<<
>>

Раздел II ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИ




Е.В. Новикова, директор Центра правовых и экономических исследований Экспертного института НИУ ВШЭ, доктор юридических наук
На сегодняшний день в России сформировалась новая реальность, в которой право более не способно существовать и тем более цивилизованно развиваться в отрыве от экономики, равно как и наоборот.
Именно в таком контексте в настоящей главе будет рассмотрен феномен верховенства права (или правового государства) как фактор, во многом определяющий эволюционное развитие всех сторон жизни общества и прежде всего экономики.
Миф о правовом государстве. Любое движение вперед предполагает осмысление того, где находится отправная точка. Универсальным индикатором правового государства является степень институциональной реализации основных принципов правового государства. К их числу относятся такие, как: подчинение государства праву; приоритет прав человека и обеспечение формального правового равенства всех, независимо от близости к власти; независимое правосудие (устранение механизмов, превращающих судью в чиновника исполнительной власти), гарантированное право собственности и др.
Увы, в России ни один из принципов правового государства в полной мере не реализован. Дальше ничем не гарантированной декларации о том, что Россия есть демократическое федеративное правовое государство (ст.1 Конституции РФ), ситуация не сдвинулась.
Между тем любое движение вперед предполагает осмысление того, где находится отправная точка, как это обосновывается в работе Д. Норта и его соавторов[184]. Приходится ставить под сомнение наличие в нашей, российской, реальности правового государства.
Власть либо по недомыслию, либо намеренно делала и продолжает делать все, чтобы Россия как можно дольше задержа-

лась в переходных лабиринтах на пути к правовому государству, на этот раз в образе государства тоталитарного, опирающегося на «ручное управление» экономикой и обществом, использующего в качестве основного инструмента насилие и выражающего интересы не социума, а коррумпированной номенклатуры и бизнеса, извлекающего ренту из власти.
Уголовная политика. Приоритетным в реализации верховенства права является формирование эффективной социально-экономической модели общества, основанной прежде всего на новой правовой (в первую очередь уголовно-правовой) политике в экономической сфере. Непосредственная взаимозависимость появления здоровой модели общества и состояния правовой политики определяется в первую очередь эффективностью законодательных и управленческих механизмов ликвидации таких антиинститутов, как квазилегальный передел собственности, имитация избирательных процедур и др. Собственники и предприниматели должны, наконец, быть ограждены от произвола, облекаемого в квазиправовые формы. При этом роль правоприменительной практики как средства в его обеспечении является ключевой.
С моей точки зрения, адекватное понимание проблем существующей правовой реальности возможно лишь сквозь призму единства принципов правового государства, приоритетов правового реформирования и обеспечительных механизмов, исключающих возможность искусственного обособления и противопоставления значимости отдельных составляющих.
В числе таковых — уголовная политика государства (как один из самых мощных его инструментов), которая реализуется через принятие соответствующего закона, и его последующее применение в целях противодействия преступности. Законотворчество является начальным звеном деятельности в сфере уголовной политики.
В государстве, декларирующем себя в качестве правового, все акции власти, связанные с этой сферой, должны получать недвусмысленное закрепление в законе (это — Уголовный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Уголовно-исполнительный кодекс и, не в последнюю очередь, Кодекс об административных правонарушениях).
Второй компонент — правоприменение как форма реализации уголовной политики, практический аспект последней. Обе эти составляющие (норма закона и правоприменение) адресованы к потенциальным субъектам уголовной ответственности и, по сути, являются средствами или инструментами, которыми и оперирует уголовная юстиция. Главный вопрос: в чьих интересах разработан и кому служит весь этот обоюдоострый инструментарий, одной ли партии, узурпировавшей власть, или всему обществу? Какова его основная цель — предупреждение совершения преступлений или наказание? Это — и проблема, и дилемма. Рациональный подход к ее разрешению обоснован известным российским правоведом С.К. Гогелем. По его мнению, значение уголовной политики как составной части уголовного права является не чем иным, как прикладной наукой, систематизирующей одну из мер борьбы с преступностью — репрессию. И если основная наука (уголовное право) пришла к заключению, что преступность — это явление социальное, то роль уголовной политики, во-первых, изучить мероприятия, применяемые современным культурным человечеством в борьбе с этим явлением, и, во-вторых, их оценить, главным образом с точки зрения их целесообразности: в какой мере они ослабляют вредные последствия этого явления[185].
