§ 2. Условия правовой охраны авторских произведений

Как уже отмечалось выше, автор обладает исключительным правом в отношении созданного им лично произведения. Какими же признаками (условиями) должно обладать произведение, чтобы иметь возможность получить от государства авторско-правовую охрану?

Определение понятия (существенных признаков) произведения науки, литературы и искусства, выявление общих признаков их охраноспособности по-прежнему остаются спорными вопросами.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Минбалеев А.В. Указ. соч. С. 111.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья С.П. Гришаева "Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства как объектов авторского права по новому законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк.

lt;2gt; См.: Гришаев С.П. Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства как объектов авторского права по новому законодательству Российской Федерации. М., 2007.

Среди ученых распространена точка зрения, согласно которой объединительным признаком всех объектов авторского права является творческий характер их создания как условие их правовой охраны. В законе имеется положение о том, что результатом интеллектуальной деятельности является итог творческого труда его создателя (п. п. 1, 2 ст. 1228 ГК РФ) lt;1gt;. Однако в законе отсутствуют критерии творческого интеллектуального труда, и в юридической литературе продолжаются дискуссии относительно этого понятия.

--------------------------------

lt;1gt; Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

По мнению О.С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. В 3 т. Л., 1965. Т. 3. С. 5.

О.А. Красавчиков называл творчеством самостоятельную деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 2. С. 447.

В.Я. Ионас предлагал считать новизну в качестве самостоятельного признака любого творческого произведения lt;1gt;. Некоторые авторы также предлагают рассматривать новизну как самостоятельный признак произведения наряду с творческой деятельностью lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 11.

lt;2gt; См., например: Хейфец И.Я. Авторское право. М., 1931. С. 51; Кабатов В.А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1954. С. 7; Чернышева С.А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979. С. 75.

В советской юридической литературе среди признаков творческого характера авторского произведения большая часть ученых называли новизну, оригинальность, своеобразие, специфичность, неожиданность, индивидуальность lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 98; Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63; Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 20; Он же. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 5; Красавчиков О.А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права / Редкол. М.М. Богуславский, Э.П. Гаврилов, С.А. Чернышева. М., 1979. С. 108.

Известный современный исследователь проблем интеллектуального права Э.П. Гаврилов относит к творческим характеристикам интеллектуальной деятельности человека новизну, неповторимость, оригинальность, уникальность. Ученый характеризует творчество как деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью lt;1gt;. А.П. Сергеев полагает, что новизна (оригинальность) творческого произведения выражается в новом содержании, в новой форме произведения, в новой идее, в новой научной концепции и т.д. По мнению ученого, всякое творческое произведение характеризуется оригинальностью, новизной, неповторимостью и уникальностью. Иных критериев отграничения творческого произведения от нетворческого не существует lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденция развития. М., 1984. С. 83; Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 180.

lt;2gt; См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. С. 153; Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. Т. 3. С. 155.

А.В. Минбалеев полагает, что новизна и оригинальность не являются неотъемлемыми признаками творческого произведения. Ученый исследует творчество как интеллектуальную деятельность человека, завершающуюся производящим актом, в результате которого создаются новые (ранее неизвестные) и оригинальные результаты.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Минбалеев А.В. Указ. соч. С. 112.

С.П. Гришаев подчеркивает, что в большинстве случаев творческое произведение действительно будет новым, если в нем содержатся оригинальные мысли, идеи, художественные образы, композиции, которые раньше не существовали. Произведение рассматривается в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот, а также если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: Учеб. пособие. М., 2004. С. 39.

По мнению И.А. Зенина, творческой признается любая умственная деятельность человека, результат которой охраняется авторским правом, при отсутствии признаков прямого копирования и плагиата lt;1gt;.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

lt;1gt; См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. Т. 2. С. 280, 281.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что участие духовных сил творца произведения в его создании всегда предполагает большую или меньшую степень оригинальности. Общество дорожит только теми литературными произведениями, которые блещут новыми мыслями, указывают на новые факты или дают свое особое освещение, возбуждают благородные чувства и ощущения прекрасного.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 155, 156.

