levis) lt;1gt;. На самом деле для возмещения вреда потерпевшему не имеет решающего значения интеллектуальное и волевое отношение делинквента к совершаемому правонарушению: потерпевшего интересует результат возмещения - восстановление его первоначального положения и компенсация его физических и нравственных страданий, вызванных причинением вреда. В настоящее время акценты переместились, и основное значение придается праву потерпевшего на получение возмещения lt;2gt;. Для защиты субъективного гражданского права становится важнее выяснение стандартов поведения любого "среднего" разумного человека в создавшейся деликтной ситуации: как действовало бы такое лицо, окажись оно на месте правонарушителя-делинквента lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Еще в конце XIX в. Э.Э. Пирвиц отмечал, что простая неосторожность заключается в отсутствии той заботливости, которую обыкновенно прилагает рачительный и внимательный хозяин, а грубая неосторожность проявляется в отсутствии той заботливости, которую обыкновенно прилагает и менее рачительный и внимательный хозяин (см.: Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве. СПб., 1895. С. 5 - 6). Согласно п. 1 ст. 401 современного ГК РФ лицо, признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
lt;2gt; См.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 323.
lt;3gt; См., например: Шварц Х.И. Значение вины в обязательствах из причинения вреда. М., 1939. С. 36; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 884.

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что для случаев злоупотребления субъективным правом характерным является не существование прямого или косвенного умысла, а наличие намерения (цели) осуществить свое право во зло другому (шикана) или осуществить его вопреки правам и интересам других лиц, общества, государства, с превышением пределов разумности, добросовестности, с нарушением духа и назначения субъективного права.
В юридической литературе делаются попытки расширить содержание понятия "шикана" и включить в него дополнительные виды, не учитываемые ранее классическим (немецким) определением "шикана". Так, В. Пашин пишет следующее: "Представляется, что состав шиканы имеет место и тогда, когда помимо причинения вреда другому лицу есть и иная цель, но она противоречит праву или явно безнравственна. Кроме того, шикана, на наш взгляд, присутствует и в том случае, если помимо цели создания неблагоприятных последствий для другого лица в действиях управомоченного лица имеется некий позитивный законный интерес, но этот интерес мог быть реализован другим, более простым путем, не влекущим для других неблагоприятных последствий. В этом случае шикана будет заключаться именно в избрании заведомо неразумного и неадекватного способа удовлетворения законного интереса исключительно для того, чтобы породить неблагоприятные последствия для других лиц. Наконец, шикана будет присутствовать и в тех случаях, когда помимо цели создания неблагоприятных последствий для других лицо преследует и собственный законный интерес, но этот интерес крайне незначителен, достигаемая выгода практически неощутима и явно несоразмерна тем неблагоприятным последствиям, которые при этом возникают у других лиц" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Пашин В. Выявление злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2005. N 5. С. 34.

По нашему мнению, вывод В. Пашина нуждается в некотором уточнении. Как в немецком (§ 226 ГГУ), так и в российском законодательстве (п. 1 ст. 10 ГК РФ) речь идет о классической шикане как о злоупотреблении правом с исключительным намерением (целью) причинить вред другим лицам (другому лицу). Представляется, что присутствие у правообладателя намерения причинить вред другому лицу и одновременно удовлетворить при этом свои законные интересы не относит такой вид злоупотребления правом к категории "шикана". О.А. Поротикова вполне обоснованно указывает на то, что расширительное толкование в данном случае недопустимо, ибо в противном случае будет изменен первоначальный смысл нормативного правила, в то время как подобные изменения должны проходить необходимые законодательные процедуры lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 176 - 177.