Уголовная политика не может не быть важнейшей составной частью внутренней политики государства, и тот вектор, в сторону которого изменилась внутренняя политика, также определяет в целом изменение политики уголовной.
Цели, задачи и приоритеты, определяемые и реализуемые государственной властью, не являются раз и навсегда данными. Они формируются и меняются с учетом общественного развития, желания власти реализовывать различные интересы и потребности. Они могут корректироваться в случае достижения ранее поставленных целей и задач либо установления невозможности их реализации по разным причинам и в силу иных обстоятельств. Очевидно, что при переходе от социалистической плановой к рыночной экономике и демократии должна была бы измениться и уголовная политика в сфере экономики и общественного развития, но этого, увы, не произошло.
Российское общество оказалось в парадоксальной ситуации. После длившейся в течение двадцати лет попытки строительства рыночных отношений до сих пор в сфере экономики действует система уголовной репрессии с «родимыми пятнами» эпохи социализма, способными подавлять и фактически подавляющими любые зачатки рыночных отношений.
Определение новых приоритетов по-прежнему осталось вотчиной и прерогативой уголовной юстиции. Из повестки работы правительства эта проблематика выпала вообще. Госдума прежних созывов многое намечала и действительно старалась что-то предпринять, но для достижения осязаемых результатов ее усилий оказалось недостаточно.
На практике по-прежнему широко применяется уголовная ответственность за незаконное предпринимательство и за получение дохода в отсутствие причиненного кому-либо материального ущерба. Неадекватно широкие формулировки диспозиций статей УК о мошенничестве и о так называемой самолегализации (основные «посадочные» статьи) в действительности зачастую служат вовсе не делу борьбы с преступностью. Они используется в иных целях, прежде всего для передела собственности, устранения конкурентов, сведения счетов и т.п., что неизбежно приводит к серьезным негативным социально-экономическим последствиям, порождает препятствия формированию нормальных условий для развития бизнес-среды и влечет масштабный отток капитала. В результате проведения такой политики десятки тысяч российских предпринимателей оказались за решеткой. При этом ни одной амнистии в отношении этой категории осужденных проведено не было. Системная ошибка до сих пор не исправлена. Специфика России — сохранение ситуации, при которой комфортно существует лишь бизнес, сросшийся с государственными чиновниками и защищенный административным ресурсом, или криминалитетом.
Удивительно современно звучат слова, сказанные в отношении событий начала XVIII века в Германии Лионом Фейхтвангером: «Выискивали богатых и состоятельных людей, не имевших связей и не состоявших в родстве с придворными или членами парламента. Против них возбуждали дело за незаконное приобретение имущества и угрозами, вымогательствами, лжесвидетельствами доводили самых безупречных до того, что они выплачивали требуемую сумму, лишь бы избавиться от судебного разбирательства. Даже против покойников возбуждали дело, если они оставили порядочное состояние». В итоге «светлый лик богини Фемиды с легкостью превращен в наглую ухмылку толстощекого бога Мамона»[186].
Масштабы уголовной репрессии предпринимателей таковы, что необходима незамедлительная корректировка уголовной политики в экономической сфере. В этой области следует существенно пересмотреть цели уголовной политики и законодательное регулирование, причем не так, как это делается обычно, то есть силами исключительно уголовной юстиции. Вектор изменений должен определяться не только и не столько юристами-правоведа- ми, сколько экономистами, прежде всего — экономическим блоком Правительства, включая МЭР и Минфин, а также Центральным банком, с участием авторитетных экспертов и с обязательным учетом мнения бизнес-сообщества, с опорой на многофакторную оценку экономических и социальных последствий принимаемых законодательных решений.
В качестве удачного примера такого сотрудничества, в результате которого удалось сформулировать ряд базовых положений уголовной политики в сфере экономики и определить роль бизнес-сообщества как необходимого фильтра при прохождении нормативных правовых актов (предложение исходило от МЭР), можно назвать совместную работу юристов и экономистов по программе «Стратегия-2020».
Авторским коллективом настоящей монографии на протяжении последних лет уделялось значительное внимание этой проблематике, готовились книги, статьи, интервью, проводилось множество круглых столов, включая парламентские слушания и симпозиумы. Разработанная этой же экспертной группой Концепция модернизации уголовного законодательства в сфере экономики[187] стала и продолжает оставаться предметом серьезного общественного дискурса. Во избежание повторений в изложении содержания наших инициатив, системно обоснованных и адресованных законодателю[188], остановлюсь на некоторых других, не менее важных проблемах и рекомендациях по их разрешению.
