Глава четвертая НАЗНАЧЕНИЕ БОЛЕЕ МЯГКОГО НАКАЗАНИЯ, ЧЕМ ПРЕДУСМОТРЕНО ЗАКОНОМ

Конструируя санкции статей УК, законодатель стремится предоставить суду максимальные возможности для индивидуализации наказания. Наличие относительно-определенных и альтернативных санкций дает возможность избрать в пределах типового наказания, в этой санкции указанного, такое конкретное наказание, которое соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного.

Такие особые нормы содержались в советском законодательстве с первых дней его существования. Уже в постановлении Кассационного отдела ВЦИК от 6 октября 1918 г. «О подсудности революционных трибуналов» указывалось, что «суд может смягчить меру наказания, приведя мотивировку этого смягчения»[116].

Статья 23 Положения о Народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. предусматривала, что в тех случаях, когда в декрете установлено наказание не ниже известной нормы, народный суд вправе уменьшить наказание, мотивировав основания смягчения приговора[117].

Более развернуто это положение было сформулировано в ст.

Эти же положения были сформулированы в ст. 51 УК РСФСР 1926 г. и ст. 46 УК УССР 1927 г.

Следовательно, суду предоставлялось право: при исключительных обстоятельствах дела и с приведением мотивов в приговоре либо назначить наказание ниже низшего предела санкции соответствующей статьи УК, либо перейти к другому, более мягкому виду наказания, в санкции статьи вообще не указанному.

Статьи 51 УК РСФСР и 46 УК УССР широко применялись на практике [118] и положения, в них содержащиеся, себя в принципе оправдали. Вот почему при принятии Основ, уголовного законодательства 1958 г. положения эти были сохранены и уточнены. В ст. 37 Основ, которая воспроизведена ст. 44 УК УССР и ст. 43 УК РСФСР, значится: «Суд, учитывая исключительные обстоятельства дела и личность виновного и признавая необходимым назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания, может допустить такое смягчение с обязательным указанием его мотивов».

Сравнение ст. 44 УК УССР 1960 г. (ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) со ст. 46 УК УССР 1927 г. (ст. 51 УК РСФСР

г.) показывает, что законодатель счел необходимым специально наряду с исключительными обстоятельствами дела указать и на учет личности виновного как один из важнейших факторов, определяющих назначение наказания и в особенности его индивидуализацию. Такое указание закона вызвано и тем, что судебная практика придает личности виновного большое значение, во многом определяющее в свое время применение ст.

г., а ныне — применение ст. 44 УК I960 г.

Перейдем теперь к анализу этой статьи УК- Прежде

всего, она устанавливает два вида назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом: а) назначение наказания ниже низшего предала и б) переход к другому, более мягкому виду наказания.

Назначение наказания ниже низшего предела заключается в том, что суд определяет осужденному наказание того вида, который указан в санкции (при альтернативной санкции один из видов наказания, в ней предусмотренного). Другое, не обозначенное в санкции наказание суд назначить не может.

Далее, из самого текста закона видно, что его применение возможно лишь тогда, когда в санкции указан низший ее предел, то есть ее минимум, ниже которого и назначается судом наказание. Так, если в санкции ст. 156 1 УК УССР (нарушение правил торговли спиртными напитками) в качестве одного из наказаний предусмотрен штраф в размере от пятидесяти до ста рублей, то суд на основании ст. 44 УК может определить размер штрафа в размере менее пятидесяти рублей. Или, например, исходя из санкции ч. 1 ст. 101 УК УССР (от двух до восьми лет лишения свободы), назначить в порядке ст. 44 УК наказание в виде лишения свободы на срок менее двух лет. Наконец, если в санкции ст. 196 1 УК УССР определено наказание в виде исправительных работ на срок от 6 месяцев до 1 года, суд вправе, руководствуясь ст. 44 УК, назначить это нака- 'зание на срок менее 6 месяцев.

Однако право суда назначить наказание ниже низшего предела санкции не беспредельно. Суд здесь связан указаниями Общей части УК, где в отношении срочных наказаний устанавливается их минимум, переступить который суд не может. Так, минимальный размер лишения свободы и дисциплинарного батальона равен трем месяцам, исправительных работ — одному месяцу, ссылки, высылки — двум годам, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью — по УК РСФСР — один год. Ниже этих указанных в Общей части минимальных сроков суд даже в порядке ст.