В 1980 г. профессор Я. Янев, предлагавший отличать злоупотребление правом от правонарушения, писал: "Когда действия по осуществлению субъективных прав и исполнению возложенных юридических обязанностей находятся в полном согласии с нормами права и правом в целом, с назначением субъективных прав и юридических обязанностей, в согласии с общим духом и принципами права, его назначением в обществе и, как правило, с моральными принципами и принципами социалистического общежития, то они правомерны. Когда действия или бездействие находятся в противоречии с данными правовыми нормами, когда осуществление субъективных прав и исполнение возложенных обязанностей выходят за рамки преследуемых правовыми нормами результатов и целей, вступают в противоречие с назначением, то такие действия или бездействие противоправны, они - правонарушения. Когда действия или бездействие ни прямо, ни косвенно не нарушают правовых норм и принципов права, но находятся в противоречии с принципами морали и правилами социалистического общежития, нарушают эти правила, в отношении которых закон требует, чтобы они уважались и соблюдались, то в принципе это будет злоупотреблением правом" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Янев Я. Правила социалистического общежития (их функции при применении правовых норм). М.: Прогресс, 1980. С. 198 - 201.

На наш взгляд, представляются не совсем верными выводы ученых, квалифицирующих факты злоупотребления правом как разновидность гражданского правонарушения (деликта).
Сам по себе термин "злоупотребление правом" означает употребление права во зло lt;1gt;, употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело lt;2gt;. Иными словами, злоупотреблять правом означает такие использование, употребление, применение, реализацию субъективного права, которые направлены во вред (зло) самому себе, другим лицам, обществу, государству lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (сер. "Классика российской цивилистики"). С. 46.
lt;2gt; См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1989. Т. 1. С. 685.
lt;3gt; Интересно заметить, что в Своде английского гражданского права (п. 857) содержится определение категории "nuisance" - "зловредность", в качестве которой рассматривается действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью путем причинения последней физического ущерба либо иного вмешательства в пользование недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобства. Если такое надоедание, помеха или беспокойство создают нарушения владения (Trespass), то это не препятствует иску о зловредности (см.: Свод английского гражданского права. Обязательственное право / Под ред. проф. Э. Дженкса. М., 1941. Цит. по: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 205).

Как уже отмечалось, некоторые исследователи полагают, что злоупотребление правом существует только в виде шиканы, другие придерживаются мнения о существовании более широкого перечня видов злоупотребления субъективными гражданскими правами. В юридической литературе и российском законодательстве рассматриваются различные виды злоупотребления правом, при этом применяются те или иные основания классификации.
Так, в зависимости от отрасли или подотрасли права можно различать злоупотребление конституционными правами, злоупотребление гражданскими правами, злоупотребление корпоративными правами lt;1gt;, злоупотребление жилищными правами, злоупотребление семейными (родительскими) правами lt;2gt;, злоупотребление земельными правами, злоупотребление трудовыми правами lt;3gt;, злоупотребление служебными правами lt;4gt;, злоупотребление процессуальными правами и т.д.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 585.
lt;2gt; См., например: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. М.: Норма, 2007. С. 339.
lt;3gt; См., например: Филюшенко Л.И. О пределах осуществления трудовых прав // Спорт: экономика, право, управление. 2007. N 4. С. 15.
lt;4gt; Интересно заметить, что Уголовный кодекс РФ (ст. 285) предусматривает уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, т.е. за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Квалифицирующими признаками этого преступления являются совершение такого деяния лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, а также вышеназванные действия, повлекшие тяжкие последствия. В УК РФ содержатся и нормы, предусматривающие уголовную ответственность за "злоупотребление полномочиями" (ст. 201) и за "злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами" (ст. 202), выражающееся в умышленном причинении вреда интересам других лиц либо общественным интересам посредством использования предоставленных субъекту прав, вопреки установленным целям.

К примеру, в судебной практике имеет место злоупотребление родительскими правами путем: 1) вовлечения детей в преступную деятельность, проституцию, потребление наркотических веществ; 2) жестокого обращения с детьми; физического и психического воздействия на ребенка (избиение, пытки, лишение свободы, покушение родителями на половую неприкосновенность ребенка, оставление ребенка без пищи и тепла, унижение, запугивание); 3) эксплуатации детей различными способами; 4) запрещения детям посещать школу; 5) принуждения детей к участию в религиозной секте и т.д.
Согласно ст. 65 Семейного кодекса РФ родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. При осуществлении родительских прав родители на вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей. Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке.
В соответствии со ст. 69 СК РФ родители (один из них) могут быть лишены родительских прав, если они уклоняются от выполнения обязанностей родителей, злостно уклоняются от уплаты алиментов, злоупотребляют своими родительскими обязанностями, жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность, совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей либо против жизни или здоровья супруга, отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения либо из иного лечебного, воспитательного учреждения). Статья 141 СК РФ расценивает злоупотребление родительскими правами усыновителями как одно из оснований отмены усыновления.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" lt;1gt; злоупотребление семейными (родительскими) правами - это использование родительских прав в ущерб интересам детей, например создание препятствий в обучении детей, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п. (п. 11). Злоупотребление родительскими правами - это такое использование родителями прав, предоставленных им законом в целях материального обеспечения и духовного развития детей, которое влечет за собой причинение вреда детям.
--------------------------------
lt;1gt; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 7.

