Глава 8. Обычное право башкир

46. Развитие права в раннем Средневековье. Эволюция обычного права обществ рассматриваемого региона определялась, прежде всего, общей тенденцией к рационализации. Правовая идеология, правовая практика постепенно все больше и больше освобождались от архаиче­ских элементов преимущественно культово-сакрального и культово­символического характера, что относится как к легитимизации тех или иных правовых норм, так и непосредственно к форме осуществления различных юридических действий, сделок и т.

B ранний период обычное право башкир входило в скифо­сарматскую правовую семью, которая в целом представляла право высо­корангового, чрезвычайно милитаризованного общества.

Из общих элементов права указанных обществ необходимо отметить правовое значение института клятвы, которая имела исключительный характер от Дуная до Монголии. Принципиальное отличие от древних ближневосточных правовых систем и средневековых европейских за­ключается в практически полном отсутствии ордалии при проверке дос­товерности заявленной информации.

Следует также отметить, что вышеуказанную тенденцию к рациона­лизации права легко проследить на данном институте. Изначально клят­ва носила сакрально-правовой характер, существовали специальные боги (имеется гипотеза, что Тенгри первоначально также являлся богом пра­восудия, договора и клятвы, аналогично Митре). Так, у скифов клятва приносилась «царскими огнями», при оспаривании клятвы либо вне свя­зи с конкретным случаем дело рассматривала коллегия жрецов; если об­виняемый отказывался признать нарушение клятвы либо дачу ложной клятвы, то следовало разбирательство с участием вдвое большего коли­чества жрецов. B случае обвинительного вердикта обвиняемый умерщ­влялся, в случае оправдательного - казни подвергались члены первой коллегии. Собственно разбирательство носило сугубо сакральный, ирра­циональный характер (гадание), однако ордалия по отношению к непо­средственно обвиняемому не применялась. Ho уже к эпохе Тюркского каганата, в связи с утверждением принципа тура - «правдивости», сложно обнаружить элементы сакральной легитимизации, специального института жрецов, соответствующих практик и пр., любая ложь вне за­висимости от клятвы либо присяги стала носить характер правонаруше­ния. Необходимо отметить, что именно данной длительной историей развития норм, связанных с институтом клятвы и общим принципом правдивости, обусловлены, к примеру, позднейшие суровые санкции Ясы за обман доверившегося и т. п.

B раннем Средневековье рациональное мировоззрение еще не обла­дало мощным культурно-цивилизационным фундаментом, поэтому право обществ эпохи Осевого времени было ориентировано на после­довательную защиту собственной концептуальной системы. Прежде всего преследовались различные формы низкорангового поведения. Так, по свидетельству Геродота, «скифы презирают эллинов за вакхи­ческое исступление. Они говорят, что не подобает выдумывать бога, который приводит людей в безумие...». Более того, скифы казнили собственного царя Скила за участие в оргиях совместно с греками. «(IV) 80. ...вот таким образом скифы охраняют свои обычаи, а тех, кто перенимает чужеземные законы, вот так наказывают...» - писал антич­ный историк. Даже в VIII веке низкоранговое поведение преследова­лось в одном ряду с такими серьезными видами правонарушений, как клевета и ложь.

B целом необходимо отметить сохранение древних ранговых норм (табу), прежде всего относительно запрета употребления крови не про­шедшим инициацию (в форме убийства врага) членам общества. Так, Геродот отмечает: «(IV) 64. Военные обычаи у скифов следующие. Когда скиф убивает первого врага, он пьет кровь. 66. Раз в год правитель в сво­ем округе приготовляет сосуд для смешения вина. Из этого сосуда пьют только те, кто убил врага. Te же, кому не довелось еще убить врага, не могут пить вина из этого сосуда, а должны сидеть в стороне, как опозо­ренные. Для скифов это постыднее всего...» Данная норма генетически восходит к ранговой норме, изложенной в «Урал-батыре»:

Из крови той питье готовят.

Пока не подросли их дети,

Пока на зверей не стали охотиться сами,

Сыновьям они запрещали...

