<<
>>

Глава 15 Проблема излишней криминализации[462]


Р.Л. Торнбург, юрист международной юридической фирмы «Kamp;L Gates LLP» (г. Вашингтон, округ Колумбия, США), с 1988 по 1991 г. — генеральный прокурор США, с 1992 по 1993 г. — заместитель генерального секретаря ООН
Наиболее серьезные санкции в отношении правонарушителей и в американской, и в российской правовой системах оставлены для уголовного права.
Недавно в обеих странах была выражена озабоченность проблемой излишней криминализации. В ходе своей карьеры я работал в уголовных расследованиях и судебных процессах по обе стороны барьера — многие годы в качестве федерального прокурора, а недавно — в качестве адвоката защиты в разбирательстве против Министерства юстиции Соединенных Штатов. Это, по моему мнению, дает мне возможность сбалансированно взглянуть на сегодняшнюю систему уголовного правосудия и, может, я надеюсь, представить определенный взгляд изнутри и предложить некоторые идеи в отношении борьбы с этой растущей проблемой излишней криминализации. В результате серьезных корпоративных скандалов, наблюдавшихся в нашей стране в последние годы, а также недавнего финансового кризиса внимание общественности в особенности сконцентрировано на потенциальных уголовных санкциях в отношении правонарушителей из делового и финансового сообществ. Поэтому сейчас особенно подходящее время, чтобы оценить влияние нашего уголовного законодательства и подумать о предложениях о реформе в этих областях.
Проблема избыточной криминализации действительно является одной из тех, по которым могут достичь соглашения очень разные слои населения, — примером тому служит широкая поддержка реформ такими разными американскими группами как «Heritage Foundation», «Washington Legal Foundation», Национальная ассоциация адвокатов-криминалистов, Американская ассоциация юристов, Институт Катона, Общество федералистов и Американский союз гражданских свобод. Все эти группы имеют общую цель: установление уголовных составов, наказывающих за реальные преступные деяния, не пытаясь криминализировать действия, с которыми лучше бороться посредством гражданских или регуляторных мер.
I
Уголовная санкция является уникальной в американском законодательстве, и сопровождающие эту санкцию позор, общественное осуждение и потенциальное лишение свободы требуют, я полагаю, чтобы она использовалась, только когда имеются специфические психическое состояние и поведение.
Чтобы обозначить общую картину, можно кратко вспомнить некоторые основополагающие принципы уголовного права. Классическое уголовное право включает в себя различные деяния, которые могут приводить или не приводить к определенным результатам, а также психические состояния, указывающие на волю или осведомленность действующего лица. Эти факторы известны как требования преступного умысла и преступного деяния или «злого намерения и злого поступка». Большинство работ, нацеленных на кодификацию права в юрисдикциях общего права (common law), используют различные вариации требуемых психических состояний — обычно описывающие цель, осведомленность, безответственное безразличие в отношении последствий и, в некоторых случаях, отсутствие оценки риска вследствие небрежности.

Что касается того, что сегодня известно как «избыточная криминализация», возражения сконцентрированы на тех правонарушениях, которые выходят за пределы этих традиционных, фундаментальных принципов и основаны более на том, что исторически было гражданскими или административными (regulatory) правонарушениями, совершаемыми в отсутствие психических состояний, требуемых для уголовного осуждения. Причина этого очевидна: в отсутствие четкого требования преступного умысла граждане не могут быть в состоянии вести себя так, чтобы быть уверенными в соблюдении закона, и многие могут быть привлечены к уголовной ответственности за деяния, не связанные с противозаконными намерениями (wrongful intent). Такая «жесткая» ответственность в уголовном преследовании имеет давнюю историю — как говорят, почти три тысячи лет назад китайский император принял указ о том, что губернатор провинции, допустивший землетрясение на территории провинции, совершает уголовное преступление, караемое смертной казнью. Наш правящий Конгресс не зашел так далеко... пока!
Однако наш Конгресс не очень сдержан. В недавнем докладе Общества федералистов говорится, что федеральные законы предусматривают свыше 100 различных терминов, определяющих требуемое психическое состояние, при котором может быть совершено правонарушение, а в докладе «Heritage Foundation» утверждается, что 17 из 91 федерального уголовного состава, установленных в период с 2000 по 2007 год, вообще не имели требования преступного умысла. Подобные тенденции не могут продолжаться, и предлагаемая законодательная реформа, характер которой предполагает по умолчанию обязательное наличие преступного умысла, если закон его не требует, заслуживает рассмотрения.
II
Более того, ситуация усложняется еще и тем, что мы также страдаем и от избытка уголовных составов в нашей стране. Многие ученые и Министерство юстиции пытались подсчитать общее количество федеральных составов, но смогли дать только грубую оценку. По существующим «оценкам» имеется потрясающее количество составов — 4450, и ожидается, что их количество в предстоящие годы каждый год будет увеличиваться на 500. Если ученые-юристы и само Министерство юстиции не могут точно подсчитать количество федеральных составов, как мы можем ожидать осведомленности о них от рядовых американцев? Один специалист в области уголовного права заявил, что мы больше не можем с уверенностью повторять давнюю аксиому, что «незнание закона не освобождает от ответственности», поскольку средний американец на самом деле не может знать, сколько уголовных законов существует. Именно поэтому, как сказал мой друг и коллега, бывший генеральный прокурор Эд Мис, «избыточная криминализация должна вызывать озабоченность у каждого американца — и как гражданина, и как потенциального обвиняемого».
Хотя я, наверное, мог бы потратить все отведенное мне время, цитируя часто упоминаемые абсолютно абсурдные примеры избыточной криминализации на федеральном уровне, такие как несанкционированное использование символов Службы леса
США — «Медведя Смоки» или «Совы Вудзи» и ее девиза «Прояви заботу — не загрязняй природу!», ношение формы почтовых работников в театральных постановках, дискредитирующих почтовую службу, или даже менее известный, но не менее абсурдный запрет на «умышленное повреждение куста» или раковины в любом общественном здании, на участке земли или в парке Округа Колумбия, вне зависимости от степени абсурдности опасность избыточной криминализации за более серьезные правонарушения является реальной и затрагивает реальных людей.