В основе системных мероприятий по обеспечению верховенства права наряду с гуманизацией и модернизацией уголовной политики должна находиться в первую очередь независимая система правосудия. Параллельно необходимо учреждение институтов независимых комиссий и общественной экспертизы по уголовным делам и законопроектам. Одновременно должна быть сформирована и действовать негосударственная система координации правовой политики. Все это будет способствовать созданию открытой, адекватной правовой системы, воспринимающей идеологию экономического анализа права, а также — наднациональные инструменты обеспечения верховенства права. Ниже мы остановимся на этом подробнее.
В числе приоритетов — проблематика реформы судебной системы. Социальная реальность ставит на повестку дня изменения, которые, возможно, и не понравятся самим судьям (во всяком случае — чиновникам, осуществляющим «руководство» судами и судьями), но которых требуют уже не только специалисты, но и целые слои населения. Ситуация такова, что обсуждение сколько-нибудь значимой экономической или социальной проблемы (происходит ли это в научной аудитории, телестудии или среди граждан, выражающих свой протест, в том числе в стиле уличной активности) заканчивается одним и тем же выводом: нужен независимый суд, каковой, как это ни грустно признать, в России отсутствует. И дело здесь не в том, что в стране нет честных и профессиональных судей, а в том, что, рассматривая «значимые» дела, судебная система действует не в соответствии с правом, а следуя своей сложившейся практике, для которой вынесение коррупционного (то есть заказанного властью или «денежным мешком») судебного решения подчас является не эксцессом.
Создание системы независимого правосудия нуждается в проведении целой системы мероприятий, среди которых можно назвать:
  • отнесение административно-хозяйственных вопросов к компетенции администратора (директора) суда, не являющегося судьей;
  • выборы председателей судов на определенный срок; запрет избираться председателем суда на новый срок;
  • отделение от квалификационных коллегий судей экзаменационных коллегий как независимого органа, состоящего на паритетных началах из судей, представителей других юридических профессий и гражданского общества;
  • исключение влияния председателей судов на процесс назначения судей, назначение на должность судьи на конкурсной основе;
  • введение процедуры отрешения судей от должности в порядке импичмента, объявляемого Государственной думой по ходатайству, возбужденному Высшей квалификационной коллегией судей;
  • введение процедуры конституционного обжалования разъяснений и толкований пленумов и президиумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ;
  • создание стандартизированной системы электронных копий судебных актов судов общей юрисдикции (аналогично системе, существующей в арбитражных судах);
  • совершенствование системы судебной статистики и отчетности и обеспечение ее полного и систематического опубликования в открытой печати и интернете;
  • обеспечение в судебной практике внедрения международных стандартов независимого правосудия.

Назрела необходимость активизации такой формы гражданского контроля, как парламентские комиссии, уполномоченные на проведение парламентских расследований. В этом контексте потребуется введение в законодательство норм, обеспечивающих иммунитет свидетелей и, возможно, учреждение независимых комиссий и независимых прокуроров. Как показывает зарубежный опыт, в отсутствие такого комплексного инструмента, как комиссии по независимым расследованиям, весьма проблематично обеспечить реальное разделение и баланс ветвей власти в широком смысле.
Различие между независимыми комиссиями и независимыми прокурорами состоит в том, что независимые прокуроры (внештатное, но процессуальное лицо) проводят полноценное расследование уголовно наказуемых деяний; комиссии же на такое расследование не уполномочены. Общим является то, что и те и другие действуют в ситуациях, когда, в силу различных причин, оценка общественно значимых событий сторонними лицами пользуется большей степенью доверия, нежели оценка официальных властей. Они не состоят на государственной службе, не являются постоянно действующими органами (официальными лицами), назначаются в особом порядке, сводящем к минимуму возможное манипулирование. По этой же причине им несвойственен «коллективизм» как принцип безответственности за принятие решений.
Существенной составляющей механизма независимых комиссий является институт так называемого иммунитета свидетеля, который основывается на конституционном праве лица не свидетельствовать против себя. В случае дачи показаний о совершенных преступлениях такому лицу (свидетелю) предоставляется освобождение от уголовного преследования за участие в преступлениях, что служит побудительным мотивом для дачи показаний, в отсутствие которых расследование затруднительно, а зачастую просто невозможно. На данный момент перечисленные общественные институты в России практически отсутствуют или малозаметны. Мы — единственная из всех европейских и даже развивающихся стран, в которой их роль сведена к нулю.
