Регуляторный фундаментализм vs. регуляторный функционализм

Включение в анализ правоустановления требует расширения функционала гаранта, который вступает в стратегическое взаимодействие с участниками игры по поводу установления правил.

Само по себе установление формальных правил предполагает различную степень активизма со стороны гаранта, которым в такого типа ситуациях, как правило, выступает государство. Различия в степени государственного активизма могут быть интерпретированы как в терминах устранения изъянов рынка, так и в терминах компенсации указанных изъянов (например, правило собственности в отличие от налогообложения в случае возникновения отрицательных внешних эффектов и соответственно различных способов их интернализации).

Если есть согласие между всеми заинтересованными сторонами, что государство в первую очередь должно устранять, а не компенсировать изъяны рынка (презумпция невмешательства государства) там, где это возможно, то полемика, причем усиливаемая противоречиями в экономических интересах, будет концентрироваться вокруг вопросов о том, какие именно изъяны в том или ином случае являются устранимыми, а какие — нет (по крайней мере, на данный момент), каков наиболее адекватный способ их устранения.

В этой связи нельзя не обратить внимание на существование так называемых «фундаменталистского» и «функционалистского» подходов к решению вопроса о выборе регуляторного режима и соответственно степени государственного активизма (роли «третьей стороны» в экономических обменах). Фундаменталистский подход построен на принципе абсолютных преимуществ какой-то из форм координации действий участников экономических обменов. Например, в рамках неоавстрийского подхода в экономической теории таким преимуществом обладает рынок как способ обеспечения конкуренции, посредством которой происходит выявление альтернатив использования известных ресурсов и выявление новых ресурсов. Другое направление фундаментализма ориентировано на использование допущения (в явном виде или по умолчанию) о преимуществах активной формы государственного вмешательства. Примером может служить «пигувианский» подход к решению вопроса об интернализации внешних эффектов — регуляторный фундаментализм.

Особенностью фундаменталистского подхода является возможность экономии на издержках проведения позитивных исследований и соответственно издержках дальнейшего согласования полученных в результате таких исследований выводов с теми возможностями, которые проистекают из соотношения групп интересов по соответствующим вопросам экономической политики. Действительно, в этом случае нет необходимости вырабатывать специальные институциональные технологии оценки оснований принимаемых решений и ожидаемых последствий. Более того, в этом случае лицам, принимающим решения, нет необходимости вникать в тонкости доказательств, поскольку проще следовать принципу «упрощенной рутины»[58], когда презумпции доминирования одной из альтернатив неопровергаемы, а принцип сравнительного анализа дискретных структурных альтернатив применяется для проформы.

Таким образом, существует риск, что те изъяны, которые могут быть устранены на основе существующих технологий или организационных форм, тем не менее будут пытаться компенсировать лишь по причине того, что это выгодно влиятельным группам (хуже того, в некоторых случаях это может быть превратно понятый собственный интерес, что уже является предметом изучения с помощью инструментария поведенческой политической экономии), которые образуют решающую коалицию в политическом процессе (создание регуляций). Фактически данный класс ситуаций рассматривается Раджаном и Зингалесом, сформулировавшими тезис о неустойчивости политической поддержки рынков[59].

Однако возможен и другой вариант: неустранимые на данный момент рыночные изъяны будут пытаться устранять потому, что это также приносит выгоды группам специальных интересов. В этом плане нельзя не отметить проблему бизнеса на дерегулировании, когда предлагаются решения, которые не могут принести выгод широким кругам ни в краткосрочной, ни даже в долгосрочной перспективе, но позволяют извлечь выгоды (как минимум на краткосрочном и среднесрочном горизонте) узкой группе интересов. По сути, данная позиция была озвучена Дж. Стиглицем[60].

Систематическое воспроизводство ошибок в правоустановле- нии может привести к парадоксальной ситуации: «исправлению» одной ошибки другой ошибкой в рамках кумулятивного процесса институциональных изменений. Особенно это касается ошибки первого рода в правоустановлении, которая может быть компенсирована ошибкой второго рода в правоприменении, так же как ошибка второго рода в правоустановлении ошибкой первого рода в правоприменении (см. ситуации 2.3 и 3.2 на рис. 8).