Злоупотреблением правом являются и действия супруги, предъявившей фиктивный иск к супругу, выплачивающему алименты на содержание другого ребенка от первого брака, с целью улучшения своих материальных условий и уменьшения алиментных платежей в пользу детей от предыдущего брака своего супруга. Истица-супруга зачастую утверждает, что ответчик-супруг якобы не обеспечивает содержание их совместных детей. Но когда суд удовлетворяет ее исковые требования, то супруг-ответчик обращается в суд с исковым заявлением о снижении размера алиментных платежей, выплачиваемых по судебному решению в пользу детей от предыдущего брака. Налицо явное злоупотребление брачно-семейными и гражданско-процессуальными правами.
С целью предупреждения таких фактов суды выясняют действительные основания, мотивы предъявления иска, привлекают в качестве третьего лица для участия в деле супругу от первого брака, прибегают к помощи судебных приставов-исполнителей, свидетелей и в зависимости от добытых доказательств выносят законное и справедливое решение.
ГПК РФ 2002 г. предусматривает особый вид гражданско-процессуальной ответственности стороны за злоупотребление своим процессуальным правом: со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. Размер компенсации определяется судом в разумных пределах с учетом конкретных обстоятельств (ст. 99).
Подобные санкции действуют и в Европейском сообществе. В Рекомендациях о принципах гражданского судопроизводства, разработанных Комитетом Совета Европы 28 февраля 1984 г., указано, что в случае, когда сторона возбуждает явно необоснованный иск, суд должен обладать полномочиями принимать решение по делу на основе упрощенной процедуры и, если необходимо, налагать на эту сторону штраф или выносить решение о возмещении убытков другой стороне. Когда сторона в ходе судебного разбирательства ведет себя недобросовестно и явно нарушает процедуру с очевидной целью затянуть разбирательство, то суд также должен обладать полномочиями либо немедленно принять решение по существу, либо применить санкции в виде штрафа, возложив на сторону обязанности по возмещению убытков, или лишения права на процессуальные действия lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Андреев Ю.Н. Судебная защита прав граждан. Воронеж, 1999. С. 28.

Определенные элементы гражданско-процессуальной ответственности за злоупотребление процессуальными правами несет в себе и угроза проигрыша дела в случае уклонения стороны (без уважительных причин) от проведения судебно-медицинской и иных видов экспертиз, необходимых как средство доказывания и требующих ее личного участия lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Подробнее см.: Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997.

При анализе отдельных видов злоупотребления гражданскими правами часть юристов различают злоупотребления при осуществлении права собственности, иных вещных прав; злоупотребления при осуществлении права собственности в отношении животных, злоупотребления правом собственности на культурные, исторические ценности; соседские злоупотребления; злоупотребления правами, вытекающими из режима общей собственности на имущество; злоупотребления правами при создании, управлении и ликвидации юридических лиц lt;1gt;.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;1gt; См., например: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008; Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2007. N 12. С. 34.

В.А. Белов различает злоупотребления материальными правами и злоупотребления процессуальными правами. К первому виду ученый относит злоупотребления в сфере вещного права, злоупотребления в области интеллектуальной собственности, корпоративные злоупотребления, злоупотребления в сфере обязательственного права, злоупотребления в сфере наследственного права, злоупотребления на стадии возникновения права lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 467 - 471.