По мнению А.В. Кашанина, непосредственное практическое применение предлагаемых критериев творчества существенно затруднено без дальнейшей конкретизации. Следует уточнить, что понимается под новизной, оригинальностью, уникальностью произведения, по каким признакам и при помощи какого механизма это можно сделать, какой должна быть мера (степень) новизны и оригинальности произведения. Имеет значение и вопрос о масштабе новизны (мировой, местный). Необходимо также ответить на вопросы о перечне элементов произведения, которые должны отличаться новизной и оригинальностью. Для решения поставленных вопросов было бы разумным исходить из системообразующей связи произведения с его автором либо обществом. О творческом характере произведения свидетельствуют самостоятельность и независимость в условиях достаточной свободы самовыражения. Объективный подход к определению оригинальности основывается на предположении, что авторское право должно защищать вклад в национальную либо мировую культуру, и предполагает сравнение интеллектуального продукта с уже существующими произведениями lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 2. С. 95.

Широкую поддержку в отечественной литературе получил и тезис о том, что условием предоставления правовой охраны произведению является не субъективно-творческий характер деятельности субъекта, а творческий характер самого результата lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Калятин В.О.

Известный российский цивилист В.И. Серебровский под творчеством понимал сознательный трудоемкий процесс, имеющий целью достижение определенного результата. По мнению В.И. Серебровского, "произведение - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Серебровский В.И. Указ. соч. С. 32, 34.

По нашему мнению, российское законодательство об интеллектуальной деятельности не содержит прямых указаний о наличии творческих признаков создаваемого произведения как условия его правовой охраны. В п. 1 ст. 1228 ГК РФ речь идет о творческом труде создателя литературного произведения, а не о творческих признаках самого произведения. Содержание этого пункта направлено на выяснение понятия автора результата интеллектуальной деятельности, благодаря творческому труду которого и создается интеллектуальный продукт. Безусловно, сами понятия "интеллектуальная деятельность", "творческий труд" означают определенный вид осознанной целенаправленной общественной деятельности (самостоятельной деятельности, признаваемой обществом) в области литературы, науки, искусства, осуществляемой человеком разумным (homo sapiens), требующей определенных умственных, физических, нравственных и духовных усилий.

Результатом такой деятельности и такого труда может быть возникновение нематериального объекта в объективной (материальной) форме, содержащего идеи, мысли, рассуждения, выводы, предложения создателя интеллектуального продукта, приносящего пользу (удовлетворение) как автору, так и окружающим его людям, всему обществу в целом. Творческий труд может осуществляться как в рамках самостоятельного (свободного) труда, так и в рамках служебной (трудовой) зависимости (не свободного, не самостоятельного труда). Безусловно, многие результаты творческой деятельности, включая и деятельность в сфере литературы, науки и искусства, содержат элементы новизны, оригинальности (неповторимости), несут отпечаток самой личности создателя (автора), его сильные и слабые стороны, плоды его рациональной (интеллектуальной), психической и духовной деятельности.

Гражданское законодательство не призвано давать подробную оценку творческому характеру авторского произведения, создавать дополнительные препятствия на пути его возникновения, выполнять функции цензора, ученого (диссертационного) совета и т.п. Не случайно п. 1 ст. 1259 ГК РФ констатирует, что "объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения". На наш взгляд, назначение закона в интеллектуальной деятельности состоит в поощрении и правовой охране создаваемых литературных, музыкальных, художественных произведений, способных удовлетворить те или иные интересы частных лиц, общества в целом. Законодательство в сфере интеллектуального творчества призвано лишь содействовать (способствовать) доведению до сведения широкого круга лиц (читателей, зрителей, слушателей) достижения (результаты) умственной, аналитической деятельности человека, творческие признаки которого может понять и оценить сам потребитель созданного произведения. Художественное произведение, не способное удовлетворить умственные, эстетические, духовные и иные положительные потребности читателя, слушателя, зрителя, безусловно, потеряет значимость для человеческого общества и перестанет участвовать в литературном обороте, пользоваться спросом у потребителя, быть объектом купли-продажи, "погибнет естественной смертью".

