1.3. Вопросы опекунства,  использование принципа дативности и  особые коллизий, возникающих в семейном праве России второй половины 19 века.

По действующим законам семейного права дореволюционной России  рассматриваемого нами периода цель попечения над оставшимися без родителей достигалась двояким путем: посредством опеки и попечительства.

1. над несовершеннолетними,

                  2) над безумными, сумасшедшими, глухонемыми, немыми (ст. 212), которые навсегда остались в положении детей, нуждающихся в постоянном надзоре и попечении. Между тем, гражданские законы ничего не говорили о специальных случаях опеки (так называемой государственной или бытовой), когда попечение устанавливалось над такими лицами, которые не нуждались в родительском попечении, и могло сами являться в роли родителей.

Личные отношения, возникающие при опекунстве.

Положение опекуна было аналогично положению родителей. Ему принадлежало:

а) право попечения о лице малолетнего. Это право являлось  скорее обязанностью (на опекуна налагались в этом отношении еще большие обязанности, чем на родителей: обязанностью опекуна было отдать опекаемого в общественное училище или нанять ему учителя);

б) право отыскивать возмещение в обиде, нанесенной малолетнему;

с) давать дозволение на вступление в брак. Разумеется, нельзя отожествлять во всех личных отношениях родительскую и опекунскую власть (нельзя, например, было отказывать детям в принесении жалоб на опекунов в личных обидах, не вправе были опекуны в целях исправления детей заключать их в тюрьму; даже вопрос о праве опекуна применять к опекаемому меры домашнего исправления  был также спорен).

Имущественный отношения.

В имущественных отношениях опекуны еще ближе стояли к родителям, чем в отношениях личных (сами родители, говорит закон, управляли имуществом детей на праве опекунском).

а) право управления имуществом малолетнего и

б) право представительства.

Под управлением понималось хозяйственная деятельность опекуна, которая должна быть направлена не только на отыскание, хранение и поддержание имущества, но и на увеличение его путем отдачи капиталов в рост или обращением их на промыслы, отдачи недвижимостей в наем и т. д. (закон боролся с угрозой убытков и потери капиталов вследствие обращения их на торги и промыслы, требуя, чтобы деньги выдавались опекунам из кредитных установлений не иначе, как по требованиям опекунских учреждений, утвержденным губернатором, хотя бы эти деньги были внесены в кредитные  установления самими опекунами. Под правом представительства следовало понимать право опекуна представлять опекаемого в юридической деятельности, т. е. в праве отыскать и отвечать за него на суде, в праве заключить всякого рода юридические сделки.

Однако, в важных случаях, закон известным образом ограничивал юридическую деятельность опекуна и ставил его под контроль, требуя для юридических сделок разрешение опекунских установлений или даже Сената. По закону , например, 15 марта 1911 г. срок отдачи в наем опекуном имущества опекаемого ограничивался в отношении опеки малолетних достижением ими 17 лет, а в других случаях 12 годами (на больший срок требовалось, разрешение Сената) В частности, сделки опекуна по отчуждению недвижимостей (также золота, серебра и драгоценных камней) требовали разрешения Сената: опекун о том представлял дворянской опеке или сиротскому суду, которые доносили губернатору, а последний вносил дело с своим заключением в Сенат. По воспоследовании указа Сената требовалось еще последующее разрешение опекунского установления. Для отчуждения составных частей недвижимостей необходимо было также разрешение Сената (например, леса на сруб). Вопрос об отчуждении прав и тяжб решалось в зависимости от того, являлись ли они недвижимостью или движимостью; в первом случае (например отчуждение права застройки, золотых приисков и т.

Мы таким образом видим, что ограничения в распоряжении опекуном имуществом подопечного были весьма существенны. Все же закон не выдерживает последовательности: он признает самостоятельное право опекуна, (над малолетними и душевно больными, а Сенат и в других случаях опеки) принять наследство или отречься от пего. Это являлось весьма большим правом,  и было бы справедливо обязать опекунов действовать в этом отношении не самостоятельно, а ожидать наставления опекунских учреждений.