Не поймите меня неправильно — когда люди совершают преступления, они должны нести ответственность и соответствующее наказание. Однако грань того, какие деяния образуют состав преступления, в особенности в том, что касается экономических преступлений, размыта, и эту грань нужно заново определить и провести. В частности, в бизнес-сфере избыточная широта уголовного закона может приводить практически к параноидальной корпоративной культуре, когда человек вынужден постоянно оглядываться в поисках «длинной руки закона» и бояться, не будет ли добросовестное бизнес-решение истолковано амбициозным прокурором как преступление. Наверное, даже более значимым является влияние на корпоративные инновации — если идея или концепция является новой или отличается от прежних моделей, корпорация может ее задушить из-за озабоченности в отношении потенциальных уголовных санкций. Такое удушение может сделать некоторые корпорации неконкурентоспособными на мировом рынке только для того, чтобы обеспечить соблюдение внутреннего законодательства, — воистину «пиррова победа».
Не радующим побочным продуктом этого перегиба является тот факт, что Конгресс фактически делегировал часть своих важных полномочий по регулированию преступности в стране федеральным прокурорам, которым дана исключительная свобода усмотрения при толковании федеральных составов, и не всегда с четкими мотивами или намерениями. Как метко заметил один из комментаторов: «Говоря прямо, рядовые полицейские не становятся специалистами по расследованию убийств, помогая старушкам перейти дорогу, а окружные прокуроры не избираются на следующий срок, когда закрывают дела или отмахиваются от оправдательных приговоров». Однако какая-то надежда, вероятно, есть — в недавнем интервью газете «Financial Times» федеральный прокурор Южного округа штата Нью-Йорк, объявляя о создании в его юрисдикции «подразделения по гражданскому правоприменению»[463], ответил на мнение об отсутствии уголовных дел в результате финансового кризиса, просто заявив, что «не каждое дело является уголовным». Будем надеяться, что другие федеральные прокуроры обратят на это внимание.
III
Потрясающим примером избыточной криминализации является статья о почтовом и телеграфном мошенничестве «хищение честных услуг», Титул 18 Кодекса законов США, §1346, который недавно был рассмотрен Верховным судом в своих «громких» решениях «Соединенные Штаты против Скиллинга» и «Соединенные Штаты против Блэка». Это положение подверглось проверке из-за его распространения с традиционных дел о коррупции в органах государственной власти на действия частных лиц в бизнесе или промышленности, которые считаются преступными практически исключительно по усмотрению конкретного прокурора, расследующего дело, что сделало его практически положением о «моральном компасе». Верховный суд отверг расширительное толкование правительством этого положения по причине расплывчатости и вернул его к его основной цели — преследование схем, связанных с получением откатов и взяток. Что интересно, суд пошел на шаг дальше и прямо предостерег Конгресс от создания других подобных статей, заявив, что «нужно использовать стандарты достаточной определенности и конкретности для преодоления озабоченности в отношении норм отправления правосудия». Еще одно заслуживающее одобрения решение было вынесено недавно федеральным окружным судьей, когда он закрыл дело и напомнил правительству о назначении суда: «Суд не является арбитром в отношении морали, экономики или деятельности корпораций. Он является арбитром в области права». Это говорит о возврате к верховенству права, который можно только приветствовать.
IV
Как я уже сказал, вопрос избыточной криминализации особенно остро стоит в области экономических преступлений. В 1909 году Верховный суд по делу о регламентировании работы железной дороги постановил, что корпорация может быть привлечена к уголовной ответственности за действия своих сотрудников на основании теории гражданского деликтного права, известной как «respondeat superior» или, говоря неюридическим языком, «начальник должен нести ответственность», то есть работодатель отвечает за действия своих сотрудников в ходе их работы.
После 1909 года компании также регулярно признавались несущими уголовную ответственность за действия своих сотрудников. В недавнем прошлом одним из самых значимых дел является печально известное дело компании «Arthur Andersen», когда компания фактически получила смертный приговор в результате действий некоторых своих сотрудников в течение ограниченного периода времени. Как показывает данное дело, этот вопрос не имеет отношения к партийным взглядам — дело в отношении «Arthur Andersen» рассматривалось при республиканской администрации.
В 2007 году я выступал с речью по поводу избыточной криминализации в Джорджтаунском центре права. Я упомянул дело «Arthur Andersen» и вспомнил политическую карикатуру, опубликованную после отмены Верховным судом обвинительного приговора в отношении компании, на которой человек в судейской мантии стоит перед могилой «Arthur Andersen» и говорит: «Ой, извините». Это извинение не вернуло работу тысячам партнеров и сотрудников этой компании. Это просто не может повториться, и для обеспечения того, что в будущем подобных судебных ошибок не будет, нужна реформа.
установлений — мешанина, разбросанная по 50 различным титулам Кодекса законов США без какого-либо намека на последовательную организацию. Как отметил один комментатор, «отсутствие у нас хоть сколько-нибудь организованного кодекса делает посмешище из хваленой приверженности Соединенных Штатов правосудию, верховенству права и правам человека».
Существует образец, Модельный уголовный кодекс, который можно использовать в качестве разумного начала на пути к организованному Уголовному кодексу и который лег в основу многочисленных усилий по созданию уголовных кодексов штатов в этой стране. Требуется четкий всеобъемлющий сборник всего федерального уголовного права, объединяющий в себе общие положения, все серьезные формы уголовных правонарушений и тесно связанных с этим административных положений в упорядоченную структуру, которая будет являться, говоря коротко, подлинным Федеральным уголовным кодексом.
Должна быть создана комиссия по пересмотру того, что выдается за существующий Федеральный уголовный кодекс, сбору всех сходных уголовных составов в одну новую главу Кодекса законов Соединенных Штатов, для консолидации пересекающихся положений, пересмотра положений с нечеткими или неустановленными требованиями преступного умысла и для рассмотрения других вопросов избыточной криминализации. Эта идея не нова — Конгресс в прошлом уже пытался реформировать Федеральный уголовный кодекс. Самой заметной попыткой была работа Комиссии Брауна в 1971 году. Законодательные инициативы, основанные на работе этой Комиссии, провалились, несмотря на то, что многими признавалась их ценность. Будучи в то время помощником генерального прокурора, отвечавшим за Управление по уголовным делам Министерства юстиции, я хорошо помню разочарование, охватившее руководство министерства из-за неспособности привлечь внимание к этому важному вопросу лидеров законодательной власти. И эта ситуация не изменилась. Поэтому Конгресс текущего созыва вдвойне безотлагательно должен предпринять шаги, чтобы постараться разобраться в наших законах и обеспечить, чтобы рядовые граждане могли ознакомиться с тем, какие деяния все-таки образуют состав преступления в этой стране.