Законодательство о парламентских расследованиях существует в России определенное время. Однако действующим Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. № 196-ФЗ (ред. от 28 декабря 2010 г.) «О парламентском расследовании Федерального Собрания Российской Федерации» этот институт нивелирован путем чрезмерной бюрократизации процесса создания и функционирования комиссий, порядка утверждения выводов, их реализации, а также — значительных ограничений предмета парламентских расследований[189].
Отступления от демократических принципов, беда не только российская. Подобные факты имеют место и в государствах с развитой демократией и системой юстиции. В этой связи ценным представляется зарубежный опыт преодоления таких отклонений. Речь идет о докладе Королевской Комиссии Фитцджеральда 1989 года как итоге работы независимой комиссии, благодаря которому был получен (и преодолен!) трагический урок игнорирования принципов верховенства права и свертывания всех демократических институтов в одном из штатов развитого государства (Австралия). Как ни удивительно, но и там произошла узурпация власти, расцвела коррупция, суды и СМИ утратили свой независимый статус, возникла цензура, происходило расхищение бюджетных средств.
Этот опыт нуждается в осмыслении и широком применении. Доклад по сей день изучается студентами в англоязычных странах. Представляется, что в условиях российской действительности он может стать настольным пособием по специальной дисциплине — основам общественного контроля над институтами власти[190].
Еще одним средством упорядочивания правовой сферы жизни общества может служить специально созданный экспертный орган для координации и концептуальной разработки правовой политики, а также — для профессиональной оценки последствий реализации различных законодательных инициатив. Современное состояние законопроектных работ, правоприменения и судопроизводства порождает серьезные проблемы, в том числе и выходящие за рамки собственно юридической сферы и порождающие негативные социальные и экономические последствия, наличие которых, как правило, либо не замечается, либо вовсе отрицается официальными структурами.
Ни для кого не секрет, что качество принимаемых законов зачастую оставляет желать лучшего. Негативное влияние на инвестиционный климат оказывают не только возведенные такими законами административные барьеры, но и в значительной степени, — коррупционная практика правоохранительных органов и судов. В результате возникают риски для личной свободы и собственности, распространенным способом реакции на которые стали эмиграция и бегство капитала.
Причины возникновения противоречий между ведомственными (в широком смысле) и общесоциальными целями в сфере законодательства, правоприменения и правосудия могут быть самыми различными — от недостаточного профессионализма до коррупционных мотивов. Для устранения этих причин назрела необходимость учреждения независимой организации, которая, не будучи включена в систему внутриведомственных интересов и государственной службы, смогла бы осуществлять неангажированную высокопрофессиональную оценку состояния правовой сферы и вырабатывать предложения о проведении в ней необходимых изменений, ориентируясь при этом на принцип верховенства права.
Насущная потребность в таком инструментарии стала очевидной. Именно поэтому было бы целесообразно создание при президенте РФ общественной экспертной организации (назовем ее Центром публичного права и правовой политики), которая смогла бы заниматься разработкой концептуальных проблем развития отраслей и институтов публичного права; мониторингом, осуществлением правового и экономического анализа действующего законодательства, правоприменительной и судебной практики; независимой оценкой состояния правоохранительной и судебной систем, профессиональной экспертизой законопроектов; разработкой рекомендаций по совершенствованию законодательства, правоприменения и правосудия и т.п.
В контексте необходимости принятия на качественно новом уровне законодательных и управленческих решений возникает запрос на осуществление системного подхода к пониманию правовых проблем при помощи инструментов экономического анализа права и социологии права.
Такой подход известен в мире как «law amp; economics». Экономический анализ права начал активно развиваться на Западе в 60-х годах прошлого века и с тех пор успел значительно повлиять на мировоззрение юристов во всем мире. Междисциплинарный подход к изучению права набрал большой вес в США[191].
Так как во времена существования СССР к экономике подходили в первую очередь как к науке буржуазного общества (а экономика социализма по понятным причинам своего развития не получила и получить не могла), это течение не было востребовано. С наступлением 90-х годов это направление так и не получило своего развития. В интернете встречаются обсуждения этой тематики, но дальше перечисления рекомендуемой к прочтению литературы и цитирования классиков они не доходят.