Ответственность опекyнa и право на вознаграждение.

0пекун нес ответственность за свои неправильные действия. В сомнительных случаях он обязан был обращаться за указаниями в подлежащее опекунское учреждение; туда же он обязан был представлять ежегодные отчеты и общий отчет по окончании опеки.

Следует отметить недостаточность контроля в семейном законодательстве России второй половины 19 века (нет отчетов несрочных; нет также проверки отчетов в натуре: контроль в семейном законодательстве России второй половины 19 века был  исключительно бумажный), между тем важно обнаружить нерадение или умысел опекуна во время, так как у него могло потом не оказаться средств, чтобы покрыть убытки (лишь в Черниговской и Полтавской губерниях требовалось назначать опекунов, располагающих имуществом, достаточным для обеспечения на случай могущих произойти убытков. Если опекун объявлялся несостоятельным, то капиталы малолетнего, употребленные им на свои дела, не подлежали включению в конкурсную массу.

За труды свои опекуны получали все вместе 5% из чистого дохода малолетнего (в Черниговской и Полтавской губ. 10%, не исключая опекунов-родителей). Для сравнения , на западе, где на опекунскую обязанность смотрели, как на общественную повинность, исполнение ее обыкновенно происходило безвозмездно.

Опека над безумными и сумасшедшими по  семейному законодательству России второй половины 19 века носила характер имущественной над ними опеки их наследников: наследникам отдавалось в управление имущество безумных и сумасшедших с запрещением продавать его или закладывать без разрешения Сената. Сами же безумные или сумасшедшие поручались надзору ближайших родственников или, за отказом их, отдавались в устроенные для умалишенных дома.

Опека над совершеннолетними глухонемыми и немыми, хотя и приравнивалось законом к опеке над малолетними, но имела  главной целью управление и распоряжение имуществом, т. е. законное представительство. Она заключалась в следующих видах:

1. в попечительстве и

2. в других видах имущественной опеки:

а) в управлении наднаследственным имуществом;

б) в управлении имуществом безвестно отсутствующего

с) у управлении имуществом расточителя—идея законного представительства выражена еще резче.

Попечительство в сущности рассматривалось в семейном законодательстве России второй половины 19 века как  восполнение ограниченной дееспособности несовершеннолетних (17—21 г.) и совершеннолетних — глухонемых или немых, (до 21 г. они считались малолетними и находились под опекой), если было найдено, что им опасно предоставить вполне право управлять и распоряжаться своим имуществом (ст. 381).

Идея попечительства несомненно уже идеи опеки. Между тем законы Российской Империи допускали смешение: многие случаи попечительства (кроме вышеуказанных двух случаев попечительства) выступали в виде различного рода имущественных опек.

Опека над имуществом наследственным имело  целью «присмотр казны» впредь до явки наследников, признанных судебными местами (назначение опекуна возможно было также в случае предъявления иска к умершему. Цель такой опеки—назначение судом ответчика). Опека над имуществом безвестно отсутствующего назначалась для защиты его прав и охранения его имущества (право опекуна отыскать имущество безвестно отсутствующего, отказаться или принять его). Сенат приравнивал опекуна над имуществом безвестно отсутствующего — как и опекуна над имуществом наследственным - к опекуну над имуществом малолетнего. Нельзя смешивать опеку над имуществом безвестно отсутствующего с взятием имущества в опеку, как мерой понуждения лица возвратиться из—за границы по истечении дозволенного срока. Опека по расточительности была приравнена к опеке по малолетству (особый случай ограничения дееспособности лица из-за его мотовства, здесь применялись основные начала дееспособности малолетних.).

Возникновение опеки и попечительства.  Принцип дативности и различные основания признания к опеке.