Во-вторых, Конгрессу нужно обуздать продолжающееся увеличение количества уголовных составов за нарушение подзаконных актов. Регулирующие органы имеют обыкновение вводить в действие правила, предусматривающие уголовную ответственность, не утвержденные Конгрессом. В действительности криминализация новых регуляторных положений, похоже, стала механической. По некоторым оценкам, различными органами создано потрясающее количество уголовных составов за нарушение подзаконных актов — 300 000.
Эта тенденция, наряду с отсутствием каких-либо требований к Конгрессу о том, что закон должен пройти через комитеты парламента по правосудию, привела к созданию нового, вызывающего беспокойство каталога уголовных составов. Конгресс не должен делегировать столь важную функцию агентствам[464].
Одно из решений в этой области, за которое выступает известный специалист и мой бывший коллега по Министерству юстиции Рональд Гайнер, состоит в принятии общего положения, предусматривающего административные процедуры и санкции за все нарушения подзаконных актов. Оно сопровождалось бы общим положением, убирающим все существующие в настоящее время уголовные санкции за нарушение подзаконных актов, что бы в этих актах ни говорилось, за исключением двух случаев. Первое исключение включало бы в себя деяния, нанесшие значительный вред лицам, интересам собственности, а также институтам, призванным защищать лица и интересы собственности, — традиционная сфера действия уголовного права. Вторым исключением было бы разрешение уголовного преследования не за нарушение оставшихся подзаконных актов, а за систематические, умышленные, неоднократные нарушения. Эта относительно простая реформа стала бы намного более прочной основой для американского подхода к регуляторным составам, чем тот, который существует на данный момент.
В-третьих, Конгрессу также следует подумать, не пора ли решить вопрос о том, должен ли принцип «respondeatsuperior» быть стандартом для привлечения компаний к уголовной ответственности за действия своих сотрудников. За последние примерно 10 лет Министерство юстиции выпустило ряд меморандумов заместителей генерального прокурора с изложением правил того, когда корпорации должны быть предъявлены уголовные обвинения за действия ее сотрудников. Следует отметить, что в самых последних меморандумах правительство заявило, что «может быть ненадлежащим привлекать к ответственности корпорацию, в особенности такую, в которой существует надежная программа соблюдения установленных требований (robust compliance program) только на основании строгого следования теории «respondeat superior» за одно изолированное действие нечестного сотрудника». Нужен закон, который обеспечивал бы единообразие в этой критически важной области, чтобы руководства и стандарты не продолжали меняться со скоростью четыре раза в десятилетие. В самом деле, если сотрудник действительно является «нечестным» или действует в нарушение корпоративного регламента, Конгресс может защитить добросовестную и в остальном законопослушную корпорацию, приняв закон, в котором ответственность за преступное деяние прямо устанавливается в отношении физического, а не юридического лица, не подвергая корпорацию прихотям какого-то конкретного федерального прокурора.
От нашего внимания не должен ускользнуть еще один аспект избыточной криминализации. Мой бывший коллега по Министерству юстиции отметил, что есть что-то самоубийственное в обществе, пытающемся заставить своих членов ненавидеть преступную деятельность, одновременно называя «преступниками» не только тех, кто убивает, насилует и поджигает, но также и тех, кто одевается совой Вудзи, продает смесь двух видов смолы, подает документы в двух экземплярах вместо трех или размещает объявления для сотрудников компании не на той доске объявлений. Пятно осуждения за уголовное преступление размывается такими положениями, а закон теряет свою способность подкреплять моральные заповеди и предотвращать будущие нарушения. Нужно приберечь наши уголовные санкции только для наиболее серьезных проступков. Обратное, на самом деле, может вызвать неуважение к закону.
Хотя почти все предложенные мною средства требуют действий со стороны законодателя, есть некоторые шаги, которые могут быть предприняты самим Министерством юстиции с целью помочь процессу снижения избыточной криминализации. Назову только три из них.
Во-первых, министерство должно потребовать предварительной проверки высокопоставленными чиновниками новых или нестандартных преследований «громких» обвиняемых. Одно из основных возражений судьи Скалиа против теории мошенничества в отношении «честных услуг», например, состояло в том, что она давала возможность «злоупотреблений со стороны желающих прославиться прокуроров при преследовании [лиц], совершающих какие-либо непривлекательные или этически спорные поступки».
Проверка до предъявления любых подобных предлагаемых обвинений была бы, на мой взгляд, очень целесообразной.
Во-вторых, воссоздание в министерстве Управления по профессиональной ответственности весьма помогло бы обеспечить применение санкций к «ретивым» прокурорам за излишнее рвение в предъявлении обвинений, выходящих далеко за рамки явных целей соответствующей статьи.
Наконец, министерство, разумеется, должно в качестве стратегического направления оказывать активную поддержку усилиям по принятию подлинного Уголовного кодекса.
Итак, что касается проблемы избыточной криминализации, позвольте мне подвести итоги. Нужна реформа. За реальные преступления должны назначаться реальные наказания. Хотя мы должны быть «жесткими с преступниками», мы также должны быть интеллектуально честными. С деяниями, не являющимися преступлениями, нужно бороться посредством гражданско-правовых или административных санкций, обеспечивая, чтобы понятие подлинного «преступного деяния» сохраняло свою важность и ценность в нашей правовой системе. Министерство юстиции должно более активно контролировать лиц, облеченных прокурорской властью. Это — те изменения, которые действительно заслуживают нашего внимания, если мы хотим оставаться под правлением закона, а не людей. Это заслуживает внимания всех трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной — если мы хотим добиться продуктивных изменений.
Мне кажется, что в Российской Федерации существуют сходные проблемы. В этом смысле мы должны работать над обеспечением продолжения тесного сотрудничества в области усилий по реформированию, предпринимаемых в каждой из наших двух стран.