Причины отрицания экономического анализа права во многом носят субъективный характер. В силу особенностей юридического образования в России имеют место недостаток экономических познаний у юристов и их нелюбовь к математике. Американские же студенты, напротив, прежде чем поступить на юридический факультет, должны получить в колледже более общее образование, не связанное с юриспруденцией. Процесс обучения выстроен таким образом, при котором именно исследования преподавателей и студентов весьма поощряются. Такое положение дел способствует их большей открытости междисциплинарным подходам к исследованию права.
Доминирующее положение экономического анализа права в США может быть объяснено мотивами, которые движут уче- ными-юристами при публикации научных работ. В то время как в США и еще в большей степени в Израиле стандарты назначения и продвижения по карьерной лестнице в сфере науки стимулируют публикацию работ по экономическому анализу права, ничего подобного не происходит в Европе. Преимущество США в области экономического анализа права и в области «юридических инноваций» может быть объяснено также применением методов оценки достижений в американской правовой науке. Суть в том, что сильная мотивация в отношении инновационных исследований присутствует там, где многочисленные университеты борются за лучший преподавательский состав и лучших студентов и где наиболее успешные университеты имеют лучшие возможности для продвижения своих студентов на рынке труда.
Привлечение в России к исследованиям проблематики верховенства права, включающим элементы экономического анализа права, широкой профессиональной и общественной аудитории, переориентация всей системы юридического образования с позитивистского правопонимания на понимание, ориентированное на верховенство права, — серьезный вызов времени.
В рассматриваемом контексте первой попыткой использования методов экономического анализа права можно рассматривать экспертное исследование, проведенное группой юристов и экономистов нашего Центра по проблематике[192], первоначально определяемой как экономические последствия искажения правового поля.
Потребность в этой работе продиктована тем обстоятельством, что в сегодняшней России уголовное преследование бизнеса уже не является сугубо юридическим вопросом. Проблема обрела характер экономической и нередко влечет за собой не предусмотренное законом последствие — утрату собственности, свободы и бегство капитала[193]. Эти риски сегодня являются неизбежными атрибутами любой самостоятельной экономической деятельности. При этом значительное число политиков, чиновников, специалистов в области права, экономики и государственного управления отрицают, что описанное состояние является социальной реальностью. Это и побудило нас приступить к поиску аргументов, дополняющих наши качественные оценки количественными. Следует оговориться, что создание объективной и доказательной картины существующих реалий лишь частично может опираться на инструментальную, поддающуюся экономическому измерению оценку экономических и социальных последствий нынешней уголовной политики государства в сфере экономики. Как было выявлено в ходе нашего исследования, наиболее значительный круг серьезных как для экономики, так и для эмоционального состояния общества негативных эффектов может быть оценен не столько с учетом прямых (к примеру, как процент потерь от ВВП), сколько с учетом косвенных потерь от чрезмерной криминализации. К числу таких потерь может быть отнесено, в частности, следующее. Обширная уголовная репрессия в отношении предпринимателей является одним из факторов, влияющих на состояние инвестиционного климата в стране. Жесткая уголовная политика в сфере экономики стала причиной возникновения в России такой фобии, как страх перед ведением бизнеса (так называемый эффект окрашенной скамейки). Страх ведения бизнеса, вызываемый риском утратить собственность или свободу, порождает целый ряд негативных последствий, о которых уже говорилось выше.
Многие специалисты относят степень влияния уголовной политики в сфере экономики на состояние инвестиционного климата к невычисляемой величине. Однако комплексное рассмотрение этой проблемы позволяет говорить о том, что в ряде случаев угроза уголовной репрессии оказывается более весомым фактором, создающим мотивацию для изъятия капиталов из российской экономики и эмиграции бизнесменов, чем даже волны экономического спада и подъема, коррупция и произвол чиновников (административные барьеры). Сказанное как иллюстрация, — малая часть многочисленных и нередко неожиданных выводов и результатов, включенных в исследовательский оборот уже далеко за пределами авторской группы.
Применение системного подхода к пониманию правовых проблем способно обеспечить динамичное развитие российской правовой системы в направлении открытости к восприятию достижений положительной международной практики, в число которых входит экономический анализ права.
Не будет преувеличением утверждать, что реализация принципов верховенства права — единственный из эффективных правовых путей борьбы с другой серьезной болезнью нашей государственной системы и общества — коррупцией. Согласно ежегодному отчету Global Integrity Index, Россия вошла в число стран, успехи которых в борьбе с коррупцией можно назвать «слабыми».