Пить кровь...

Как известно, Шульген нарушает данную норму обычного права, что в конечном итоге обуславливает его изгнание из общины. Урал в качест­ве условия возвращения требует убийства врага, что придало бы Шуль- гену полноправный статус:

Если батыром хочешь стать,

Вместе c другими жить, благоустраивая страну,

To считай врагами тех,

Кто стал врагом для людей.

Заполни озеро кровью врагов И, сочтя ее за воду, омой свое лицо.

Также длительное время сохранялись древние нормы в отношении, к примеру, таких институтов, как кровная месть. Так, следует полагать, у башкир еще в IX-XIII веках исполнение карымты требовало с фор­мальной точки зрения сжигания лица либо его «варки в котле»[172]. Ука­занная форма, безусловно, носит крайне архаичный характер, поскольку уже реформы Заратустры были направлены против «варящих трупы».

Начиная с середины I тысячелетия можно вести речь уже о «зрелом» обычном праве, многие нормы которого, несмотря на влияние других правовых систем, в частности мусульманского права, являлись дейст­вующим правом башкирского общества вплоть до XX века. Основной чертой зрелого обычного права является рационализм: прецедент, не удовлетворяющий требованиям времени, мог быть пересмотрен, апелля­ция к традиции либо сакральным источникам не являлась достаточной и требовала, в том числе, и рационального обоснования. Так, общий вывод Абд ар-Рахмана, по итогам сравнительного анализа, обнаружившего зна­чительную схожесть материальных норм права тюрков и мусульманско­го права (начало VIII века), звучал следующим образом: «Вы в своих решениях руководствуетесь умозаключениями и выводами из рассужде­ний, мы же следуем учению пророков и считаем, что мы не вправе рас­поряжаться рабами божьими...»-'6.

B доисламский период правосудие у башкир осуществлялось на ос­нове обычного права преимущественно советами старейшин родопле­менных организаций. Старейшина (аксакал) являлся носителем сложного комплекса норм обычного права, обычаев и традиций народа, его риту­альной практики, то есть всего наследия предков. И потому решения ста­рейшин имели непререкаемый авторитет.

Ряд дел мог рассматривать глава государства либо отдельной родо­племенной организации - хан или бий. Однако решения главы, как пра­вило, не имели такого авторитета, как решения старейшин.

Регулированию нормами обычного права были подвержены практи­чески все публичные общественные отношения. Йыйын (народное соб­рание) - являлся высшим органом родоплеменной организации, народа (всебашкирские йыйыны проводились в местности Сиснакау под Уфой). Ha них решались все значимые вопросы (войны и мира, избрание прави­теля и т. д.), осуществлялось правосудие. Существовала норма, согласно которой правитель должен был следовать установлениям своей страны. Следует отметить некоторое различие между идеей права и фактическим применением норм права. Правители могли нарушать те или иные нор­мы, но данные действия расценивались как произвол. Естественно, фор­мальной процедуры лишения полномочий правителя, его переизбрания не существовало - титул хана или бия был пожизненным. Ho в дейст­вительности возможности главы племени или рода были достаточно ограниченны. Он не мог не считаться ни с йыйынами, ни с советом ста­рейшин, в котором были представлены наиболее влиятельные члены возглавляемой им организации. Совет старейшин принимал участие в решении текущих дел и осуществлял правосудие. B непосредствен­ном подчинении у правителя находилась только его дружина, и с ее мнением он также должен был считаться. Тем более он не мог как-то изменять нормы обычного права. Как считает профессор Г. Мальцев, «в ранних государствах, развившихся из союза племен или общин, ни сам царь, ни кто-либо другой по его поручению не мог отменять норм обычного права и обычаев вообще, потому что они, как считали люди, идут от далеких предков, освященных религией, и, самое главное, от­носятся к тому социальному уровню (племени, общине), который дей­ствует на основе достаточно широкого самоуправления»[173].