Вариант, который хорошо известен в истории современной России, — отказ от применения статьи Уголовного кодекса за валютные спекуляции, когда репрессивные нормы закона были компенсированы более чем либеральной практикой его применения в начале 90-х годов прошлого века. В этом случае ошибка I рода в части правоустановления «компенсируется» ошибкой II рода в правоприменении, что соответствует широко известному принципу: «строгость правил компенсируется необязательностью их соблюдения».

Кажется, что от перемены мест слагаемых сумма не меняется. Возможно, это и так, но как минимум за одним исключением: стратегия компенсации одних ошибок другими приводит к воспроизводству вредной идеи: «институты (особенно формальные) не имеют значения», — тесно связанной с феноменом, который известен как правовой нигилизм — один из важнейших побочных эффектов «компенсирующих» колебаний в правоустановлении и правоприменении. Вот почему практики такого рода компенсирования — также одно из оснований «плохих» институтов. В этом смысле создание правил, не подкрепленных соответствующими механизмами принуждения[61], может быть даже хуже, чем отсутствие такого правила (в первую очередь — формального) вовсе.

«Функционалистский» подход построен на идее, что выбор формы организации экономических обменов хотя и может быть построен на принципе «презюмирования», тем не менее требует аргументов, которые эту презумпцию не опровергают. Один из таких вариантов функционалистского подхода был реализован в рамках реформы системы регулирования в ряде развитых стран, где в качестве точки отсчета был применен принцип нецелесообразности вмешательства со стороны государства. Иными словами, различные формы государственного вмешательства, ранжированные по интенсивности, степени влияния условия экономических обменов, сопоставлялись друг с другом в целях определить, какой из вариантов является наиболее приемлемым.

Для ответа на вопрос о сохранении/введении/устранении государственного регулирования требуется показать, что ни один из его вариантов (а точнее — наилучший из доступных вариантов государственного регулирования) не обеспечивает результата (эффективность использования ресурсов в части создания стоимости), превышающего тот, который может быть получен вследствие применения альтернатив государственному регулированию[62].

Безусловно, решение данного вопроса в рамках функционалистского подхода предъявляет существенно более высокие требования к применяемым стандартам доказательства с использованием специализированного инструментария общественных наук, в первую очередь экономической. Более того, учет наличия множества групп, чьи интересы так или иначе затрагивает институт или его изменение, — один из важнейших элементов оценки регулирующего воздействия[63], так же, как и институционального проектирования[64], создающего более широкие возможности для реализации стратегии выращивания институтов[65].

Особый интерес представляет технология полноформатных оценок регулирующего воздействия, которая предполагает не только ex ante оценки оснований и возможных последствий сохранения/введения/устранения тех или иных норм, но и ex post анализ полученных результатов применения (или отмены) соответствующих норм. Такой подход означает создание нескольких контуров обратной связи, в рамках которых возможна систематическая, а не ad hoc корректировка формальных правил. Иными словами, в данной технологии возможно отражение взаимосвязи между ошибками I и II рода как в правоприменении, так и в право- установлении в операционной плоскости, позволяя настроить работающий институт таким образом, чтобы с учетом возможных балансов интересов установленные правила, выполняя наилучшим из возможных способов сдерживающую функцию, тем не менее на создавали избыточных проблем с возникновением ошибок I рода.

Это не означает, что технология оценки регулирующего воздействия является универсальным способом устранения ошибок, поскольку само применение ОРВ требует довольно значительных затрат времени и ресурсов, что не всегда оправданно. Действительно, ОРВ предполагает оценку масштабов проблемы, что само по себе может потребовать значительных усилий по проведению позитивных исследований в соответствующей сфере. Однако такого рода оценки должны быть также связаны с вычленением основных групп интересов, позиционирование которых по отношению к данной проблеме имеет принципиальное значение как с точки зрения определения возможных целей изменений, так и сравнительного анализа структурных альтернатив достижения поставленных целей.