Существенным условием творческого характера создаваемого литературного произведения или иного объекта авторского права является недопустимость со стороны создателя нового произведения нарушений авторских и иных прав, законных интересов других лиц, их здоровья, основ конституционного строя, обороноспособности и безопасности Российского государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Иными словами, творческое произведение должно быть оригинальным lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Оригинальность произведения означает, что оно не должно быть скопировано с другого произведения и должно содержать значительный объем собственного творческого материала (см.: Азбука авторского права. С. 45).

Не случайно, анализируя существующие в современной доктрине творческие критерии авторского произведения, А.В. Кашанин приходит к выводу о том, что в качестве критерия индивидуальности произведения должна выступать невозможность его повторения исходя из существующих стандартов деятельности в определенной сфере. Авторское право представляет собой исключительное право на произведение с момента его создания и предназначено для охраны уникальных объектов, независимое повторение которых невозможно. Ученый считает, что использование критерия принципиальной неповторимости произведения способствует разрешению большей части проблем, связанных с использованием вспомогательных теорий по определению творческих начал создаваемого произведения, позволяет сформулировать единое понятие охраноспособного произведения, избежать крайностей объективного и субъективного подхода к определению творческого характера произведения. Критерий неповторимости делает наглядной неудовлетворительность последователей субъективной теории творчества, предполагающей достаточность установления создания интеллектуального продукта в результате собственной творческой деятельности.

А.В. Кашанин признает мировую тенденцию снижения требований к творческому характеру произведения и предоставления правовой охраны произведения с незначительным уровнем творчества. Ученый подчеркивает, что современный вектор развития авторского права предполагает переход к механизму охраны инвестиций, к установлению запрета использовать нематериальный продукт, создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованным всем третьим лицам, помимо лица, создавшего интеллектуальный продукт в результате своей деятельности и собственных вложений-инвестиций lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Кашанин А.В. Указ. соч. С. 115 - 119.

В ряде зарубежных стран (США, Англия, Франция и др.) оригинальность является обязательным признаком авторского произведения. Авторским правом охраняются результаты интеллектуальной и творческой деятельности, которые являются оригинальными и существуют в какой-либо объективной форме: устной, письменной, звуко- или видеозаписи. Однако законодательство указанных стран имеет некоторые различия в отношении перечня критериев охраноспособности произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно законодательству США произведение, помимо материальной формы, должно обладать оригинальностью, что собственно и отличает художественное произведение от утилитарной вещи. Если утилитарная вещь является произведением искусства, то нормами авторского права она уже не охраняется. Предполагается, что произведения искусства не могут быть использованы как предметы быта. В то же время, закрепляя оригинальность как обязательное качество произведения, законодательство США не упоминает о творческом характере усилий автора по созданию произведения искусства. Авторским правом в США наделяются и лица, не участвовавшие в создании произведения искусства (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 956, 974, 975).

Так, известные исследователи общего права Великобритании Л. Бентли и Б. Шерман отмечают, что оригинальность является наиболее известным условием предоставления авторско-правовой охраны литературных, драматических, музыкальных произведений и произведений изобразительного искусства (авторские права на фонограммы, фильмы, передачи эфирного вещания и кабельные программы возникают независимо от своей оригинальности). Оригинальность в авторском праве имеет несколько отличное от обычного употребления значение: указание на оригинальность произведения не характеризует его как новаторское, уникальное, а есть мера труда, умения или усилия, которые необходимы в каждом конкретном случае для создания произведения. Если требование новизны в патентном праве характеризует отношение между изобретением и достигнутым уровнем техники, то вопрос об оригинальности произведения есть вопрос об отношении между ним и его создателем. Иными словами, для того чтобы, определить, является ли данное произведение оригинальным, авторское право ставит вопрос о том, сколько труда, умения или усилия приложил автор для создания произведения. Сложность задачи состоит в выявлении труда, умения и усилия, привносящих в произведение оригинальность. Указанные ученые подчеркивают, что в результате гармонизации с европейским авторским правом современная доктрина Великобритании стремится к новому критерию охраноспособности авторского произведения - произведение как результат интеллектуального труда автора lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 151 - 174.