Суверенитет же согласно обычному праву принадлежал родоплемен­ной организации высшего порядка (далее - племени), то есть не входя­щей в состав других родоплеменных организаций. Он выражался, преж­де всего, в институте йыйынов и праве на землю. Верховным собствен­ником земли считалось племя, земля же, как определенная территория, считалась основой существования племени, его «опорой». Bce члены племени считались сособственниками общеплеменной земли и ни при каких обстоятельствах (например, при утрате владения по тем или иным причинам) не теряли права на нее. При вхождении в состав различных государств башкирские племена сохраняли внутреннюю автономию и собственность на землю, что со стороны верховного суверена оформ­лялось как акт признания данных прав («дарение» башкирских земель Муйтен-бию Чингисханом; договорные грамоты русских царей). Суве­ренитет выражался также и в праве на выход из состава государства (пе­ремену суверена) при ущемлении им прав народа (например, избрание Карасакала ханом с правовой точки зрения означало отказ от русского подданства и создание суверенного государства).

Среди институтов обычного права, регулирующих хозяйственные отношения, можно выделить хаун, уму, внутриродовую взаимопомощь.

Хаун (надой. - Башк.) заключался в праве использования молока ко­ровы или кобылицы сородича при материальных затруднениях. Ero надо отличать от внутриродовой взаимопомощи, когда скот передавался в полную собственность. При хауне собственником переданного скота оставался его прежний владелец, и скот в дальнейшем подлежал возвра­щению. Однако поскольку часто быстрый возврат скота был невозможен, между собственником и «хаунщиком» возникали своеобразные отноше­ния клиентелы. Своеобразие данных отношений в том, что они, как пра­вило, приобретали традиционную родоплеменную форму («патрон» ста­новился главой состоящего из его окружения и клиентов родового под­разделения).

Ума - помощь сородичу при выполнении работ, требующих значи­тельных трудовых затрат, за угощение. C помощью данного «нерыноч­ного» института социально незащищенные слои общества могли без особых финансовых затрат оперативно производить необходимые рабо­ты (например, постройку дома, забой скота, сенокосные работы).

Нормой обычного права была и внутриродовая взаимопомощь. При падеже скота при джуте или по другим причинам, приведшим к разоре­нию, каждый башкир мог рассчитывать на помощь сородичей. Как пра­вило, он наделялся достаточным количеством скота, чтобы вести свое хозяйство. При аналогичном случае он также был обязан участвовать в восстановлении хозяйства пострадавшего сородича. Выбор применения норм хауна или внутриродовой взаимопомощи определялся многими обстоятельствами. «Хаунщиками» становились больше новопринятые члены рода, лица, не могущие вести отдельное хозяйство. A внутриродо­вая взаимопомощь в первую очередь оказывалась коренным сородичам, пользующимся определенным уважением и оказавшимся в затрудни­тельном положении именно благодаря случаю.

Одними из первых общеправовому регулированию были подвергну­ты семейно-брачные отношения. Норма о недопустимости брака между родственниками вплоть до седьмого колена исходит из глубокой древно­сти. Данная норма не потеряла своего авторитета, башкиры и сегодня стараются избегать близкородственных браков, но в прошлом соблюде­ние ее было обязательным.

Еще одна древняя норма - правило левирата (женитьба младшего брата на вдове умершего старшего брата), которое позволяло роду со­хранить женщину (так она могла вернуться в род отца) и тем самым не ослабляться.

Правовое положение женщины в башкирском обществе во многом определялось сильным остаточным влиянием матриархата. Мифология, дошедшие до наших дней игры и обычаи, содержащие скрытую сакраль­ную подоплеку, свидетельствуют о высоком статусе женщины. Напри­мер, во время празднования древнего праздника Сабантуй женщины об­ливали водой мужчин, «символизируя и показывая, что женщины в об­ществе выше мужчин, как Небо - Xaya возвышается над землей Ep - Ир,

