<<
>>

Ошибки первого и второго рода

В КОНТЕКСТЕ ВЗАИМОСВЯЗИ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ И ПРАВОУСТАНОВЛЕНИЯ

В рамках данного раздела на основе простой классификации рассмотрены различные варианты соотношения между двумя компонентами института — правилами (соответственно право- установлением) и механизмами, обеспечивающими соблюдение установленных правил (первый параграф), а также показаны альтернативные варианты механизмов правоустановления в контексте решения задачи минимизации последствий ошибок I и II рода (второй параграф).

    1. Простая классификация вариантов соотношения «правоустановление — правоприменение»

До этого момента были рассмотрены последствия ошибок I и II рода в части применения действующих норм безотносительно того, каким именно образом они были установлены. Это важно именно потому, что механизм, обеспечивающий соблюдение установленных правил, превращает указанные правила как набор некоторых предписаний в институт.

Вместе с тем содержание норм как таковое также имеет значение, поскольку именно в них указано, какие действия запрещены или, наоборот, разрешены. В этом смысле тезис о том, что нормы приняты хорошие (в соответствии с лучшими зарубежными практиками), а вот правоприменение портит всю картину — реалистичная история, но в то же время лишь часть более широкой картины. Соответственно, в зависимости от того, какова конфигурация запретов, можно строить и предположения относительно возможных вероятностей ошибок I и II рода в правоприменении с учетом сложившихся стандартов доказательства (в том числе установления факта нарушения, субъекта нарушения, определения степени вины, (в том числе нанесенного ущерба).

Вот почему ошибки в правоустановлении также могут иметь значение с точки зрения результатов экономических обменов — координационных и распределительных, несмотря на правильное применение установленных норм.

Соответственно, взаимосвязь между правоприменением и правоустановлением — важный аспект развития любой правовой системы, проектирования любой реформы и отдельного закона как строительных блоков институциональной среды ведения бизнеса.

Однако даже если предположить, что ошибки в правоприменении не зависят от ошибок в правоустановлении, хотя и вместе влияют на результаты экономических обменов, можно выделить девять классов ситуаций соотношения между правоустановлени- ем и правоприменением с учетом возможностей возникновения двух типов ошибок (см. рис. 8).

Правоприменение

Правоуста-

новление

Нет

ошибок

Ошибки I рода Ошибки II рода
Нет

ошибок

1.1 1.2 1.3
Ошибки I рода 2.1 2.2 2.3
Ошибки II рода 3.1 3.2 3.3

Рис. 8

Прежде чем комментировать различные варианты соотношения правоустановления и правоприменения, необходимо отметить, что:

  1. последствия ошибок в правоустановлении могут усиливаться ошибками в правоприменении (усиливающие эффекты);
  2. последствия ошибок в правоустановлении в определенных случаях могут смягчаться ошибками в правоприменении (компенсирующие эффекты);
  3. различные комбинации ошибок могут оказывать влияние не только на координационные характеристики результатов обмена (возможности их Парето-улучшения), но и на распределение выигрышей (или бремени издержек или риска) между его участниками;
  4. если ошибки в правоустановлении можно квалифицировать в терминах неиспользованных возможностей Парето-улучшения результатов обмена (то есть координационных характеристик), то ошибки в правоприменении — лишь на предмет соответствия применения санкций в рамках отношения «правило — регламентируемое действие».
  1. Отсутствие ошибок правоустановления и правоприменения.
    В этой ситуации выбирается наилучшее из доступных правил с точки зрения достижения институциональных границ экономических обменов[52], которое дополняется таким механизмом, который безошибочно выявляет и наказывает нарушителя. Наличие такой ситуации можно было бы предположить в случае, если применить предпосылку о нулевых трансакционных издержках в отношении (а) поиска компромиссов в части установления правил, структурирующих экономические обмены и (б) принуждения участников обмена к соблюдению установленных правил.
  2. Безошибочность установленных правил, совмещенная с ошибками I рода в правоприменении, — ситуация, которая, по сути, была рассмотрена в предшествующем разделе с той только разницей, что не были точно определены размеры вознаграждения гаранту, которое должны выплачивать участники обмена. Результат — «плохой» институт.
  3. Безошибочность правил, совмещенная с ошибками II рода в правоприменении — ситуация, которая также нашла отражение в предшествующем разделе с аналогичной оговоркой. Результат тот же — «плохой» институт. Один из вариантов объяснения такого рода последствий тесно связан с побочным эффектом в виде правового нигилизма.