Переход к другому, более мягкому виду наказания,

чем предусмотрено в санкции статьи, по которой осужден виновный, встречается значительно чаще, чем назначение наказания ниже низшего предела санкции. Это объясняется тем, что подавляющее большинство санкций содержат лишь указание на высший их предел (их максимум), а минимум применительно к данному виду наказания в таких случаях указан в Общей части, который, как говорилось, суд преступить не вправе.' Так, например, при указании в санкциях статей УК УССР такого основного наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, минимум не указывается. Очевидно поэтому, что применение ст. 44 УК здесь возможно лишь путем перехода к другому, более мягкому наказанию. При переходе в порядке ст. 44 УК к иному, более мягкому наказанию следует в принципе исходить из их сравнительной тяжести, определяемой местом, которое они занимают в перечне наказаний, указанном в ст. 23 УК УССР (ст. 21 УК РСФСР). Так, в силу этого перечня от лишения свободы можно перейти к исправительным работам, а от последних, например, к общественному порицанию.

Очевидно, что переход к другому, более мягкому виду наказания возможен не только тогда, когда в законе предусмотрена относительно определенная санкция, но и при альтернативной санкции. В этом последнем случае такой переход заключается в назначении такого наказания, которое является более мягким, чем все предусмотренные в альтернативной санкции наказания. Так, например, определяя наказание по ст. 105 УК УССР (неосторожное тяжкое или средней тяжести телесное повреждение), санкция которой — лишение свободы на срок до одного года или исправительные работы на тот же срок, суд в порядке ст. 44 УК может назначить наказание в виде общественного порицания, но не может применить ссылку или высылку, так как эти наказания являются более тяжкими, чем исправительные работы

До сих пор в- литературе спорным является вопрос о возможности перехода в порядке ст.

Другие истолковывают ст. 32 УК УССР (ст. 30 УК РСФСР) ограничительно и полагают, что запрет замены штрафа лишением свободы и лишения свободы штрафом распространяется лишь на стадию исполнения наказания и не охватывает случаи назначения наказания, которые регулируются ст. 44 УК[120].

Эта последняя точка зрения представляется правильной, и ее придерживается судебная практика

Таковы два вида назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом. Очевидно, что они распространяются лишь на назначение наказаний основных и именно так интерпретируется ст. 44 УК судебной практикой.

Однако часто возникает вопрос о праве суда освободить подсудимого от дополнительного наказания, когда последнее предусмотрено в санкции соответствующей статьи УК, по которой квалифицировано преступление. Это освобождение суды нередко осуществляют, ссылаясь на ст. 44 УК. Такое ее применение основывается на неоднократных указаниях вышестоящих судебных инстанций. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» сказано, что если закон предусматривает обязательное применение 'дополнительного наказания, суд может не применять таковое лишь при наличии условий, указанных в ст. 44 УК[121]. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» указано, что неприменение конфискации имущества допустимо лишь по основаниям, предусмотренным в ст. 37 Основ уголовного законодательства[122]. Подобного рода рекомендации даны и Верховными Судами УССР и РСФСР [123].

Следовательно, несмотря на то что в ст.

Однако, как представляется, сейчас есть все основания устранить этот пробел законодательным путем. Следует дополнить ст. 37 Основ (ст. 44 УК УССР) частью второй хотя бы такого содержания: «По тем же основаниям суд может освободить лицо от дополнительного наказания, назначение которого согласно санкции статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, является обязательным» '.

Рассмотрим теперь сами основания применения ст. 44. Назначение наказания в соответствии с ней возможно лишь при наличии «исключительных обстоятельств дела» и учете «личности виновного». Таким образом, недостаточно лишь «исключительных обстоятельств дела» или лишь учета «личности виновного». Требуется наличие и того и другого основания, которые, как правильно заметил В. Я. Таций, должны рассматриваться не изолированно, не в отрыве друг от друга, а в их единстве[124].

Если вопрос о таком основании, как учет «личности виновного», достаточно ясен, то этого нельзя сказать применительно к «исключительным обстоятельствам дела». Буквальное понимание закона означает, что он может применяться лишь как исключение, в случаях необычных, из ряда выходящих, нетипичных. Однако большинство криминалистов (М. Д. Шаргородский, И. И. Карпец, А. Д. Соловьев, Н. А. Беляев, С. Г. Ке- лина и др.) понимают под исключительными обстоятельствами те смягчающие обстоятельства, которые указаны в ст. 40 УК УССР (ст. 38 УК РСФСР), или иные смягчающие обстоятельства, имеющиеся в конкретном деле. И эта последняя точка зрения отражает сложившуюся судебную практику. Так, по делу А., осужденной за полученные взятки, Судебная коллегия по уголовным делам Верховною Суда СССР нашла возможным на- значить наказание ниже низшего предела по тем мотивам, что А ранее не судима и ни в чем предосудительном замечена не была, после расторжения брака у нее осталось трое детей и всю свою семью она содержала на небольшую зарплату; получив два раза взятку в сумме 50 рублей, она этими деньгами расплатилась е долгами. Учитывая стечение тяжелых семейных условий, личность осужденной и конкретные обстоятельства дела, суд применил ст. 37 Основ, хотя каких-либо «исключительных» обстоятельств в данном деле не было *.