Опека и попечительство возникали назначением государственной власти. Хотя в семейном законодательстве России второй половины 19 века  существовали различные основания призвания опеки:

а) закон (родители—законные опекуны);

б) завещание (опекуны, указанные в духовном завещании родителями)

с) назначение правительственной властью (т. е. опекунскими установлениями, хотя опекуны могли быть определяемы и Высочайшей властью), однако, в сущности все эти основания сводились к одному—назначению (принцип дативности): как законные опекуны (родители) так и опекуны по завещанию нуждались в утверждении их правительств, властью, в опекунском указе. 0тличие их все же состояло в том, что они до утверждения своего в опекунском звании обязаны были приступить к защите интересов подопечного.

Свобода назначения и утверждения опекунскими учреждениями опекунов и попечителей все же была ограничена законом: Опекунские учреждения обязаны были считаться:

1. с преимущественным правом на опеку родителей (также родственников и свойственников в губерниях  Черниговской и Полтавской) и

2) с причинами, при коих, согласно 256 ст., определенные лица не могли быть опекунами или попечителями.

Эти причины суть: расточительность, лишение всех или особенных прав состояния, явные и гласные пороки, суровые поступки, несостоятельность (в Черниговской и Полтавской еще иностранное подданство и недостаточность имущества опекуна для обеспечения опеки).

Семейное законодательство России второй половины 19 века в отличие от западно-европейского придерживалось принципа необязательности принятия опекуном опеки, так что всякий вправе  был отказаться от опеки без всякой причины, не подвергаясь штрафу (иначе по проекту).

В основу организации опекунских установлений положен был в семейном законодательстве России рассматриваемого периода принцип сословности. Так, в существовавшем законе были указаны следующие опекунские установления:

1. дворянская опека для потомственных дворян;

2. сиpoтcкий суд для личных дворян и городских обывателей;

3. духовные опеки для детей духовных особ;

4) сельский  сход—для детей сельских обывателей.

Состав дворянской опеки (дворянская опека учреждалась на один или несколько уездов): председатель—Уездный Предводитель дворянства—и определенное число заседателей (от 2—4-х) по выбору дворянства.

Состав Сиротского Суда был следующий: председатель-городской голова и члены, избираемые на 3 года собраниями купеческого, мещанского и ремесленного сословий (по крайней мере по одному от каждого сословия).

Жалобы на дворянскую опеку и Сиротский Суд приносились чрез них в окружный суд. 0бщий же надзор за ними принадлежал Губернскому Правлению. Духовная опека ведала делами по правилам Устава Духовных Консисторий и Положения об управлении церквами и духовенством военного и морского ведомства. Что касалось сельской опеки, то сельские обыватели подлежали ведению сельских или волостных обществ, но также и сиротского суда, в зависимости от места жительства или нахождения недвижимого имущества .

Например, закон от 18 мая 1911 г. «Об  учреждении опеки над сельскими обывателями по расточительности»—требовал признания расточительности волостным судом и утверждения признания уездным съездом, который сообщал о назначении опекуна сельскому сходу, а если имущество находилось в городе, то сиротскому суду. Если же сельский обыватель проживал постоянно в городе, то признание производил окружный Суд, который сообщал для назначения опекуна в подлежащее опекунское учреждение по месту нахождения недвижимости: сиротский суд, сельский сход, волостной  сход.[17]

Надзор по опекунским делам крестьян осуществляло Губернское Присутствие. Существующая система опекунских установлений страдала отсутствием единства, цельности и планомерности. Принцип сословности придавал ей также характер громоздкости и сложности. Реформированная опека должна была стать единой и цельной организацией. Важным являлось также, чтобы все дело опеки находилось в руках государства, а не семейных учреждений (семейные советы, к примеру, во Франции хотя и обходились дешево, но им недоставало единства и контроля). Германское уложение возводило государственную опеку в принцип и разрешало установление семейных советов лишь по усмотрению заинтересованных лиц,

Порядок назначения опекунов и попечителей был следующий.  Ст. 250 гласила: «Дворянская опека и Сиротский Суд в ведениe и в управление сиротских дел вступали:

1. по уведомлении Дворянского Предводителя, или Городского Головы об осиротевших мaлoлeтниx детяx их ведомства, остающихся после родителей без призрения;

2. по уведомлению ближних родственников, либо свойственников малолетнему или по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника;

3) по уведомлению высшего или равного им присутственного места.