По данным Transparency International, Россия заняла 147-е место по уровню коррупции среди 180 стран мира. При этом в России наблюдается рост числа преступлений, связанных с коррупцией. Председатель Верховного суда РФ В. Лебедев заявлял, что среди осужденных в России за взяточничество преобладают сотрудники милиции. По его данным, из 1300 человек, осужденных в 2008 году за взяточничество, 31 процент составили представители МВД, 20,3 процента — работники в сфере здравоохранения, 12 процентов — преподаватели, 9 процентов — муниципальные служащие, 2,5 процента — сотрудники Федеральной службы исполнения наказаний (ФСИН) и 2 процента — таможенники[194].
В связи с этим нельзя не остановиться и на тенденции появления и распространения действия международных и наднациональных правовых инструментов, таких как:
  • правовые методы разрешения в Европе так называемых замороженных конфликтов экономического, этнического и иного характера в контексте международной безопасности;
  • организация ГРЕКО (Группа государств против коррупции);
  • антиклептократические правовые инициативы зарубежных стран, которые помогают выявлять недостатки национальной правовой политики и стимулируют государства к проведению необходимых законодательных, институциональных и практических реформ, а также — существенному совершенствованию правоприменительной практики.

Проблематика «замороженных конфликтов» и поиск правовых методов их «лечения» в Европе являются актуальными и для России. Ключевым подходом к их разрешению является именно следование принципу верховенства права, рассматриваемому в современном международном праве как абсолютное благо, как безусловный механизм преодоления самых тяжелых проблем в современной экономической жизни европейских стран. Даже несмотря на растущее искушение новых членов или кандидатов в члены ЕС в условиях нынешнего экономического кризиса укрепить политический авторитаризм и даже несколько отойти, хотя бы на время, от жесткого следования верховенству права, попытки решать экономические проблемы за счет эгоистического ущемления прав тех или иных социальных групп или даже целых государств будут обречены на провал.
Ниже в настоящей книге[195] будет подробно показано, какими инструментами пользуются в настоящее время соответствующие международные организации для внедрения принципов верховенства права в попытке предотвратить сползание к авторитаризму в отдельных странах таких «замороженных конфликтов» между отдельными европейскими государствами. Весьма очевидно и вместе с тем познавательно для нас деление стран современной Центральной и Восточной Европы на две группы: первая, где реальный правый демократический переход в число стран развитого мира состоялся, и вторая, где укрепились перманентные, но тем не менее называемые «переходными» авторитарные режимы, похожие на среднеазиатские. И те и другие пытались строить капитализм и демократию, однако где-то рыночная экономика развивалась и демократия работала, а где-то режимы быстро скатились к той или иной форме олигархии и авторитаризма.
ГРЕКО — международная организация, созданная Советом Европы для мониторинга соответствия законодательства и правоприменительной практики государств-участников антикоррупционным стандартам Совета Европы. Она была учреждена 1 мая 1999 года с целью оказания помощи государствам-членам в антикоррупционных усилиях путем выявления на основе взаимных оценок недостатков действующих национальных антикоррупционных механизмов, а также — как площадка для обмена передовым опытом в области предупреждения и выявления коррупции.
Для реализации названных целей ГРЕКО осуществляет мониторинг проводимой странами-участницами политики в сфере противодействия коррупции, в ходе которого дается оценка их соответствия антикоррупционным стандартам Совета Европы и высказываются рекомендации по устранению выявленных недостатков[196]. В соответствии с Уставом ГРЕКО любое государство, подписавшее и ратифицировавшее Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию либо Конвенцию Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, автоматически становится ее членом и принимает на себя обязательства проходить процедуры оценки ГРЕКО. Российская Федерация, подписав и ратифицировав Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, стала членом ГРЕКО 1 февраля 2007 года и теперь проходит определенные раунды оценки со стороны последней. Так как Российская Федерация последней присоединилась к ГРЕКО, при ее оценке использовался весь опыт ГРЕКО, наработанный при оценке других 44 государств-членов.