Во французском праве охраняемые авторским правом произведения науки, литературы и искусства должны соответствовать следующим критериям: 1) являться результатом самостоятельной интеллектуальной творческой деятельности; 2) отражать неповторимый авторский стиль, т.е. быть оригинальным; 3) существовать в какой-либо объективной форме: письменной, устной, объемно-пространственной, видео- или звукозаписи lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Там же. С. 978.

В Германии к объектам авторского права относятся произведения литературы, науки и искусства, созданные личным творческим трудом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Там же. С. 970.

В России оригинальность как признак объекта авторского права не находит отражения в законодательстве, но иногда используется в судебной правоприменительной практике.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ привел в качестве примера следующее судебное дело. Акционерное общество (АО) обратилось в арбитражный суд с иском к издательству о запрещении ответчику использовать в качестве наименования выпущенной в свет серии книг название "Энциклопедия для детей и юношества". Истец полагал, что использование этого названия нарушает его авторские права на часть (название) произведения, опубликованного истцом раньше, чем ответчиком, и состоящего из нескольких томов под общим названием "Энциклопедия для детей". Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что арбитражный суд правомерно отказал в иске по следующим основаниям. Согласно ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" к объектам авторского права относится и часть произведения (включая его название), которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно. Однако истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг. Наоборот, неоригинальность словосочетания "Энциклопедия для детей" очевидна (п. 2) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Несмотря на то что Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" в настоящее время не действует, приведенный пример по-прежнему имеет актуальное значение, так как согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям об объективной форме.

Применяя Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", российские суды обращали большое внимание на наличие у произведения таких признаков охраноспособности, как новизна, уникальность и оригинальность произведения.

Например, по одному из изученных судебных дел выяснилось, что государственное унитарное предприятие "Башгипронефтехим" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Архитектурно-проектная фирма "Роспроект" и ООО "Уфимская строительная компания" о взыскании компенсации в сумме 5 млн. руб. за нарушение исключительных прав на проект 12-этажного жилого дома в Советском районе г. Уфы. Суд удовлетворил предъявленный иск. Отказывая в передаче вынесенного решения для пересмотра в порядке судебного надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, Судебная коллегия указала, что судом первой инстанции было установлено, что архитектурный проект, разработанный архитектором предприятия "Башгипронефтехим" А., обладает признаками новизны, творчества, оригинальности, в связи с чем в силу ст. ст. 6, 7 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" является авторским произведением и его использование ответчиками без разрешения обладателя исключительных прав на архитектурный проект (ст. 14 этого Закона) является нарушением этих прав, которое подлежит защите. Доводы заявителя об отсутствии новизны, оригинальности проекта и трудового договора между истцом (работодателем) и архитектором, а также об отсутствии доказательств использования архитектурного проекта заявителем были рассмотрены и оценены судами lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 октября 2008 г. N 12879/08.

По другому делу, отменяя решение суда первой инстанции, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сослался на то, что, признавая отсутствие уникальности, неповторимости и новизны элементов данного сайта, суд сослался на недоказанность творческой деятельности при его создании, в результате чего сайту как объекту авторского права истца было отказано в охране. Однако суд не учел, что сайт общества ИНСИ состоит из специально подобранных и расположенных определенным образом материалов (текстов, рисунков, фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений и т.д.), которые могут быть использованы с помощью компьютерной программы (компьютерного кода), являющейся элементом сайта. Эта комбинация, по выражению специалистов в области программирования, является контентом сайта. Суд не оценил сайт в целом как составное произведение, а фактически рассмотрел его как один из элементов контента (тексты, размещенные на сайте) и не принял во внимание другие элементы контента (дизайн сайта, рисунки, фотографии) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2008 г. N 255/08 по делу N А63-14046/2006-С1.