По сим уведомлениям—говорила дальше ст. 251—Дворянская опека и Сиротский суд обязаны:

        1) осведомиться об имении малолетнего;

2. определить к лицу его и имению опекуна, в завещании родителей назначенного, или, если сего не сделано, то избрать самим опекуна;

3) когда имения не осталось, то стараться поместить малолетнего, соответственно его состоянию и возрасту, в общественное училище или сиротский дом, или в государственную службу, или пристроить к доброхотным людям для обучения промыслу или ремеслу.

Согласно прим. к 251 ст. опека открывалась независимо от того, числилось или не числилось за малолетним какое-либо имущество. Далее, открытие опеки не предполагало непременно сиротства, т. е. лишения одного родителя (неполное  сиротство) или обоих родителей (полное сиротство; ст. 226 и 229). К одному лицу опекунства установления могли назначить несколько опекунов, которые в совокупности представляли личность опекаемого, если только обязанности между ними не распределены в отдельности. Разрешить несогласие между опекунами были призваны опекунские учреждения, а не суд.

Прекращение опеки и попечительства:

        1) опека прекращалось со смертью опекаемого;

2. опека над малолетним, с достижением им 17- летнего возраста, превращалась в попечительство, которое с достижением 21 года, также прекращалась. Впрочем и по достижении 14 лет было возможно назначение попечителя, но попечитель действовал с правами опекуна.

3. опека над сумасшедшими и расточителями прекращалась, когда эти лица в установленном порядке были признаны выздоровевшими или совершенно исправившимися;

4. опека над глухонемыми и немыми, установленная по достижении ими 21 года, прекращалась только со смертью их;

5) опека над имуществом безвестно-отсутствующих прекращалась с возвращением их или вступлением наследников во владение.

Прекращение опеки или .попечительства не следует смешивать с устранением опекуна или попечителя. Так, например устранение опекуна имело  место в случае неправильности в выборе его или недостаточной его заботливости о делах опекаемого, при чем устранение возможно было также в отношении опекунов—родителей.

1.4. Сравнительный анализ современного брачно-семейного законодательства  и семейного права России второй половины 19 века.

Россия после разрушительного октября 1917 г. имела четыре брачно-семейных кодекса: 1917, 1927, 1969 и 1995 гг. Каждый из них имел свои особенности, но все они так или иначе отталкивались от того брачно-семейного законодательства, которое существовала в России до коренной ломки правовых отношений в российском обществе. В на стоящем параграфе нашего диссертационного исследования мы сделаем попытку сравнить аспекты законодательного обновления действующего брачно-семейного кодекса с соответствующими  предреволюционными статьями закона, найти в них положительное или отрицательное сходство, проанализируем правовую логику действия тех или иных механизмов закона.

После распада СССР Россия оказалась наедине с собой— своим государством, правом, своей уникальной этничностью и более чем тысячелетней культурой. Эта встреча оказалась, как ни парадоксально, очень трудной, для многих — неожиданной, дающей сильное искушение снова уклониться от решения сложнейших «русских» вопросов в сферы планетарных общечеловеческих ценностей, европейских стандартов, цивилизационных нивелировок.

Мы довольно хорошо научились разбираться в классовых отношениях, западных конституционных институтах, абстрактных нормах и правоотношениях, но гораздо меньше — в собственной правовой культуре, природа и сущность которой есть неизмеримо большее, чем простая совокупность норм, правоотношений и текстов наспех принятых законов.