И РЕГУЛИРОВАНИЕ БИЗНЕСА:
прекращение российской исключительности и культивирование верховенства права
П.Г. Соломон-мл., профессор университета г. Торонто
Хорошо известно, что в первые два десятилетия своего существования Российская Федерация, посредством необычного и избыточного использования уголовного закона для регулирования предпринимательской деятельности, сделала ее ведение на своей территории исключительно трудным и рискованным. В какой-то степени криминализация деловой практики, включая мелкие нарушения административных правил, не приводящие к нанесению вреда и не заслуживающие наказания, стала для властей пост- коммунистической России способом восстановления контроля над незнакомым миром частнопредпринимательской деятельности. Сходная тенденция обнаруживается и в других постсоветских странах, хотя и не в такой степени, как в России[465]. Уголовное преследование большого количества руководителей предприятий и организаций и назначение им наказания в виде лишения свободы применяются только в России. Особенно необычным это является в общемировом контексте. Так, в странах со сложившимся капитализмом, в особенности в Европе, но также в Канаде и в различных штатах США, уголовное право не является основным инструментом экономического регулирования и используется лишь в случаях серьезных нарушений в рамках сложившихся составов, повлекших нанесение значительного вреда другим лицам и обычно совершенных с умыслом.
Использование Россией уголовного права для регулирования бизнеса не только является необычным с международной точки зрения, но также наносит серьезный вред развитию экономики России. Центр правовых и экономических исследований представил обширную документацию в этой связи в заключениях, предшествующих публикациях и других главах настоящей книги, все из которых основаны на тщательной и впечатляющей исследовательской работе[466]. Аспекты этого вреда включают в себя: регулярное возбуждение дел в отношении предпринимателей для целей получения ренты; тенденцию к закрытию предприятий при заключении под стражу их руководителей; а также — утечку как денежных средств, так и предпринимателей (человеческого капитала) из страны в другие части мира с более благоприятным климатом для легитимного ведения бизнеса. По словам ведущих экономистов, все это привело к сокращению не только продуктивной предпринимательской деятельности, но также и экономического роста! России будет трудно модернизировать и диверсифицировать свою экономику, не устранив угрозу уголовного преследования, висящую над обычными бизнесменами.
В настоящей статье я прежде всего хочу усилить этот довод демонстрацией того, как криминализация обычной хозяйственной деятельности противоречит ключевым аспектам верховенства права, связь которого со скоростью экономического роста и развития хорошо известна. Затем я обращусь к набору средств для противодействия избыточному использованию уголовного преследования в регулировании бизнеса, утверждая, что комплексный подход имеет наилучшие шансы на успех. Хотя этот подход должен начинаться с законодательных изменений (не только декриминализации конкретных составов, но также и изменения принципов, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса), он также может включать в себя и другие шаги, такие как попытки повлиять на практику уголовного преследования компаний посредством подзаконных актов и изменения способов оценки деятельности полиции и прокуратуры; а также совершенствование сферы административно-правового регулирования как альтернативы уголовной сфере. Наконец, я кратко обсужу некоторые вопросы изменений на макроуровне, поднятые экспертами Центра на своем заседании 31 января 2012 года. Как исторически появилось верховенство права или какие-то его составные части, такие как независимость судей? Как была сокращена коррупция? В какой степени опыт выявляет факторы, подверженные манипуляциям?
Преследование предпринимателей и верховенство права
Термин «верховенство права» используется в западной лексике, как в обиходной, так и в научной, во многих аспектах, и его перенос в российский контекст приводит к дополнительной неопределенности. В серьезных научных кругах существует ключевое различие между минимальным, тонким или формальным типом верховенства права и глубоким, мощным или сущностным. Тонкие или формальные варианты призывают к таким базовым, но совсем не неизбежным чертам, как: открытые и легитимные законотворческие процедуры; последовательная правовая иерархия (подзаконные акты подчиняются законам и обеспечивают их применение); прозрачность законов и подзаконных актов; перспективные, четкие, последовательные и стабильные (если не справедливые) законы; а также последовательно справедливое и беспристрастное правоприменение. В мощном или сущностном варианте верховенства права к требованиям минимального варианта добавляется ключевой дополнительный элемент. Закон также должен иметь моральные основания и базироваться на нормативном фундаменте, выходящем за пределы государства и его законодательства, таком как религия, естественное право или международно признанные права человека. В мощной версии верховенства права право (jus) включает в себя больше, чем только законы (leges). Оно включает в себя правовые принципы и права, которые руководители государства не могут нарушить, которым их действия не могут противоречить и которые превосходят по важности все основанные на них законодательные акты. Это подразумевает, что какой-то суд или суды имеют обязанность (и полномочия) выносить решения о том, какие законы являются неправовыми[467].
Обе версии верховенства права (минимальная и сущностная) имеют между собой нечто общее. Обе предполагают, что право,
даже будучи определенным в узком позитивистском смысле, накладывает реальные и важные ограничения на государство и его правителей, не говоря уже об обычных государственных чиновниках, чьи действия должны всегда соответствовать не только законам (быть законными), но также и праву (быть правовыми). Можно добавить, что установление верховенства права включает в себя реформирование всей системы государственного управления, а не только правоохранительной системы и судов. Оно также требует изменений не только институтов, но и культуры, поскольку чиновники и правители должны одинаково уважать и ценить право (и законы) сами по себе, а не только как инструменты для достижения определенных целей.
Для наших целей достаточно говорить о минимальном, формальном варианте верховенства права, которому, как мы увидим, существующее законодательство и практика преследования бизнесменов в Российской Федерации явно противоречат. Этот подход имеет дополнительный смысл, поскольку мощному варианту верховенства права, который исходит из того, что право включает в себя не только законодательные акты, но и права, еще предстоит стать доминирующим пониманием концепции верховенства права в Российской Федерации. Зададимся вопросом, понимают ли большинство россиян, насколько верховенство права отличается от верховенства закона? Между тем, хорошо известно, что значительное количество юристов и государственных деятелей предпочитают эту разницу не признавать и придерживаться традиционного позитивистского понимания права[468].
