2.2 Обычное право.

История знает восточных славян во время полного господства у них обычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву: “правда”, “норов”, “обычай”, “преданье”.

Вышеприведенные термины указывают и на происхождение обычного права, и на его свойства.

Признавая автономию (действия частного лица) за первоисточник права вообще, полагают возможным установить следующий процесс образования обычного права: более энергичное лицо поступает как ему угодно; другое следует ему из пассивной подражательности; через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, а затем повальный обычай, из которого, наконец, складывается общее убеждение о необходимости всем действовать именно так, а не иначе. Но таким образом в основе права был бы положен произвол , т.е. отрицание права .

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная), подчиненная таким же законом, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно. На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных) , превращаясь из явления природы в действия воли ; то , что есть (факт ) , превращается в то , что должно быть (право) . Привычка лишь укрепляет действия единообразных норм , а не создает их .

Обычное право выражается, прежде всего, в юридических действиях (фактах). Важнейшей формой выражения обычного права служат акты юридических сделок и судебные акты, служившие преимущественно для распознания права гражданского и уголовного. В них действующие лица стараются совершить действие согласно с правом , но не всегда достигают этой цели . Наконец , оно может быть выражено в словесных формулах - юридических пословицах , из которых некоторые позднее стали формой закона , а многие уцелели до наших дней со времен древнейших , например , “Молодой на битву , а старый - на думу”; “ Молодой князь , молода и душа” ; “На одном вече , да не одни речи” и т.д.

Согласно с происхождением обычного права, оно, во - первых, обладает двойной обязательностью - внутренней и внешней, т.е. право изменяется не только личной совестью и сознанием права. Во - вторых, для сообщения праву внешней обязательной силы ему придает религиозное значение, т.е. происхождение обязательных норм возводится к самому божеству. В третьих , обычное право считалось прирожденным для известного племени или национальности ; отсюда каждый в чужой стране стремился сохранить за собой свои отечественные права. В - четвертых , как право , сохраняемое традицией , передачей , оно в высшей степени консервативно , ибо изменение его грозило разрушением самого права ; отсюда - поступать по старине значит “ поступать по праву” . Но , в - пятых , как право , не выраженное в твердой (письменной ) форме , оно способно изменяться вместе с жизнью .