Актуальность нашего исследования, основывающегося на данном этапе на сравнении двух правовых культур жизни российского общества, стоящих друг от друга не более одного столетия, обусловлена следующими  положениями. Мы видим, как реформируется законодательство, разбиваются государственные машины, меняются политические курсы, обновляются поколения; остается, однако, в основном неизменным трансцендентальный состав и тип русского правового мышления. Мы подошли, вероятно, к такому этапу, когда можно и нужно отнестись к имеющимся фактам отечественной правовой жизни с несколько иных, нежели мы привыкли, позиций: не с «чисто» формально-юридических, социологических, психологических или абстрактно-общечеловеческих, а через призму национально-исторической и культурно-типологической природы отечественного правового мира в интересах познания его конкретной целостности и системности, а не классовой, экономической или какой-то другой разъединенности.

Мы попытаемся демонтировать некогда искусственно воздвигнутые  внутренние классово-формационные перегородки (феодальное, буржуазное, социалистическое право) и рассматривать отечественную правовую брачно-семейную систему как самодостаточную культурную целостность, требующую собственной, а не импортированной правовой идеологии.

В научной литературе стало как-то априорно общепринятым пользоваться в основном одной методологической моделью преобразований — либерально-демократической, которой противопоставляется лишь классовая социалистическая альтернатива советского государства и права. Между тем историческая и методологическая почва правовой реформы в России, в том числе и в брачно-семейном законодательстве, гораздо глубже, сложнее, плодотворнее. Увлеченность «классовыми» и «общечеловеческими» тенденциями в праве обедняет и устраняет подлинные альтернативы в юридической науке и практике.

Просто невозможно, чтобы при самостоятельной и оригинальной русской культуре — живописи, ваянии, архитектуре, литературе, философии и т. д.—не было самостоятельного и оригинального правового сознания - продуктов одного и того же цельного национального духа. Но если мы довольно много знаем о русской литературе, русском театре и русском балете, то мы практически мало знаем о природе российской правовой системы касательно брачно-семейного законодательства в не столь уж отдаленной от нас эпохи, и тем более попытка сравнить внутреннюю логику  брачно-семейной правовой отрасли двух эпох жизни одной нации может привести нас к полезнейшим  выводам и заключениям.

Прежде чем начать сравнительный анализ мы спросим себя, существуют ли в сложившемся правовом укладе России элементы, позволяющие говорить о его культурно-историческом регулятивном своеобразии? Таком своеобразии, которое делает возможным рассматривать российскую правовую систему не в виде «составной части» в уже имеющихся типологиях права, а в качестве основы самостоятельной правовой традиции, рядоположенной известным правовым цивилизациям? Есть ли какая-то собственная логика в правовом пути России либо это развитие целиком определяется уже известной логикой жизни западных стран, от которых отечественная правовая культура, как говорят, просто отстала? Что первичнее — эта самостоятельная (если она существует) логика российской правовой системы либо идеологические доктрины, которые страна время от времени импортирует и пытается по ним жить, какое-то время — довольно успешно? Где и как идеологические системы (социализм, капитализм, «цивилизм» и т. д.) «встречаются» с русским правовым сознанием; закономерны или политически случайны периоды их взаимной ассимиляции и следующего обязательно бурного отторжения? В чем смысл их сосуществования, рецепции, насколько они адекватны и закономерны для России? В конечном счете: нужна ли России типологически самостоятельная правовая система, либо мы должны стремиться к ее ассимиляции с романо-германским либо каким-то иным правовым миром?

Ответы на эти вопросы необходимы для формирования обоснованной концепции правовой реформы, выбора стратегии государственно-правового развития России после столь драматических катастроф ее государственности и правопорядка на протяжении одного только XX века. Без выяснения этих и сопутствующих им вопросов трудно определить перспективы отечественной правовой культуры и правовой государственности в грядущем XXI веке.