Представляется, что с принятием части четвертой ГК РФ судебная практика стала придавать меньшее значение новизне, уникальности и оригинальности создаваемого произведения как критериям творческого характера труда его автора.

Так, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили в Постановлении от 26 марта 2009 г. N 5/29, что в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Отвечая на вопрос, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что, по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ, таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Пленум сделал важный вывод о том, что "само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права" (п. 28).

Интересно заметить, что Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений относит к числу охраняемых литературных и художественных произведений любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам (ст. 2).

В Договоре ВОИС по авторскому праву (20 декабря 1996 г., Женева) указывается на то, что "авторско-правовая охрана распространяется на форму выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые" (ст. 2).

Российский законодатель также относит к числу объектов авторских (исключительных) прав произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), форме изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; К письменной форме можно отнести рукопись, машинопись, нотную запись и т.п. К звуко- и видеозаписи относится механическая, магнитная, цифровая, оптическая запись. К изображениям относятся рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и др. К объемно-пространственной форме относятся скульптура, модель, макет, сооружение и т.д. Интересно заметить, что Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений предоставляет возможность странам - участницам этой Конвенции не подвергать охране литературные и художественные произведения либо их определенные виды, если они не закреплены в той или иной материальной форме. В Бернской конвенции под опубликованными произведениями понимаются произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения (п. 2 ст. 2, п. 3 ст. 3).

Закрепление интеллектуального продукта в материальной (объективной) форме является одним из условий (критериев) охраноспособности произведения lt;1gt;. В противном случае не может идти речь о существовании произведения как объекта авторско-правовой охраны. Примечательно, что произведения изобразительного искусства, художественных ремесел, фонограммы, фильмы, опубликованные издания не могут существовать вне какого-либо предметного воплощения и получают внешнюю (объективированную) форму на материальном носителе в виде фильмопленки, дискетки и т.п. Напротив, литературные произведения могут быть в виде устного рассказа, музыкальные - в песенной форме, драматические - исполняться на сцене непосредственно lt;2gt;. Ноты (текст музыкального произведения в нотной записи), партитура (нотная запись многоголосного и музыкального произведения для оркестра, ансамбля, хора), либретто (текст музыкально-драматического произведения - оперы, оперетты), сценарий (сюжетная линия постановки, пьесы, оперы, балета, фильма и т.п.) являются материальными носителями, формой объективизации указанных видов произведений.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений "законодательством стран Союза может быть предписано, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме" (п. 2 ст. 2).

lt;2gt; Интересно заметить, что английский Закон 1988 г. об авторских правах, правах на модели (дизайны) и патентах не признает охраноспособными литературные, музыкальные и драматические произведения, которые не выражены в письменной форме и не записаны другим способом (ст. 3) (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 203).

В мировой практике складывается тенденция введения ограничений на охрану устных литературных произведений и охрана таких произведений ставится в зависимость от их предварительной записи в письменной форме lt;1gt;. Как видно из содержания п. 3 ст. 1259 ГК РФ, правовой охране подлежит, в частности, устное литературное произведение, обнародованное в виде публичного произнесения, публичного исполнения или иной подобной формы. Публичным исполнением произведения (устная форма) является представление произведения в живом исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). При этом обнародованием произведения (в том числе в форме публичного исполнения) является осуществление действий правообладателя по обеспечению всеобщего доступа к своему произведению неограниченного круга лиц (см. п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

--------------------------------

lt;gt; См.: Судариков С.А. Авторское право: Учебник. М., 2009. С. 98, 99.