Социологические исследования показывают, что наряду с другими смягчающими обстоятельствами суды признают «исключительными»: предотвращение вредных последствий и добровольное возмещение ущерба, совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных обстоятельств, отсутствие вредных последствий, признание вины, активное способствование раскрытию преступления, второстепенную роль в совершении преступления, наличие детей и иждивенцев, болезнь иждивенцев, неблагоприятные условия работы, неправомерное поведение потерпевшего, служебную зависимость[125] и т. п.

Анализируемая норма применяется в практике чрезвычайно широко. Приведем лишь некоторые данные. Так, по делам о разбое (ст. 142 УК) на Украине в 1964 г., как свидетельствует Н. Н. Кондрашков, половине осужденных было назначено наказание ниже низшего предела, а в ряде областей РСФСР в 1965— 1966 гг. к осужденным по ч. 1 и ч. 2 ст. 117, ст. 43 УК применялась в 40—50% случаев[126], а по ч. 3 ст. 117 даже до 70% [127]. Г. Чечель сообщает, что в 1970—1972 гг. в Ульяновской области наказание с применением ст. 43 УК РСФСР было назначено: по ч. 2 ст. 154 (спекуляция)— 60% осужденных, по ст. 174 (дача взятки) — почти 30%, по ст. 174 [128] (посредничество во взяточничестве)—более 16%, по ч. 2 ст. 92 (хищение путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением) — 15% За получение взятки наказание ниже низшего предела назначалось в 45% случаев[129], за приписки суды переходили от лишения свободы к иным, более мягким наказаниям в 88,4% случаев[130].

Обобщение практики, проведенное В. П. Тихим по делам о хищении огнестрельного оружия, показывает, что по ч. 2 ст. 223 УК УССР ст. 44 была применена более чем в 25% случаев[131]. Назначение наказания в порядке ст. 44 по ч. 2 ст. 219 УК РСФСР (нарушение правил строительных работ), санкция которой до пяти лет лишения свободы, по данным, приведенным

В.              И. Борисовым, является правилом [132]. Даже по такому тяжкому преступлению, как повреждение путей сообщения и транспортных средств (ст. 78 УК УССР), по обобщениям В. И. Касынюка, наказание ниже низшего предела применялось в 8,8%, а переход к более мягкому наказанию в 9,5% случаев[133]. По делам о контрабанде ст. 44 УК была применена, по данным Верховного Суда СССР, в 35% изученных дел [134].

Эти данные можно было бы продолжить, но и приведенных вполне достаточно, чтобы с определенностью сказать, что суды учитывают любые смягчающие обстоятельства, которые снижают степень общественной опасности преступления, а не какие-то особые, «исключительные» обстоятельства дела.

Таким образом, исключительными признаются обычные смягчающие обстоятельства, как указанные в ст. 40 УК, так и не предусмотренные в ней. Но такое понимание исключительных обстоятельств, дающих право применить ст. 44 УК, есть не что иное, как contradicho in adjecto.

М. Д. Лысов,- анализируя случаи назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено законом, по делам о взяточничестве, справедливо указывает, что если под исключительными обстоятельствами понимать совокупность смягчающих обстоятельств, то они перестанут быть исключительными, так как по любому делу их, как правило, можно установить. Однако вслед за практикой он признает исключительными незначительный размер взятки, отсутствие вредных последствий деяния, случайное стечение обстоятельств, служебную зависимость, принуждение и пр., то есть обычные смягчающие ответственность обстоятельства ’.

Попытки истолкования исключительных обстоятельств в полном соответствии с этимологическим смыслом этого понятия как особых обстоятельств, в ст. 40 УК УССР не указанных (Я. М. Брайнин), или суждения, что отдельные смягчающие обстоятельства и даже их совокупность в обычной (типичной) своей выраженности не могут служить основанием для применения ст. 44 (В. Я. Таций), в практике не находят своего подтверждения.