По словам министра юстиции РФ, оценщики ГРЕКО встречались с представителями Администрации Президента РФ, Аппарата Правительства РФ, Государственной думы, правоохранительных органов, Минфина, Минэкономразвития, Росфинмониторинга, ФНС России, представителями СМИ, с неправительственными организациями, в частности российским отделением Transparency International, фондом «Индем», общественной организацией «Национальный антикоррупционный комитет» (последних из перечисленных сложно заподозрить в особых симпатиях к властным кругам)[197]. Эксперты ГРЕКО специально отметили необходимость максимального расширения участия институтов гражданского общества в борьбе с коррупцией на всех стадиях и уровнях. Реализация других рекомендаций может потребовать издания руководящих указаний пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов, ведомственных приказов, оптимизации административной практики и кадровой политики государства.
Другой наднациональный правовой инструмент, так называемые anticleptocracy legal initiatives (антиклептократические правовые инициативы). Это относительно новая тема, вызывающая большой интерес профессионального сообщества. В настоящее время в России, Великобритании, Швейцарии, США и некоторых других странах произошли важные изменения законодательства о коррупции. Действие новых норм распространено также на юридические лица и граждан, не являющихся резидентами данных стран. Указанные новации в законодательстве стран, традиционно считающихся финансовыми центрами, могут повлиять не только на динамику и потоки российского капитала, но и на перераспределение финансовых потоков в международной банковской системе.
Это создает шанс для усиления интереса отечественного и иностранного капитала к расширению своей инвестиционной активности в России. С другой стороны, для активного участия в этом процессе российский бизнес должен детально ориентироваться в новеллах антикоррупционного законодательства и знать практику эффективного комплайенса, стандарты и методики которого уже стали применяются зарубежными компаниями.
В частности, остановимся на одном из них. В Швейцарии с 1 февраля 2011 года вступил в силу федеральный закон от 01 октября 2010 г. «О реституции неправомерно приобретенных имущественных ценностей политически значимых лиц». Этот закон заслуживает особого внимания в связи с тем, что регулирует вопросы не только собственно реституции (как это следует из названия), но и блокирования и конфискации имущества нерезидентов Швейцарии, то есть может быть применен в отношении находящихся в Швейцарии активов, собственниками которых являются российские физические или юридические лица. Данный закон имеет весьма длительную историю принятия[198]. Как известно, проблема возврата активов нерезидентов, хранившихся в швейцарских банках, возникла и попала в разряд весьма актуальных после Второй мировой войны.
Швейцария стала испытывать прессинг со стороны иностранных государств, международных институтов, массмедиа, швейцарской общественности. Все они требовали от Швейцарии реституции денежных средств диктаторов, а также — принятия закона, который урегулировал бы отношения, возникающие в связи с хранением в этой стране активов лиц, недобросовестно использующих свое политическое положение для извлечения коррупционных и иных незаконных доходов.
Швейцария совершила определенные шаги по реституции средств преступного происхождения (за последние 15 лет осуществлена реституция на общую сумму 1,7 млрд швейцарских франков). Однако Закон о реституции (получивший неофициальные наименования «Лекс Дювалье» (Lex Duvalier) или «Закон против клептократии») был принят только в октябре 2010 года. В каче-

стве формальных причин, побудивших его принятие, швейцарские законодатели назвали длительные сроки рассмотрения уголовных дел в отношении лиц, обвиняемых в получении и отмывании преступных доходов, случаи безрезультатных обращений в рамках международной правовой помощи по уголовным делам, случаи нецелевого использования реституированных средств (например, Перу использовало эти средства на финансирование полиции)1.
Наш коллега, А.Г. Федотов, при переводе этого Закона на русский язык обратил внимание, что в нем заложен юридический механизм непрямого возврата «пострадавшим странам» имущественных ценностей, принадлежащих или принадлежавших их политическому руководству, а также конфискация имущества в пользу Швейцарии с последующей реституций заинтересованным странам на основании международного соглашения, а при недостижении такого соглашения — на основании специальных правил. Круг государств, которые могут рассматриваться в качестве «государств происхождения» неправомерно приобретенных имущественных ценностей, определяется Законом как государства, которые находятся в состоянии полного или значительного распада либо система юстиции которых лишена работоспособности (ст. 2.2 «с» Закона). Формальным критерием такого состояния государства происхождения и одновременно формальным поводом для начала процедуры блокирования и конфискации неправомерно приобретенных имущественных ценностей служит неспособность государственных структур в иностранном государстве исполнить запрос, направленный Швейцарией в рамках международной правовой помощи по уголовным делам. Статьи 1 и 2 Закона определяют, что им устанавливается порядок блокирования (ареста), конфискации и реституции имущественных ценностей политически значимых лиц в тех случаях, когда запрос о совместной правовой помощи по уголовным делам не приводит к результатам в связи с несостоятельностью (бездействием) государственных структур в запрашиваемом государстве (стране происхождения).