Давайте вернемся к пяти признакам, указанным мною в качестве требований для минимального определения верховенства права. Первые три из них, хотя и реализованы не полностью, отчасти внедрены и, можно утверждать, представляют собой улучшение по сравнению с советскими реалиями. Законотворческие процедуры являются более открытыми и легитимными (хотя закулисная деятельность исполнительной власти остается более важной, чем то, что происходит в законодательном органе). Принципы правовой иерархии, наверное, реже подвергаются злоупотреблению, чем в прошлом; как минимум имеется больше разработанных механизмов для проверки подзаконных актов. И как минимум законы и подзаконные акты являются более прозрачными (публикуемыми в доступных местах). Однако остальные два требования — «перспективные, четкие, последовательные и стабильные законы» и «справедливое и беспристрастное правоприменение» — на удовлетворительном уровне не выполняются и нарушаются, в особенности при криминализации экономических составов и преследовании за них.
Уголовное право в отношении экономической деятельности включает в себя многие положения, слишком широкие, чтобы быть четкими, а их толкование судами ситуацию не улучшает. Такой состав, как незаконное предпринимательство, является расплывчатым по своей природе и может быть применен к различным нарушениям административных правил. Положения по поводу легализации (ст. 174.1) постфактум комбинируются непредсказуемым образом с другими составами. Понятие «организованная группа» применяется к руководству или совету директоров компании тогда, когда это удобно правоохранителям. Определение «мошенничества» также достаточно расплывчато, чтобы оно могло применяться к прошлым деяниям, которые на тот момент не представлялись образовывающими состав преступления. Более того, нестабильность уголовного закона в новом тысячелетии, отмеченная постоянным потоком новых составов и модифицированием старых, делает затруднительным для бизнесменов предвидение последствий своих действий. Короче говоря, сами законы не говорят бизнесменам, когда они делают что-либо преступное, и добавляют элемент непредсказуемости к их деятельности. В то же самое время криминализация многих составов является глубоко несправедливой и не соответствующей целям уголовного закона, поскольку действия (бездействие) не наносят значительного ущерба и не подразумевают виновности. Эта последняя проблема, однако, может вывести нас за пределы минималистского определения верховенства права.
Способ применения уголовного закона в отношении бизнеса еще хуже его содержания. Факты свидетельствуют о том, что оно, вместо того, чтобы быть «справедливым и беспристрастным», является «произвольным и коррупционным» и прежде всего формируется исходя из интересов его применителей. Большинство обвинений в преступлениях, предусмотренных Главой 22 УК РФ, приводит к делам, которые открываются, а затем закрываются после уплаты обвиняемым достаточной суммы или предоставления доступа к компании. Некоторые дела против компаний представляют собой сотрудничество полиции с конкурирующими с компанией фирмами или группами, которые хотят ею завладеть. Такие дела называются «заказными». В результате этих двух ситуаций представляется, что большинство дел, возбуждаемых в отношении бизнесменов, представляют собой несправедливое и пристрастное правоприменение.
Хотя уголовное преследование может быть непредсказуемым, необходимость расстаться со значительными денежными суммами, чтобы избежать осуждения, предсказуема вполне. Столь же предсказуемо и разрушение компаний тех предпринимателей, которых признают виновными, в особенности если они оказываются за решеткой.
Соответственно очевидно, что использование уголовного права для регулирования бизнеса в Российской Федерации приводит к крайним и частым нарушениям двух основных элементов минимального варианта «верховенства права», что имеет четкие последствия для экономического развития. Существует много академической литературы, где качество законодательства и правовых институтов в стране связывается с ее экономическим развитием и ростом. Общепризнано, что высокий уровень доверия (или «заслуживающего доверия обязательства»), порождаемого справедливыми, доступными и прозрачными законодательством и правовыми институтами, помогает экономическому росту, а их отсутствие ему препятствует[469]. Этот довод подтверждается и эмпирическими исследованиями. Особенно влиятельным и основательным исследованием является Проект государственного управления (Governance Project) под эгидой Всемирного банка, в котором почти в 200 странах качество институтов определялось и соотносилось с экономическим ростом. Одним из 6 направлений индекса государственного управления (governance index) в этом проекте является индекс «верховенства права», включающий в себя все те стандарты, которые я включил в минимальный вариант верховенства права. Корреляция между этим конкретным индексом и доходом на душу населения потрясающая: небольшие изменения в ситуации, связанной с верховенством закона, приводит к огромным изменениям экономических показателей. Таким образом, по словам Дэниэла Кауфманна, «улучшение ситуации с верховенством права на одно стандартное отклонение по сравнению с существующими уровнями на Украине до «посредственных уровней», преобладающих в Южной Африке, привели бы к четырехкратному увеличению дохода на душу населения в долгосрочной перспективе»[470]. Улучшения в любом аспекте верховенства права (любом из его стандартов или требований) помогли бы экономике такой страны, как Россия, включая развитие независимости отдельных судей, как составной части справедливого правоприменения.
Основной довод прост. Криминализация обычной хозяйственной деятельности и избыточное использование уголовного права в качестве инструмента регулирования бизнеса в Российской Федерации наносят огромный ущерб экономике, как непосредственно за счет влияния на желание потенциальных предпринимателей заниматься бизнесом в России, так и опосредованно, за счет своего отрицательного влияния на качества законодательства и правовых институтов, которые сами по себе влияют на экономический рост и развитие. Проблемы заключаются как в присущей многим положениям закона несправедливости, так и в их произвольном и коррупционном применении.
Решение проблемы с помощью комплексной стратегии
Основной подход, которого до настоящего времени придерживались сторонники реформ, сконцентрирован на законах, включая изменения в уголовном, уголовно-процессуальном и административном праве. Как мы увидим, этот подход уже принес положительные результаты, а изменения, предложенные Центром в конце 2011 года, обещают дополнительные результаты. На мой взгляд, однако, было бы полезно пойти дальше и осуществить, в дополнение к законодательным изменениям, две взаимодополняющие стратегии: влияя на внедрение уголовного закона, в особенности посредством подзаконных актов, затрагивающих полицию, прокуратуру и судей, а также усовершенствуя альтернативные механизмы регулирования бизнеса, включая то, что в России называется «административное право». Рассмотрим каждое из этих трех направлений.
