§ 155. III. Иск фиктивного собственника (Publiciana in rem actio)

t. D VI, 2: de Publiciana in rem actione. — Huschke, das Recht der

Publicianischen Klage. 1874. — Schulin, в книге, приведенной к § 131. — Lenel.

Beitr. z Kunde des prat, Edicts.

§ 199. —Brinz, § 178.

По §128 sub IV добросовестному владельцу предоставляются права собственника по отношению ко всякому худшему владельцу, для чего создается фикция, что начатое им давностное владение уже окончено; иск добросовестного владельца против того, кто удерживает от него вещь, называется Publiciana in rem actio[269]. В частности:

1. Истцом бывает тот, кто начал давностное владение вещью, но его еще не кончил, так как вещь удерживает другой. Стало быть, для иска обыкновенно требуется, чтобы истец имел titulus[270]; причем достаточно titulus putativus; это подтверждают несколько мест в источниках[271], и лишь одно, по-видимому, отрицает[272]; но все склоняются в пользу первых. Далее, требуется, чтобы истец был добросовестен[273]: и тут также применяется (что многие оспаривают) начало канонического права, по которому для давности необходима постоянная добросовестность (§ 89). Наконец, необходимо, чтобы вещь была res habilis[274] (§ 145).

В тех случаях, когда для приобретения вещи не нужно завладения (напр., в случае отказа), иск признается обоснованным и без прежнего владения со стороны истца[275].

2. Истец может победить только того, кто удерживает от него вещь, имея на то лишь худшее право. Стало быть, он не может выиграть дела:

1. против собственника вещи8; последнему принадлежит ехс. dominii, которая, впрочем, в некоторых случаях может быть обессилена репликациями (напр., rei venditae et traditae; § 15З)9;
2. против другого столь же хорошего добросовестного владельца; последний пользуется так наз. ехс.
   pans bonae fidei possessions. Относительно вопроса, кого следует считать столь же хорошим добросовестным владельцем, в источниках существует противоречие:              по мнению Ульпиана10, следует различать, производят ли стороны свое владение от одного и того же auctor или от различных: в первом случае предпочтение дается старшему владельцу, во втором — теперешнему; по мнению Нерация11, всегда следует оказывать предпочтение старшему владельцу. Из множества попыток примирить это противоречие путем толкования ни одна не имела успеха; мнение Ульпиана признается всеми более последовательным.

3. Истец должен доказать: 1) свое прежнее владение и свой титул, 2) теперешнее юридическое владение или detentio ответчика. Напротив, истец не обязан доказывать своей добросовестности и годности вещи для давности, так как первая предполагается сама собою (§ 95 пр. 7), а последнюю обнаруживает сама спорная вещь.
4. В остальном применяются те же начала, что и при rei vindicatio12 (§§ 152, 153).

В источниках не упоминается, что добросовестный владелец может предъявить иск и против того, кто нарушает его права не удержанием вещи, а каким-либо иным образом; это положение, тем не менее, всеми признано и выражается обыкновенно следующим образом: добросовестный владелец может предъявить act. negatoria в виде act. Publiciana.

8 I. 16.1. 17. D. h.t. 6, 2.

91. 72. D. de r. v. 6, 1; I. 14. D. h. t. 6, 2; I. 2. D. deexc. г. V. ettr. 21, 3; 1.1.1. 3. D. pro emt. 41, 4:1. 4. § 32. D. de d. m. e. 44, 4; I. 57. D. mand. 17,1.

101. 9. § 4. D. h. t. 6. 2.

11!. 31. §2. D. dea. e. v. 19, 1.