Именно для случаев 1.2. и 1.3. применим тезис, суть которого сводится к тому, что правила хорошие, а вот их применение — плохое. Основанием для такого аргумента может стать предположение о том, что правила могут быть заимствованы из других право- порядков, что нетождественно тезису о заимствовании институтов ввиду того, что механизм принуждения к соблюдению установленных правил обычно специфичен по той стране, в которой применяется. Однако в этой связи нельзя не отметить, что правила, отражающие лучшие практики, и правила, которые не содержат ошибок I и II рода — разные вещи именно потому, что не существует правил (как компонент института) отдельно от механизмов, обеспечивающих их применение.

  1. Ситуация, когда правила ошибочны, хотя правоприменение безошибочно, с использованием предшествующего изложения, может быть охарактеризована так. Например, правило, ставящее фактически знак равенства между ущемлением интересов контрагента и ограничением конкуренции — ошибочно, но в случае наличия признаков ущемления интересов правоприменение вполне могло бы наказывать исключительно тех, кто ущемил интересы своих контрагентов.
    Представленная здесь ситуация типична для проблем антимонопольной политики, целью которой является защита конкуренции, обеспечивающей эффективное использование ресурсов. Однако ввиду неизбежных побочных распределительных эффектов применения инструментов антитраста возникает иллюзия поддержки с помощью данных инструментов отдельных участников рынка. А следующий шаг превращения — применение инструментов антитраста собственно для защиты интересов отдельных участников рынка. Данный механизм особенно актуален потому, что с наиболее сильными стимулами, как правило, связана защита интересов отдельных групп, тогда как защита конкуренции как ключевой характеристики эффективных рынков, в свою очередь являющихся ядром современных экономик, наиболее слаба. Вот почему самым естественным предположением была бы гипотеза о беневолентном гаранте как способ объяснить инструменты антимонопольной политики и последствия их применения.

Однако данную проблему следует отличать от вопроса, насколько правильно установлен сам факт ущемления интересов участников рынка, что может считаться противозаконным, но не вести к ограничению конкуренции. В этом случае речь идет о стандартах установления факта ущемления интересов, а также соблюдении установленных стандартов. В этой связи следует отметить, что все добровольные экономические обмены включают элемент столкновения интересов. Соответственно, у каждого из участников обмена есть стимулы воспользоваться возможностями изменения баланса выгод и издержек в свою пользу, если такие возможности действительно есть. Соответственно, чем легче доступ к такого рода инструменту, тем меньше стимулов воспользоваться более «естественной» альтернативой — переключением на другого контрагента (особенно если с другим придется реализовывать ту же операцию принуждения).