Помощь бизнесу посредством
законодательных изменений
Еще в самом начале 2010 года, когда Центр еще только начинал работать над Концепцией модернизации уголовного законодательства в экономической сфере, он начал продвигать декриминализацию целого ряда экономических составов. Ранее эти усилия привели к изменениям в Уголовно-процессуальном кодексе, позволяющим освобождать от уголовной ответственности за несвоевременную уплату налогов (в случае их уплаты), а позднее, в 2011 году, — к исключению из Уголовного кодекса статьи о неуплате таможенных пошлин на легальные в остальном импортные операции. Более того, в конце 2009 года были внесены изменения в Уголовно-процессуальный кодекс, запрещающие содержание под стражей бизнесменов, обвиняемых в преступлениях, предусмотренных Главой 22 УК. Эффект этой последней меры был особенно сильным. Несмотря на сопротивление правоохранительных органов и неполное внедрение, этот запрет привел к резкому уменьшению (как минимум на треть) общего количества дел, возбужденных за экономические преступления в целом, в том числе на 65 процентов за незаконное предпринимательство (ст. 171) и на 80 процентов за легализацию (ст. 174.1). Падение количества дел явилось отражением нежелания сотрудников полиции возбуждать дела, когда они больше не могут использовать освобождение из-под стражи с целью заставить бизнесменов платить за прекращение дела[471]. Основная масса экономических преступлений, намеченных для исключения из Уголовного кодекса, осталась в нем на протяжении 2011 года, хотя и с новым положением для некоторых, позволяющим обвиняемому признать себя виновным, уплатить значительный штраф и избежать осуждения.
В конце 2011 года Центр представил новый набор законодательных предложений, повторивших все остальные намеченные для декриминализации статьи, наряду с дополнительными рекомендациями по поводу изменений Общей части Кодекса и составов, регулярно используемых против бизнесменов (например, мошенничества)[472]. Предложенные изменения в Общей части Уголовного кодекса представляются мне исключительно важными. Часто самые чрезмерные наказания в отношении предпринимателей становятся результатом не существования конкретных составов, а их широкого толкования, предъявления нескольких обвинений, странного комбинирования обвинений (например, с включением статьи 174.1), отношения к совершению преступления в составе «группы» или «организованной группы» как к отягчающему фактору — вся эта практика санкционирована в Общей части. Определение групп и их значимость в российском уголовном законе действительно являются аномалией в мировом масштабе. Это особенно касается извращенного отношения к руководителям коммерческих предприятий (или членам их советов директоров) как к «организованным преступным группам». На мой взгляд, сейчас принятие изменений, предложенных в Общую часть Уголовного кодекса, является особенно важным.
В то же время я бы предложил, чтобы некоторые из этих изменений принципов, концепций и методов предъявления обвинений были повторены в имеющих самое непосредственное отношение к этому статьях Особенной части Кодекса. Судьи в России, как и их коллеги в других посткоммунистических странах (например, таких как Чешская Республика) не всегда думают о применении принципов Общей части, имея дело с конкретными обвинениями, вместо этого следуя узкому формалистскому подходу, при котором текст каждого состава считается чем-то незыблемым[473]. Некоторое дублирование может улучшить шансы на применение принципов, изложенных в Общей части. Но даже в этом случае для обеспечения внедрения новых принципов, введенных в Общую часть,
включая принцип о том, что уголовная ответственность требует нанесения ущерба, может потребоваться помощь Верховного Суда.
Формирование правоприменения путем подзаконных актов и стимулов
Второе направление стратегии сокращения ненадлежащего уголовного преследования бизнесменов концентрируется на применении уголовного закона следователями и прокурорами. Сотрудники, применяющие закон, неизбежно имеют значительную свободу усмотрения в отношении того, когда возбуждать дело и какие обвинения использовать. Вопрос состоит в том, как их заставить действовать ответственно и применять уголовное преследование только в ситуациях, когда они могут продемонстрировать и нанесение реального вреда якобы совершившими преступление лицами, и то, что их стоит преследовать[474]. Может быть, можно повлиять на выбор, осуществляемый полицией и прокуратурой, посредством выпуска инструкций или так называемых подзаконных актов, в которых указывается, как они должны применять или использовать закон. Также, может быть, можно использовать систему отчетности и оценки тех же самых сотрудников для тех же самых целей.
В Соединенных Штатах Генеральная прокуратура пытается влиять на то, как федеральные прокуроры осуществляют уголовное преследование бизнеса, посредством выпуска периодических руководств, известных как меморандумы. В США есть 93 федеральные прокуратуры, которые работают относительно автономно, но в руководствах указывается, когда и как они должны возбуждать дела или использовать альтернативы уголовному преследованию (такие, как соглашения об отсрочке уголовного преследования). По некоторым вопросам меморандумы носят рекомендательный характер, по другим являются обязательными к применению. Необходимо обратить внимание на то, что эти меморандумы являются открыто публикуемыми документами, которые стали предметом критического обсуждения среди адвокатов и бизнесменов. Последующие меморандумы часто включают в себя изменения, появившиеся в результате обсуждения предыдущих, не говоря уже об изменениях, появившихся в результате судебных решений. Открытость прокурорской политики помогает сделать использование уголовного закона в отношении бизнесменов более прозрачным и предсказуемым[475].
В России, в том числе в советский период, было и имеется ныне большое количество ведомственных инструкций, определяющих операционное значение законов, причем иногда способами, не предусматривавшимися законодателями. Проблема инструкций, по сути стоящих выше законов, была подчеркнута реформаторами в годы перестройки, а создание правовой иерархии было одной из целей постсоветской правовой реформы. Можно утверждать, что в этой области достигнут прогресс и инструкции реже искажают законы или противоречат им, но они все равно имеют огромное значение в определении норм для правопри- менения[476]. Таким образом, они имеют значительный потенциал как инструменты формирования преследования за экономические преступления.
Предположим, кто-то хочет обеспечить, чтобы следователи и прокуроры возбуждали дела по составам, изложенным в Главе 22 УК, а также мошенничеству осторожно, с использованием предупреждений и, когда это возможно, административных обвинений вместо уголовных, и ограничивая уголовное преследование ситуациями, когда правоохранители могут продемонстрировать и реальный вред, и то, что эти деяния заслуживают наказания (если не умысел, то хотя бы грубую халатность, несмотря на предупреждения). Можно было бы изложить подобные разумные основные правила в приказах Следственного комитета и МВД. Эти вопросы также могли бы рассматриваться в постановлениях Пленума Верховного Суда с точки зрения судебной практики.