При более внимательном рассмотрении правовых институтов гражданского права можно выявить злоупотребления правами, вытекающими из обеспечения исполнения обязательств; злоупотребление правом в отдельных видах договорных и внедоговорных обязательств lt;1gt;; злоупотребления, связанные с обращением векселя; злоупотребление конкурентными правами и доминирующим положением на рынке; злоупотребление правом во внешнеэкономических отношениях lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Гурский А. Кредит обеспечен - значит, открыт? // Бизнес-адвокат. 1999. N 20; Федоренко Н.В., Пипник Т.Д. Обзор практики разрешения Арбитражным судом Ростовской области споров с участием банков // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

lt;2gt; См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 196 - 197.

Исходя из цели злоупотребления субъективными гражданскими правами, отдельные ученые выделяют: а) злоупотребление правом с единственным намерением, т.е. с исключительной целью причинить вред другому лицу (шикана); б) злоупотребление правом с целью обогащения, т.е. с целью получения имущественной выгоды (наживы); в) злоупотребление правом с целью избегания (уклонения) от выполнения своих обязанностей; г) злоупотребление правом с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных прав кредиторов на их защиту и восстановление lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См., например: Волков А.В. "Иные формы" злоупотреблений гражданскими правами по ст. 10 ГК РФ // Исполнительное право. 2008. N 2. С. 25.

По субъекту злоупотребления можно выделить злоупотребления физических и юридических лиц, государственных органов и общественных объединений. Сюда же можно отнести злоупотребление властью, служебным положением, должностными полномочиями. Эта классификация может быть использована законодателем для более точного определения метода и типа правового регулирования соответствующих общественных отношений.
По субъективной стороне злоупотребления классифицируются на умышленные и неосторожные. Первые представляют собой осуществление права с целью причинить вред другому лицу (типа шиканы) или целенаправленно использовать свое право вопреки интересам общества и государства. При неосторожном злоупотреблении правом причиненный вред не охватывается умыслом субъекта. Данный подход имеет не только научное, но и практическое значение, поскольку позволяет определить форму вины и направленность умысла lt;1gt;. По нашему мнению, если при шикане имеет место лишь намерение причинить вред другому лицу (без реального причинения вреда, убытков), то при иных формах злоупотребления правом возможно причинение вреда (зла) при отсутствии умысла на причинение вреда. В.А. Белов справедливо отмечает, что намерение причинить вред другому лицу зачастую не является основной, исключительной целью. Оно может сопутствовать деятельности по осуществлению права, благодаря которой обладатель права преследует определенную для себя выгоду, удовлетворяет свой интерес lt;2gt;. А.А. Малиновский обоснованно пишет о том, что лицо, злоупотребляющее правом в процессе его осуществления, в одних случаях предвидит возможность наступления отрицательных последствий для других лиц, общества, государства, в других случаях не осознает их или безразлично относится к их наступлению. При злоупотреблении в форме шиканы умысел субъекта права направлен исключительно на причинение вреда lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Попов А.А. Роль и место понятия "злоупотребление правом" в российской правовой действительности // История государства и права. 2007. N 8. С. 45.
lt;2gt; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 461.
lt;3gt; См.: Общая теория государства и права: Академический курс в трех томах. М.: Норма, 2007. Т. 3: Государство, право, общество. С. 582, 584.

Если проанализировать содержание ст. 10 ГК РФ, то можно сделать вывод о том, что гражданское законодательство предусматривает такие виды (формы) злоупотребления правом, как 1) шикана (осуществление своего субъективного права с исключительным намерением причинения вреда другому лицу lt;1gt;, а также 2) злоупотребление правом в иных формах. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
--------------------------------
lt;1gt; О шикане в ее традиционном понимании говорится, как уже отмечалось ранее, в п. 1 ст. 10 ГК РФ: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу".