Ограничения на возможность и целесообразность проведения ОРВ относятся к ситуациям, когда новое правило с соответствующими поддерживающими механизмами является специфическим по времени ресурсом или когда масштаб проблемы не таков, чтобы затрачивать ресурсы на проектирование формальных правил. В свою очередь указанные критерии сами по себе могут быть использованы в качестве инструментов стратегического взаимодействия по поводу сохранения и/или изменения формальных правил игры.

В этой связи можно отметить, что одна из установок, которой (ошибочно!) могут руководствоваться участники обмена в стратегическом взаимодействии по поводу правил, формирующих институциональную среду ведения бизнеса на базе фундаменталистского подхода, сводится к тому, чтобы спровоцировать систему правоустановления на принятие норм, резко повышающих вероятности в первую очередь ошибок I рода[66]. Результатом, как предполагается, должна стать дискредитация инструментов, заложенных в нормы законодательства, и тем самым — резкое ослабление в будущем требований формальных правил. Фактически это ставка на разрыв в измерении «легальность — легитимность».

Однако следствием такого рода действий может стать резкое повышение вероятности ошибок II рода не только в правоуста- новлении, но и в правоприменении. Причем последовательность повышения во времени может быть разной. Проблема в том, что одна форма фундаментализма вполне может сменить другую, тем более что в одном они похожи — минимальные требования к позитивному анализу основания и последствий применения различных способов организации экономических обменов.

Один из недавних примеров — не прекращающаяся уже более шести лет реформа российского антимонопольного законодательства, в рамках которой на стадии обсуждения и принятия так называемого «первого антимонопольного пакета» в 2006 году были созданы нормы, против которых бизнес хотя и возражал, но не слишком активно. В том числе об этом можно судить и по тому, что бизнес не предлагал системно своих вариантов и не продвигал свои формулировки по ключевым новациям, в частности по концепции коллективного доминирования (речь шла лишь о второстепенных аспектах, связанных с содержанием данной нормы)[67].

В результате в российском антимонопольном законодательстве появились новые инструменты, которые в 2008 году были использованы и показали свою действенность в части обоснования необходимости применения санкций в отношении крупных компаний, индивидуально злоупотребляющих своим положением в составе коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов. Однако привело ли это к дискредитации самой нормы или закона в целом? Скорее, наоборот, отсутствие должной обратной связи позволяет проводить без оглядки на последствия ошибочные нормы, применение которых может вызвать еще более значительные эффекты.

Еще один, возможно, самый характерный пример ошибки I рода в правоустановлении — уголовное наказание за согласованные действия (статья 178 УК РФ, принятая в новой редакции в 2009 году) в ситуации, когда обеспечить должные стандарты доказательства виновности, так же как и невиновности участников рынка с разумными издержками, не представляется возможным. Именно в этом случае открываются возможности злоупотребления правом (в том числе с использованием потенциала гаранта в применении насилия), которые могут повлиять не только на структуру платежной матрицы (распределение выигрышей), но и на характеристики итогового равновесия.

Аналогом правовой конструкции «согласованные действия» является экономическая концепция молчаливого сговора. Основная проблема применения данной концепции состоит в том, что для доказательства факта согласованных действий необходимо, исходя из гипотезы отсутствия согласованности действий, доказать, что изменения цен (если рассматриваются только вопросы ценовой конкуренции) не могут быть объяснены какими-либо факторами, кроме как кооперативным стратегическим взаимодействием участников рынка, нацеленным на извлечение экономической прибыли. Такая постановка вопроса создает определенные гарантии для участников рынка в том смысле, что вероятность ошибок I рода в случае расследования будет меньше по сравнению с ситуацией, когда по факту используется альтернативная гипотеза: согласованные действия на рынке были, и необходимо посредством исследования различных факторов опровергнуть данную гипотезу. Справедливости ради необходимо отметить, что в рамках «третьего антимонопольного пакета» из 178-й статьи УК РФ был изъят состав нарушений в виде согласованных действий, что позволило снизить вероятность ошибок I рода.