В какой степени уже существуют инструкции, касающиеся деятельности по регулированию бизнеса в России посредством уголовного права? На вебсайте прокуратуры имеются материалы в отношении прокурорского надзора за регуляторной практикой других государственных органов в отношении бизнеса, но ничего касающегося практики уголовного преследования. Вебсайт независимого Следственного комитета (существующего с 2009 года) публикует примерно 2/3 своих приказов (включая касающиеся карьеры и льгот для сотрудников), но ни одного — по оперативным вопросам. Вебсайт Министерства внутренних дел содержит административные регламенты, но, опять же, ничего связанного с практикой работы по делам какого-либо типа, не говоря уже о связанных с компаниями[477]. Отсутствие этих документов в открытом доступе не означает, что их не существует. Вполне возможно, что оперативные инструкции для сотрудников правоохранительных органов в России считаются конфиденциальными (служебными) документами.
Я предполагаю, что могло бы быть меньше ненадлежащего уголовного преследования за экономические преступления, если бы оперативные инструкции для следователей и прокуроров призывали к осторожному подходу к преследованию, отдавали предпочтение использованию альтернативных подходов и ограничивали возбуждение уголовных дел ситуациями, когда главы фирм намеренно нанесли вред посредством нарушения уголовного закона. Разумеется, выпуск подобных инструкций потребовал бы сотрудничества руководителей правоохранительных органов в рамках усилий по защите бизнесменов от уголовного преследования. Достичь этого может быть нелегко, с учетом различия в менталитете реформаторов уголовного закона и многих руководителей полиции и прокуратуры, но усилия с целью добиться понимания между ними не пропадут даром. Само собой разумеется, что если бы инструкции подобного рода были бы еще и опубликованы, бизнесмены были бы более уверены, что правила не подбираются против них. Такие открытые инструкции могли бы предоставить новому уполномоченному по защите бизнеса (должность которого пообещал создать нынешний президент Владимир Путин) дополнительный инструмент[478].
Вне зависимости от того, будут ли опубликованы сами инструкции, также было бы полезно организовать обсуждения предпочтительного нового, осторожного и принципиального подхода к уголовному преследованию за экономические составы на конференциях сотрудников правоохранительных органов и в различных их журналах. Я в особенности имею в виду журналы, адресованные этим сотрудникам, включая как ведомственные журналы вроде «Вестника следственного комитета», «Вестника Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации» и «Экономического вестника МВД России», так и специальные журналы, такие как «Российский следователь» и «Законность».
В то же время Верховный Суд посредством своего изучения судебной практики и постановлений своего Пленума мог бы периодически обсуждать типы дел, рассматриваемых судами, поощряя суды нижестоящих инстанций выдвигать высокие требования в отношении предъявления сотрудниками правоохранительных органов обвинений, включая соблюдение соответствующих принципов Общей части Уголовного кодекса и необходимость использования альтернатив уголовному преследованию, когда это возможно (включая административные составы).
Другой способ повлиять на поведение правоохранительных органов по отношению к бизнесу состоит в совершенствовании системы оценки их деятельности. В ходе продолжающейся в последние два года дискуссии о реформе полиции в России звучала критика использования определенных количественных показателей в оценке деятельности полиции («палочная система»), открывая дверь для изменения системы оценки[479]. В этом контексте было бы полезно ввести качественные показатели, относящиеся к правомерности преследования и справедливости обвинений (для применения при периодических проверках или аттестациях). Также можно было бы разработать критерии оценки для использования их только в отношении сотрудников полиции и прокуратуры, специализирующихся на ведении дел в сфере бизнеса, которые поощряли бы сотрудников, соблюдающих не только букву закона, но и его дух, к усилиям по изменению своей практики с целью способствовать, а не препятствовать деятельности компаний.
Мощное сочетание инструкций, предопределяющих ожидания общественности по поводу деятельности полиции в отношении бизнеса, и изменений основ, на которых полиция оценивается и поощряется, может перевесить преимущества возбуждения уголовного дела в отношении бизнесмена для вымогательства взятки непосредственно у преследуемой стороны и у заказывающих дела конкурентов. Возбуждение уголовных дел в отношении владельцев и руководителей коммерческих фирм слишком часто связано с коррупционной практикой, и этот факт сам по себе предполагает необходимость делать больше, чем просто декриминализация отдельных составов. Объявление борьбы против коррупции среди сотрудников полиции также окажется неэффективным. Сотрудники правоохранительных органов должны быть уверены в том, что для них будет более выгодно работать честно, чем участвовать в коррупции.
Подкрепление регуляторных альтернатив
Ученые-юристы на Западе признают, что использование полиции и прокуратуры в отношении бизнеса представляет собой только часть спектра регулирования. Как правило, в тех местах, где хорошо развиты другие формы регулирования, такие как административные законы, возникает меньше необходимости прибегать к уголовному праву. Эта модель превалирует в странах Западной Европы и применяется во многих штатах США. И наоборот, федеральное правительство США, у которого по-прежнему имеется ограниченный набор регуляторных инструментов по сравнению со штатами, больше полагается на уголовный закон, чем большинство штатов, где использование уголовного закона ограничено лишь ситуациями, когда фирмы-нарушители, которые были предупреждены и подвергнуты гражданским или административным мерам воздействия, продолжали допускать нарушения и наносить действительный вред[480].
Можно утверждать, что в Российской Федерации в регулировании бизнеса участвуют ряд органов (налоговые, антимонопольные, экологические), а также органы, связанные с конкретными секторами экономики. Скорее имеется избыток административного регулирования в отношении бизнеса. Работа этих органов и само административное право вполне заслуживают упрощения и рационализации, и в то же время они должны стать более эффективными в достижении своих самых важных целей. Функции, которые в настоящее время отданы полиции и уголовному праву, вполне могут быть переданы сотрудникам, чьей задачей является улучшение определенных ценностей в мире бизнеса. В то же самое время пристальное внимание должно уделяться стимулам, влияющим на деятельность этих сотрудников, чтобы они выполняли свои обязанности справедливо и нейтрально.