Суд учитывает, в состоянии ли данное государство, в связи «с полным либо существенным развалом или отсутствием своей национальной судебной системы, получить в свое распоряжение обвиняемого либо необходимые доказательства и свидетельские показания или же оно не в состоянии осуществлять судебное разбирательство еще по каким-либо причинам». Тем самым швейцарский Закон при формальном расширении своей юрисдикции на лиц — нерезидентов Швейцарии ориентирован на тот же принцип расширения юрисдикции, согласно которому Международный уголовный суд не принимает к своему производству дела, в отношении которых юрисдикцией обладает какое-либо государство, «за исключением случаев, когда это государство не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом». Таким образом, смысл ст. 2.2 «с» Закона ориентирован не на общую оценку политического или хозяйственного состояния запрашиваемого государства, а на юридическое значение, придаваемое конкретному результату процедуры правовой помощи, испрашиваемой Швейцарией по расследуемому делу. Поэтому еще до того, как сложится практика применения Закона, можно предположить, что он будет применяться к любому иностранному государству, не исполнившему запрос Швейцарии, сделанный на основании международного договора о правовой помощи по уголовным делам (либо даже на основании международно-признанной практики), поскольку сам факт такого бездействия в соответствии с Законом будет свидетельствовать о неработоспособности системы юстиции запрашиваемого государства.
В отсутствие упомянутых институтов, традиций и инициатив, отвечающих запросам современного правового развития, нынешнее удручающее состояние правовой системы образно охарактеризовано профессором С.С. Алексеевым как «крушение права»[199]. Оспорить это утверждение непросто. Очевидно, что мы дошли до той точки падения, когда, оттолкнувшись от дна, необходимо вернуться к невыученным урокам, наконец, признать и учесть собственные ошибки, использовать богатый, если не сказать, очевидно однозначный исторический и зарубежный опыт, а также воспринять новые вызовы времени для возрождения здоровой правовой системы, построенной на принципах верховенства права.

<< | >>
Источник: Е.В. Новикова, А.Г. Федотов, А.В. Розенцвайг, М.А. Субботин. Верховенство права как фактор экономики / международная коллективная монография ; под редакцией Е.В. Новиковой, А.Г. Федотова, А.В. Розенцвайга, М.А. Субботина. — Москва : Мысль,2013. — 673 с.. 2013

Еще по теме Раздел II ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИ:

  1. ГЛАВА 7 ПРОБЛЕМА РАЗУМНОСТИ И ДОСТУПНОСТИ СУДЕБНОЙ ДОСТОВЕРНОСТИ
  2. ОТЗЫВОППОНИРУЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ
  3. ОТЗЫВЫ ОФИЦИАЛЬНЫХ ОППОНЕНТОВ
  4. ОТЗЫВЫ НЕОФИЦИАЛЬНЫХ ОППОНЕНТОВ НА АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
  5. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
  6. § 3. Становление и развитие отечественного законодательства о собственности
  7. § 1. Взгляды на юридическую герменевтику в трудах советских ученых
  8. § 2. Юридическая герменевтика на современном этапе развития российской юридической науки
  9. Содержание
  10. Приложение А Круглый стол «Верховенство права как ОПРЕДЕЛЯЮЩИЙ ФАКТОР ЭКОНОМИКИ» (стенограмма) (Москва, ИНСОР, 31.01.2012) УЧАСТНИКИ:
  11. Раздел II ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИ
  12. ЛЕКЦИЯ 6.  ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ
  13. Различные концепции правопонимания.
  14. §17.7. Юридические коллизии
- Авторское право России - Аграрное право России - Адвокатура - Административное право России - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс России - Гражданское право России - Договорное право России - Европейское право - Жилищное право России - Земельное право России - Избирательное право России - Инвестиционное право России - Информационное право России - Исполнительное производство России - История государства и права России - Конкурсное право России - Конституционное право России - Корпоративное право России - Медицинское право России - Международное право - Муниципальное право России - Нотариат РФ - Парламентское право России - Право собственности России - Право социального обеспечения России - Правоведение, основы права - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор России - Семейное право России - Социальное право России - Страховое право России - Судебная экспертиза - Таможенное право России - Трудовое право России - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право России - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России - Ювенальное право России -