Заключение

В числе оснований появления третьей стороны — гаранта правил и прав собственности (относительных или абсолютных) в экономических обменах является отклонение равновесия по Нэшу от условий Парето-оптимальности в условиях одноходовой игры «дилемма заключенных», а также существование множества равновесий, которые могут соответствовать критерию Парето-оптимальности. Однако данные основания не являются абсолютными, что указывает на организацию экономических обменов с помощью третьей стороны-гаранта лишь как на одну из альтернатив со своими сравнительными преимуществами и изъянами.

Услуги гаранта позволяют таким образом изменить структуру платежной матрицы относительно первоначального распределения выигрышей, соответствующего одноходовой игре «дилемма заключенных», что условия равновесия по Нэшу будут соблюдаться в случае соблюдения участниками игры правил (прав) других участников. Действенность услуг недискриминирующего гаранта может обеспечивать приближение Парето-оптимальности результата в контексте новой структуры игры.

Стоимость услуг гаранта имеет значение с точки зрения результатов сравнения условий равновесия в одноходовых играх с Паре- то-неоптимальным равновесием по Нэшу, хотя не дает оснований для однозначных выводов относительно направления изменений общественного благосостояния ввиду трудноразрешимого вопроса о сопоставимости двух ситуаций (с гарантом и без гаранта через призму субъективной оценки выигрышей участниками экономических обменов) в рамках позитивной теории общественного благосостояния. В этой связи важно учитывать, что услуга по гарантиям прав является составной и включает не только наказание нарушителя, но и восстановление нарушенного права. Указанный элемент должен учитываться в сравнительном анализе дискретных структурных альтернатив организации экономических обменов. Фактически это означает, что при определенных условиях услуги третьей стороны — гаранта могут стать препятствием для урегулирования участниками обменов вопросов договорной практики своими силами, в том числе посредством обмена залогами, выстраивания повторяющихся обменов без определенного момента окончания (с механизмами пролонгирования договора). Особую остроту данная проблема приобретает в случае, когда свойства трансакций обусловливают сравнительные преимущества двухсторонних или трехсторонних механизмов управления трансакциями, но с приоритетом частного порядка улаживания конфликтов.

Ошибки первого и второго рода влияют как на распределение выигрышей между участниками игры и третьей стороной-га- рантом, так и на характеристики равновесия. Особенно важными в этом контексте являются ошибки первого рода, создающие эффект более высоких издержек, связанных с предоставлением услуг гарантом прав и правил (с учетом указанных ограничений).

Дискриминация со стороны гаранта по стоимости услуг, предоставленных участникам обменов, не приводит сама по себе к корректировке стратегий и соответственно изменению условий равновесия, в то время как другие проявления дискриминации могут повлиять на характеристики итогового равновесия.

Для более полной оценки результатов игры необходимо учитывать не только выигрыши участников экономических обменов, но и выигрыши гарантов соблюдения установленных правил, которые позволяют (1) учесть стимулы гарантов, (2) представить более полные оценки результатов игры.

Оценка качества института в рамках отношений «правоуста- новление — правоприменение» по лимитирующему фактору указывает на доминирование взаимодополняемости между двумя элементами, в то время как заменяемость является вторичным и, как правило, несущественным аспектом, определяющим влияние институтов на характеристики равновесия в игре.

Регуляторный и рыночный фундаментализм — основа для систематического воспроизводства ошибок соответственно I и II рода, риск возникновения которых может быть снижен посредством применения принципов регуляторного функционализма, в числе которых — технологии невырожденных оценок регулирующего воздействия для проектируемой части институтов. Невырожденность оценок регулирующего воздействия предполагает отражение в них не только реальных альтернатив, но и групп интересов, для которых выбор той или иной альтернативы связан с определенными выгодами, издержками и рисками.