Культивирование верховенства права
Для настоящей книги команда Центра вывела дискуссию дальше, чем обсуждение трудной задачи создания дружественной правовой среды для бизнеса, к таким более крупным вопросам, как состояние права и юридической практики в России, что может привести к созданию верховенства права в России. Полезные предложения включали в себя необходимость выявления и укрепления влияния элит, заинтересованных в таком развитии событий; необходимость культурных изменений (посредством просвещения) в обществе и, в частности, среди юристов и сотрудников правоохранительных органов; использование усовершенствованной прозрачности правоприменения и общественных советов; усовершенствованные процедуры создания законов (закон о законах), а также — принятия подзаконных актов; изменения в неформальной практике, определяющей значение конкретных законов. Спектр предложений является достаточно широким и включает в себя улучшение и спроса, и предложения в отношении права[481].
Развитие верховенства права и его ключевых компонентов, таких как независимость судей, было предметом эмпирического исследования в западных странах, в особенности историками права и политологами, и полезно рассмотреть его основные вехи. Наиболее влиятельное и теоретически утонченное исследование появления верховенства права и правового государства (двух видов «правового строя») было написано Роберто Унгером несколько десятилетий назад. Его основной довод концентрируется на роли политической конкуренции, в частности конкуренции между старой и новой элитой, в ходе которой большинство групп начинают одинаково ценить правовую защиту собственности и власти. Тот способ, которым разворачивалась новая конкуренция, определил, стала ли страна в результате страной с верховенством права, или правовым государством[482].
Гипотеза конкуренции часто всплывает в исследованиях появления независимости и полномочий судей в странах, где еще не установилась демократия. В странах посткоммунистической центральной и восточной Европы конкуренция, связанная с новыми демократическими формами правления, помогла культивированию независимости судей, поскольку политические партии, представляющие различные группы элиты, осознали полезность правовой защиты[483]. В то же самое время и в Латинской Америке (Мексика, Аргентина), и в Восточной Азии (Южная Корея) угроза того, что правящая элита может потерять политическую власть, заставила ее членов увидеть пользу сильных судов, которые могут защитить их собственность. В соответствии с этой теорией сильные независимые суды могут предоставить некую «страховку» против отъема собственности в случае потери власти этими группами[484].
Хотя в научных кругах общепризнанно делается упор на необходимость политической конкуренции в качестве условия для появления сильного права и судов, оказалось, что одной только конкуренции не всегда достаточно. Также имели значение характер этой конкуренции и лежащие в ее основе условия. Так, в постсоветской Украине разногласия между конкурирующими элитами были настолько резкими, а отношения между собственностью и властью настолько тесными, что, вместо того чтобы искать защиты у закона и судов, конкурирующие группы (кланы) попытались поставить суды (или хотя бы некоторые из них) под свой контроль и оказать давление на судей, чтобы те служили их интересам.
Можно утверждать, что это было разумным поведением, поскольку цена этого была столь низкой[485].
Упор на политическую конкуренцию и ее влияние на потребность в праве среди влиятельных лиц в конкретных странах многое объясняет в исследовании правового перехода. К сожалению, однако, он не предлагает сторонникам права и судов переменную, на которую можно легко влиять. В доводе о том, что верховенство права развивается в основном при наличии демократической конкуренции, а демократия — при наличии верховенства права, даже есть некое хождение по кругу.
Исследования сокращения коррупции в общественной жизни настолько же упирают на политическую конкуренцию, как и исследования появления верховенства права[486]. Это не должно удивлять, поскольку коррупция — это неформальная практика, противоречащая деятельности формальных правовых институтов, а то и подрывающая ее. В конце XIX — начале XX века в Соединенных Штатах новая конкуренция на новых уровнях правительства способствовала борьбе с коррупцией, созданию гражданской службы и прекращению назначения на должности «по блату». Следует еще раз подчеркнуть, что конкуренция среди элит была необходимым, но необязательно достаточным условием для создания «более чистого» правительства. Этот эффект на национальном уровне и в некоторых штатах и городах явился результатом взаимодействия политических и социальных сил.
Развитие действительной конкуренции за политическую власть в России, скажем, сначала на местном и региональном уровнях, могло бы способствовать появлению элементов верховенства права, но только в случае их сочетания с отделением собственности от власти и уменьшением цены потери политической власти. Даже до развития (а в некоторых регионах — возрождения) политической конкуренции было бы возможно улучшить закон и деятельность судов и двигаться в направлении верховенства права еще до появления всех его ключевых условий. Г орячие дискуссии среди экспертов Центра выявили много полезных шагов: улучшение образования, в особенности юристов и судей; усовершенствование процесса создания законов и подзаконных актов; повсеместное усиление ответственности сотрудников посредством усиления прозрачности, пересмотра критериев оценки деятельности и развития общественного контроля (с помощью парламентов и общественных советов). На макроуровне были бы полезны стратегии изменения правовой культуры общества и элит, чтобы право стало основной социальной ценностью. Но, что самое важное, должно иметь место систематическое и фундаментальное разделение политической власти и владения собственностью, что означает частичную отмену порочного перераспределения собственности последних пятнадцати лет.

<< | >>
Источник: Е.В. Новикова, А.Г. Федотов, А.В. Розенцвайг, М.А. Субботин. Верховенство права как фактор экономики / международная коллективная монография ; под редакцией Е.В. Новиковой, А.Г. Федотова, А.В. Розенцвайга, М.А. Субботина. — Москва : Мысль,2013. — 673 с.. 2013
Помощь с написанием учебных работ

Еще по теме Глава 15 Проблема излишней криминализации[462]:

  1. Глава 15 Проблема излишней криминализации[462]
  2. § 2. Мошенничество
- Авторское право России - Аграрное право России - Адвокатура - Административное право России - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс России - Гражданское право России - Договорное право России - Европейское право - Жилищное право России - Земельное право России - Избирательное право России - Инвестиционное право России - Информационное право России - Исполнительное производство России - История государства и права России - Конкурсное право России - Конституционное право России - Корпоративное право России - Медицинское право России - Международное право - Муниципальное право России - Нотариат РФ - Парламентское право России - Право собственности России - Право социального обеспечения России - Правоведение, основы права - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор России - Семейное право России - Социальное право России - Страховое право России - Судебная экспертиза - Таможенное право России - Трудовое право России - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право России - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России - Ювенальное право России -