которого она, женщина, питает в детстве своим молоком, как небо питает

228

дождем землю» . Еще 3. Валиди участвовал в народной игре, в которой джигит на своем коне пытается настичь девушку-всадницу, если ему это удается, он получает право на поцелуй, если же нет - то удар камчой по спине[174]. Он же отмечал, что «обычаи башкир и мишаров аула заметно отличались. Башкирские девушки, к примеру, ходили с открытым лицом, повадками были схожи с джигитами и ездили верхом. Махуб боро­лась с желающими взять в жены парнями и отвергала побежден­ных...»[175]. Обычай упомянутой борьбы в прошлом был, по-видимому, более распространен и выполнял сакральные функции (он упоминается во многих легендах, например в эпосе «Акбузат» Наркас говорит Хауба- ну: «Хоть девушка я, но матерью // Смелой, как мужчина, рождена, // Ela всей Уральской земле // Многих батыров повидала я. // Яика, деда твое­го, // B единоборстве одолела я...»-31).

Женщина всегда занимала довольно высокое место в обществе как мать, жена и как член общества. Известно, что башкирки участвовали вместе с мужчинами в военных походах (показательны слова Маян сво­ему отцу в легенде «Маянхылыу и Марган»: «Называться мужчиной - // He черта батыра, // A длинноволосой девушкой - // He черта слабака»[176], которыми она отстаивает свое право возглавить войско). Женщины могли возглавлять племенные союзы и государственные объединения. Общеизвестна царица сако-массагетов Томирис, которая в 512 году отра­зила экспансию персов[177]. Историк А. Асфандияров в доказательство активного участия башкирских женщин в общественной жизни приводит следующие факты. Так, согласно легенде борьбу против монголов, после смерти Сураман-батыра, возглавила его жена. Женщины и в годы вос­станий были в первых рядах повстанцев: например, в ходе башкирского восстания 1735-1740 годов были взяты в плен с оружием в руках Ш. Ky- симова, Ф. Биктимирова, сестры Бикбаевы[178].

0 терпимом обращении башкир с женами пишут и русские ученые. По словам Д. Никольского, отношение башкир к своим женам «скорее

можно назвать гуманным». Он писал, что башкир относится к своей жене

235

мягко и почти никогда не бьет ее . H. Назаров же писал: «Нравственное положение женщины в семье довольно сносно, так как коренной обычай башкир запрещает не только бить, даже грубо обходиться с женой. B противном случае она может обращаться за помощью к своим родным и аксакалам»[179].

Брак башкиры заключали по сватовству и путем умыкания. Умыка­ние без согласия девушки грозило местью со стороны ее родственников и практиковалось редко. Умыкание с согласия сторон было двух видов: по сговору влюбленных (в этом случае родственники девушки или дру­гая заинтересованная сторона могли требовать возвращения похищен­ной) или фиктивное умыкание, которое применялось, чтобы обойти обы­чай уплаты калыма.

Брак по сватовству имел несколько форм. Основными были калым- ный брак и брак путем колыбельного сватовства. Путем борьбы баты­ров, представляющих обе стороны, определялись некоторые условия брака (допустимость привода второй жены, свобода в выборе размера приданного). Брак считался заключенным после проведенного сва­дебного ритуала. Институт калыма достаточно сложен, он постоянно эволюционировал. Ero нельзя рассматривать как примитивную «куплю- продажу» женщины. Он возник еще в первобытной эпохе в виде даро- обмена. Ho, видимо уже со времени прекращения существования общины, значительная часть калыма стала возвращаться в виде прида­ного. Как считает С. Абашин, «граница между калымом и махром от­сутствует, точно так же, как отсутствует граница между калымом 237

и приданым...» . Размер калыма варьировался в зависимости от мате­риального состояния сторон. До его полной или частичной уплаты мо­лодая жена оставалась в доме отца, но муж мог тайно посещать ее. При переезде в дом мужа до полной уплаты калыма, отец всегда имел право вернуть дочь к себе. Приданое считалось собственностью жены. Леви­рат и сорорат (женитьба на младшей сестре умершей невесты) приме­нялись, как правило, с согласия сторон[180]. Вообще, общим правилом было то, что «девушки вступали в брак уже взрослыми, сами выбирали

*_> 239

себе мужей» . Есть основания полагать, что в Древности практико­вался ритуальный «священный» брак. O нем упоминается в эпосе «Урал-батыр»: «Дочь падишаха, проходя по рядам, // Bcex егетов пере­брала, // Наконец она к Уралу // Приблизилась, говорят. // Взяла вруку яблоко она, // Подарила ему, говорят. // “Он зятем падишаха стал!” - // Закричали так, зашумели все...»[181].