  1. Совмещенность ошибок I рода в правоустановлении и правоприменении фактически демонстрируют пример репрессивного гаранта, когда не только ошибочно устанавливаются запреты на определенные действия (бездействия), но и даже, несмотря на избыточные запреты, применение оказывается более жестким, наказывая и тех, кто соблюдает установленные запреты.
  2. Совмещенность ошибок I рода в правоустановлении с ошибками II рода в правоприменении позволяют смягчить негативные последствия.
    Представленная ситуация хорошо вписывается в известную поговорку: «строгость законов компенсируется необязательностью их соблюдения». Однако из этого не следует, что результатом будет «хороший» институт.
    1. Ошибки II рода в правоустановлении наряду с безошибочностью применения установленных правил приводят к ситуации, когда часть действий, которые должны были быть запрещены, а нарушители соответственно наказаны, остаются в рамках закона и не подлежат наказанию (по крайней мере в правовом поле). Фактически это напоминает ситуацию воспроизводства двусторонней игры «дилемма заключенного», но при наличии гаранта, который своими действиями, даже если они безошибочны, не может надлежащим образом изменить структуру платежной матрицы.
    2. Ошибки II рода в правоустановлении совмещены с ошибками I рода в правоприменении. В известном смысле эта ситуация похожа на ситуацию 2.3, но только с точностью до наоборот. Правила, на первый взгляд, не предусматривают квалификации того или иного действия как противоправного, но применение правила таково, что соблюдающие их также могут оказаться нарушителями. Иными словами, это корректировка избыточной мягкости правил более жестким способом их применения. Одна из проблем, возникших в рамках модернизации правил конкуренции в России, состояла в том, что, с одной стороны, законодатель признал: вертикальные соглашения (вертикальные ограничивающие контракты) следует рассматривать особо, так как они в целом несут в себе меньшие риски для конкуренции, чем горизонтальные соглашения. Однако на практике ситуации, когда производитель, заключая договоры с дилерами, одновременно конкурирует с ними на нижестоящих рынках, создавал определенные риски признания таких соглашений ограничивающими конкуренцию, — не как вертикальных, а как горизонтальных. В этом случае предусматривается совсем иная степень ответственности, что создает дополнительные риски для участников экономических обменов. В данном случае ошибка II рода могла состоять в том, что правила вроде бы не запрещают производителю конкурировать с дистрибьютором на нижестоящем рынке.
      Однако отсутствие необходимой оговорки — то, что дистрибьютор не является одновременно производителем конкурирующей продукции, — создает риски использования и вполне безобидных форм коммерческой практики.
    3. Совместное возникновение ошибок II рода в правоустанов- лении и в правоприменении создает аналогичную ситуацию, что и в случае 3.1 за некоторыми исключениями. В частности, расходы гаранта в случае 3.1 могут оказаться выше, чем в 3.3.

Нетрудно увидеть даже на основе беглого сопоставления различных вариантов, что, при прочих равных условиях, получить «плохой» институт с точки зрения результатов обмена шансов больше, чем создать «хороший» институт. Вот почему специальная технология создания формальных институтов имеет значение (хотя, безусловно, не всегда достижима), даже если она и не является универсальным способом решения поставленных проблем. Такой вывод тесно связан с характеристикой институционального подхода к исследованию экономических обменов, которая была дана Дугласом Нортом: «наш институциональный анализ не гарантирует “хеппи-энд”»[53].

<< | >>
Источник: Е.В. Новикова, А.Г. Федотов, А.В. Розенцвайг, М.А. Субботин. Верховенство права как фактор экономики / международная коллективная монография ; под редакцией Е.В. Новиковой, А.Г. Федотова, А.В. Розенцвайга, М.А. Субботина. — Москва : Мысль,2013. — 673 с.. 2013

Еще по теме Ошибки первого и второго рода:

- Авторское право России - Аграрное право России - Адвокатура - Административное право России - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс России - Гражданское право России - Договорное право России - Европейское право - Жилищное право России - Земельное право России - Избирательное право России - Инвестиционное право России - Информационное право России - Исполнительное производство России - История государства и права России - Конкурсное право России - Конституционное право России - Корпоративное право России - Медицинское право России - Международное право - Муниципальное право России - Нотариат РФ - Парламентское право России - Право собственности России - Право социального обеспечения России - Правоведение, основы права - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор России - Семейное право России - Социальное право России - Страховое право России - Судебная экспертиза - Таможенное право России - Трудовое право России - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право России - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России - Ювенальное право России -