Широкое применение ст. 44 УК означает, на что не раз обращалось внимание, расхождение в оценке степени общественной опасности конкретного преступления со стороны, суда и той оценки, которая дана законодателем в типовой санкции соответствующей статьи УК. Низшие пределы санкций в ряде случаев оказываются завышенными, поэтому следует согласиться с Н. Ф. Кузнецовой и Г. А. Кригером, которые предлагают снизить минимальные пределы санкций в такого рода случаях[135]. Следует добавить, что целесообразно шире ввести в закон альтернативные санкции, в частности наряду с лишением свободы предусмотреть в санкциях и такое наказание, как исправительные работы, часто применяемые в порядке ст. 44 УК УССР. Л. В. Багрий-Шахматов правильно указывал, что установленная в Общей части система наказаний, которая должна найти свое воплощение в санкциях статей Особенной части УК, в настоящее время этим требованиям еще не удовлетворяет. Ряд наказаний, указанных в части Общей, почти не находят своего выражения в санкциях отдельных статей УК (например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, штраф как дополнительное наказание и пр.) '.

Вообще, следует заметить, что проблема наиболее оптимальных санкций, которые должны быть предусмотрены за отдельные преступления, до сих пор в науке не решена и требует своих дальнейших исследований, опирающихся на большие социологические обобщения.

Наряду, однако, ‘с совершенствованием санкций целесообразно поставить вопрос и об изменениях самой ст. 44 (ст. 37 Основ). Здесь для обсуждения могут быть предложены Два варианта. Первый может быть сформулирован как аналог соответствующей нормы УК НРБ. В ст. 55 этого Кодекса назначение наказания ниже низшего предела или переход к другому, более мягкому наказанию возможны «при наличии исключительных или многочисленных смягчающих обстоятельств, в случаях, когда даже наиболее легкое наказание, предусмотренное в законе, окажется несоразмерно тяжким». Обращает на себя внимание, что исключительные обстоятельства не отождествляются со смягчающими, а выделены наряду с ними. Следовательно, применение этой статьи возможно при наличии хотя бы одного исключительного или совокупности (по терминологии УК — многочисленных) смягчающих обстоятельств. Такая редакция более гибка, охватывает большее число ситуаций, нежели буквальный текст ст. 44 УК УССР. Далее, введен, что весьма важно, ограничительный критерий: данной нормой можно руководствоваться лишь когда наиболее легкое наказание, указанное в санкции закона, оказывается несоразмерно тяжким. Такой ограничительный критерий полезно прямо указать и в ст. 44 УК.

Может быть предложено и другое решение вопроса. Исходя из сложившейся у нас практики, устранить из текста закона обрисовку обстоятельств как исключительных, ограничившись указанием лишь на смягчающие обстоятельства. В этом последнем случае редакция пред-

лагаемой нормы могла бы быть следующей: «Суд, учитывая смягчающие обстоятельства и личность виновного и приведя соответствующие мотивы в приговоре, может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания, если даже наиболее легкое из наказаний, указанных в законе, окажется несоразмерно тяжким».              .

Однако вернемся к действующей редакции ст. 44 УК. При ее комментировании [136] был высказан взгляд, что данная норма не может применяться по делам о тяжких преступлениях. Но такое утверждение неосновательно ограничивает применение ст. 44 УК УССР (ст. 43 УК РСФСР) и находится в противоречии с практикой. Приведенные выше данные показывают, что статья эта при- меняется^. при совершении тяжких преступлений (разбоев, изнасилований, взяточничества и пр.). Кроме того, именно в санкциях, предусмотренных за тяжкие преступления, как правило, указывается низший предел (они построены по типу «от — до»), отступить от которого в порядке ст. 44 суд и может. Поэтому при наличии указанных в ней оснований ст. 44 УК УССР в принципе может быть применена по любому делу, при осуждении за любое преступление, в том числе и тяжкое. Однако чем более тяжким является преступление, тем более весомыми и убедительными должны быть основания ее применения.

Решение о назначении наказания в порядке ст. 44, как сказано в самом законе, должно быть мотивировано в приговоре. В этих мотивах должны быть приведены те обстоятельства дела и данные о личности виновного, которые приводят суд к выводу о необходимости применить эту норму закона. Эти мотивы должны быть изложены в описательной части приговора. В резолютивной же части приговора указывается только окончательная мера наказания со ссылкой на то, что это наказание определяется по статье (части, пункту статьи) с применением ст. 44 УК [137].

Представляется, что в связи с новеллами 1977 г. применение ст. 44 будет сужено. Так, право суда назначать лишение свободы условно с обязательным привлечением к труду (ст. 25[138] УК УССР) при осуждении за умышленные преступления на срок до 3 лет и за преступления, совершенные по неосторожности,— до 5 лет, а также применение отсрочки исполнения приговора к лишению свободы в отношении несовершеннолетнего (ст. 46[139] УК УССР) должно привести к сокращению случаев назначения наказания в порядке ст. 44 УК.