Развод мог быть инициирован любой из сторон. Наиболее распро­страненными формами развода были талак и хулла (хлюг). Данные формы развода содержатся в шариате, но их содержание отражают обычно-правовые нормы, сложившиеся до распространения ислама. Развод талак производился по инициативе мужчины путем троекратно­го произношения слова «талак» (быть свободным. - Арабск.). Однако калым, как правило, не возвращался. При разводе хулла (пустота, ва- кантность. - Арабск.), который происходил по инициативе женщины, жена уплачивала свой махр (калым) или часть приданого за развод. Ос­нованием для развода со стороны мужчины служили неповиновение жены или невыполнение ею супружеских обязанностей. Co стороны жены могли быть жестокое обращение, необеспечение мужем продук­тами питания, одеждой или невыплата калыма, положенного по брач­ному договору[182].

B башкирском обществе доминировали моногамные семьи (так, по материалам VII ревизии 9 башкирских уездов многобрачных семей на­считывалось 12,5 %)[183]. Полигамия была распространена главным обра­зом среди элиты общества - как атрибут статуса; левират также предпо­лагал многобрачие. B общем, ислам не оказал существенного влияния на жизнь башкир, а нормы шариата зачастую игнорировались. Например, не соблюдался верхний предел количества жен.

Последствием брака была экономическая самостоятельность моло­дой семьи. He случайно с башкирского языка брак переводится как «об­заведение домом».

Ответственность за противоправные деяния зависела от их квалифи­кации согласно нормам обычного права. Например, угон скота у чужого племени (с точки зрения современного права - разбой), который совер­шался соплеменниками с согласия племени, вел к ответной акции - ба- рымте с потерпевшей стороны. Субъектами правоотношения в данном случае выступали племена. «Криминальная» же кража или разбой счита­лись антисоциальными явлениями и вели, в зависимости от тяжести пре­ступления, от общественного порицания до смертной казни. Специфика обычного права в его процессуальном характере. Главное - восстановле­ние справедливости, а не исполнение каких-нибудь материальных норм. Поэтому санкции не носили твердо установленный характер, в то же время соблюдение установленной процедуры считалось обязательным. Следует отметить, что у башкир преступность не носила распространен­ный характер.

Карымта и барымта - два универсальных межотраслевых института обычного права, которые играли важную роль в организации правопо­рядка. Их объединяет то, что оба они основывались на принципе талио­на. Карымта - кровная месть убийце и/или его родственникам/роду со стороны родственников/сородичей убитого. Это древнейший обычай, отдельные случаи применения которого можно встретить и в наши дни. Необходимо подчеркнуть, что карымта это не столько право, сколько обязанность. Неисполнение карымты считалось позором, говорить же о замене карымты выкупом (платой) у башкир вообще не приходится. Процесс замены кровной мести вирой обычно происходит при юридиче­ской фиксации неравенства в обществе. Башкирские же аристократы хо­тя и имели особый статус, общим правилом была норма, гласящая, что и хан должен следовать установлениям своей страны.

Барымта - набег на враждебное племя с целью захвата материаль­ных ценностей. Совершенная барымта предполагала ответную акцию потерпевшей стороны. Барымта могла совершаться и по отношению к другим народам (в таких случаях барымта часто превращалась в круп­номасштабную военную акцию). Участие в барымте формально счита­лось добровольным. Ho общественная мораль осуждала «уклонистов», удачная же барымта сулила военные трофеи. Таким образом, участие в барымте считалось престижным; мужчины, исполняя социальную роль воинов, доказывали свой полноправный статус. Каждый имел пра­во на долю в добыче, предводитель имел право на лучшую долю и пра­во распределения. Однако основной функцией барымты являлось не улучшение материального благополучия племени/рода (что, впрочем, тоже было важно). Барымта прежде всего служила единению племени (в мирное время все общественно значимые задачи решались на уровне родов, функции же племени были незначительны), амбициозные главы племен имели возможность укрепить свою власть и влияние, организуя удачные военные акции. Невозможность ответа на барымту означала для племени прекращение его существования как дееспособной органи­зации.