Как уже отмечалось, для иных (помимо шиканы) форм злоупотребления правом характерны, в частности, отсутствие исключительного намерения причинения вреда, специфика причиняемого вреда (зла). Таковым не обязательно является имущественный вред, возникаемый при функционировании договорных и внедоговорных обязательств. Результатом злоупотребления правом может быть и нарушение прав, свобод и интересов других субъектов права, не обязательно связанное с причинением имущественного вреда. Под злом понимается любой социальный вред, причиняемый субъектам общественных отношений в ходе реализации права.
В ст. 10 ГК РФ указывается и на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, злоупотребления доминирующим положением на рынке.
Большинство ученых полагают, что ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке не относятся к самостоятельному виду (форме) злоупотребления правом.
Так, например, сторонник такой точки зрения А.А. Попов, основываясь на действовавшем ранее Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст. 6), отмечает, что данные формы поведения представляют собой нарушения указанного Закона, а не злоупотребление. Признание подобных действий (недобросовестная конкуренция, злоупотребление своим доминирующим положением) злоупотреблением правом будет означать отождествление этого феномена с правонарушением lt;1gt;. Аналогичного мнения придерживается и В.А. Белов lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Попов А.А. Роль и место понятия "злоупотребление правом" в российской правовой действительности // История государства и права. 2007. N 8. С. 45.
lt;2gt; См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 459.

О.П. Колесников вполне обоснованно отмечает, что, устанавливая особый запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и на злоупотребление доминирующим положением на рынке, законодатель не имел целью противопоставить этот вид формам, перечисленным ч. 1 ст. 10 ГК РФ, а стремился подчеркнуть значение этого правонарушения для развития рыночных отношений, в частности конкуренции lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2007. N 12. С. 37.

Недопустимость злоупотребления гражданскими правами предусмотрена не только Гражданским кодексом РФ, но и другими федеральными законами.
Так, например, Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (с изм. и доп.) lt;1gt; запрещает использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для призыва к захвату власти, насильственному изменению конституционного строя и целостности государства, разжигания национальной, социальной, религиозной нетерпимости или розни, для пропаганды войны, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости (ст. 4). Согласно ст. 51 Закона о СМИ использование прав журналиста в целях сокрытия или фальсификации общественно значимых сведений, распространения слухов под видом достоверных сообщений необходимо рассматривать как противоправное злоупотребление.
--------------------------------
lt;1gt; Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.

К профессиональным злоупотреблениям этические кодексы большинства зарубежных стран относят: замалчивание общественно значимой информации; предвосхищение в публикации судебного решения; освещение судебного слушания только с позиций обвинения или защиты; нарушение этических норм при обнародовании материалов по медицинской тематике; публикацию подробностей самоубийства; публичное сообщение признаков жертв и свидетелей преступлений, по которым они могут быть идентифицированы, публикацию скрытой рекламы и публикацию фальсифицированных писем читателей; публикацию по спорным вопросам, в которых журналист не учитывает принципа плюрализма мнений и навязывает читателю (зрителю) свое мнение.
<< | >>
Источник: Андреев Ю.Н.. Ограничения в гражданском праве России. – СПб.: Юридический центр Пресс,2011. – 400 с.. 2011

Еще по теме § 2. Понятие и виды (формы) злоупотребления правом:

  1. 65. Понятие и виды правонарушений. Злоупотребление правом.
  2. 34. Понятие и классификация принципов права.
  3. § 1. Понятие и виды преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях
  4. § 1. Понятие и виды преступлении против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления
  5. Обязательства: понятие, виды, основания возникновения и прекращения, способы исполнения
  6. ГЛАВА II. ПРАВО.
  7. § 1. Концептуальные положения о юридической природе субъективного права на защиту lt;1gt;
  8. § 1. Способы защиты гражданских прав
  9. § 5.   Принцип   недопустимости   злоупотребления   правом. Проблема разумного и добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей
  10. § 2. Понятие и виды (формы) злоупотребления правом
  11. § 1. Виды прав на чужие вещи
  12. Правомерное поведение: понятие, признаки, виды
- Авторское право России - Аграрное право России - Адвокатура - Административное право России - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс России - Гражданское право России - Договорное право России - Европейское право - Жилищное право России - Земельное право России - Избирательное право России - Инвестиционное право России - Информационное право России - Исполнительное производство России - История государства и права России - Конкурсное право России - Конституционное право России - Корпоративное право России - Медицинское право России - Международное право - Муниципальное право России - Нотариат РФ - Парламентское право России - Право собственности России - Право социального обеспечения России - Правоведение, основы права - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор России - Семейное право России - Социальное право России - Страховое право России - Судебная экспертиза - Таможенное право России - Трудовое право России - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право России - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России - Ювенальное право России -