Особенность норм обычного права заключается в том, что они вос­принимались обществом как воплощение высшей справедливости, миро­вой закон. Поэтому процедура осуществления акта правосудия также имеет свою специфику. Так, если квалификация деяния не вызывала со­мнений (например, при карымте), то соответствующие субъекты при на­личии возможности сами осуществляли акт правосудия. Также никогда не требовалось определенного решения совета старейшин для участия в уме, поскольку норма обычного права здесь очевидна. Однако когда возникал вопрос о квалификации деяния согласно нормам обычного пра­ва или о применении конкурирующих норм, то данные споры рассматри­вал совет старейшин. Сам процесс носил открытый и состязательный характер.

Необходимо добавить, что в городах башкир существовало особое торговое право. Через регион проходил северный маршрут Великого шелкового пути, арабские же источники отмечают, что у башкир в се­верной части реки Агидель существовал «большой и порядочный город Гурхан», в котором «в отличие от других тюрков, делают красивые икачественные предметы искусства, седла и оружие...», наконец, в восьми днях дороги от башкирского же города Немжан в горах Ирен- дыка «более 1 000 человек заняты плавкой меди в печах. Плавленая медь отправляется на продажу в Хорезм и Ташкент. Добытые здесь лисьи и бобровые меха доставляются в сторону Хазарского моря...» (Идриси), то есть башкиры активно участвовали в международной торговле. Кроме того, в Булгарском государстве, где торговля также была широко разви­та, крупнейшим городом считался Биляр, построенный башкирским пле­менем Bular. K сожаленью, до нас не дошли первоисточники, но наличие определенных правовых норм, касающихся торговли, банковского дела и т. п., не вызывает сомнений.

Согласно же арабским источникам, «если человек из их числа [из му­сульман] захочет совершить переезд, а у него станут некоторые из его верблюдов или его лошадей или он нуждается в деньгах, то он оставляет ставших [животных] у своего друга-тюрка, берет его верблюдов, его ло­шадей и то, что ему нужно, и отправляется. Когда же он возвратится с дороги, в которую он отправился, он возместит ему его деньги и возвра­тит ему его верблюдов и его лошадей. И точно так же, если проедет ми­мо тюрка человек, которого он не знает, [и] потом [вдруг] скажет ему: “Я твой гость, и я хочу получить часть твоих верблюдов, твоих лошадей и твоих дирхемов”, - он вручит ему TO, что он хочет. Если же купец ум­рет в дороге и караван будет возвращаться, то тюрок встретит их и ска­жет: “Где мой гость?” И если скажут: “Он умер”, то он заставит караван разгрузиться. Потом он пойдет к самому знатному купцу, которого он среди них увидит, развяжет на его глазах его вещи и возьмет из его дир­хемов столько, сколько ему следует с того купца, без лишнего зернышка. И так же он возьмет лошадей и верблюдов и скажет: “Это твой двоюрод­ный брат, и ты более всего обязан уплатить за него”. A если он убежал, то он [тюрок] сделает то же самое и скажет ему [второму купцу]: “Это такой же мусульманин, как и ты, возьми же ты с него”. A если этот му­сульманин не даст согласия [возместить долг] за его гостя на большой дороге, TO он [тюрок] спросит о его бегстве, где он находится, и если его направят к нему, то он проедет в поисках его расстояние [многих] дней пути, пока не прибудет к нему и не заберет у него того, что ему принад­лежит, а также того, что он [иной раз] дарит ему» (Ибн-Фадлан). Таким образом, можно сделать вывод о том, что на основе развития принципа тура и правового статуса гостя фактически осуществлялись сделки по хранению, кредиту и т. д.