Наше исследование на примере сравнительного анализа брачно-семейного законодательства русского народа позволит нам ответить на вопрос, почему советская правовая система не оказалась социально устойчивой? Кроме прочих политических причин, не в последнюю очередь потому, что право, правовая культура были рафинированы классовыми, а затем общечеловеческими шаблонами, искусственно очищались от национального, специфичного. Из права изымалась душа, которую не в состоянии заменить никакое знание римских формул. Право перестало быть феноменом национальной культуры, в результате чего правосознание населения, даже юристов делалось все более нигилистическим.Наше право потеряло жизненную силу, колорит, собственный стиль, юридическую прелесть, перестало питаться соками действительно национального юридического творчества, сделавшись прибежищем бюрократии и скверной политики. Право лишилось красоты и духовного смысла. Оно сведено к «инструментам» экономического курса, «формам» социального общежития, «методам» реализации принципов «правового государства» и «разделения властей», «механизмам» правового регулирования и формального «гарантирования» прав человека и многому-многому другому, несомненно, необходимому, но в такой разъединенной, выхолощенной технически, отчужденной духовно форме, отдаляющей культуру от участия в формировании национального правосознания.

Право в больших дозах стало употребляться в «чистом» виде — как «умная», рациональная, учитывающая и «социальные интересы», и «экономические законы», и психологические факторы «управляющая» система, в оболочке которой оно «задохнулось», оказалось во многом губительным для человека, культурной полноты его личности ввиду своей имманентной искусственности, смертельной для воспроизводства традиционного правового уклада социальной синтетичности.

Долгое игнорирование культурно-исторического, национально-духовного аспектов природы права нанесло значительный ущерб России.[18] Вслед за определением нашей научной юриспруденции как советской или «марксистско-ленинской науки государства и права» из теории практически исчезла категория русского, российского права, сделавшись лишь понятием истории государства и права. Такое положение уже не может быть признано нормальным с учетом нового геополитического статуса России.

Важнейшая задача права — помогать народу в собственной идентификации. Эту функцию российское право сейчас выполняет неудовлетворительно. Для ее актуализации  самому праву необходимо стать явлением национальной культуры реально; а не в декларациях законодателей. Наше право должно вернуть утраченные позиции в российской ментальности, перестав поверхностно-политически слоняться к европам. Только тогда оно выступит действительным фактором российской истории и общественной практики.

К сожалению, сейчас семейное право России, как и многие остальные отрасли российского законодательства — отчужденная от ее духовности, отечественных традиций наиболее культурно деорганизованная область общественных отношений. Именно из-за такого положения отечественное государство и право стали наиболее уязвимыми сферами России, притягательными объектами для чуждого ей инокультурного миссионерства стремящегося через российские государственно-правовые институты эффективно влиять на весь социальный и нравственный менталитет нашего общества.[19]

Исправление такого положения необходимо начинать с теоретических исследований сущности и специфики национального правопорядка, всей отечественной правовой культуры. Выработка целостного взгляда на российскую правовую систему необходима с позиций обеспечения стратегической взаимосвязи права с социально-экономическими и политическими преобразованиями российского общества. Национальная правовая идеология является важнейшей составляющей доктрины выживания и безопасности нации, ибо правовая сфера — это область функционирования «мозговых центров» государства, политической системы, В условиях культурной дезориентации правовая система становится каналом разрушающего влияния на весь социальный организм России. В этом — фундаментальное значение познания специфики  отдельных отраслей правовой системы для национальной безопасности страны.

Настала пора, таким образом, восстановления связей правовой системы с национальной культурой России, для чего необходим дополнительный ракурс изучения права — выяснение его макроуровней сущности и объективирования в жизни страны, ее народа, новой государственности.

Проблемы приемственности традиций  отдельных отраслей, в данном случае брачно-семейной, национальной правовой системы, обусловленные распадом СССР, не ставились и не могли, скорее всего, быть адекватно поставлены советским правоведением. Отдельные отрасли правовой системы СССР в основном изучались на своего рода микроуровне — в структурно-функциональном, «элементном» измерении: законодательство, его структура, нормы, правоотношения, правосознание как «отражение» норм и отношений, правоприменение, законность и т. д., дополненном сплошным глобально-классовым «закрашиванием» права — социалистические нормы, социалистические правоотношения, социалистическое правосознание, социалистическая законность и т. д. Поэтому при решенности значительного числа специальных юридических вопросов дореволюционной и советской правовой наукой, выводы которых сохраняют и будут сохранять далее свое значение, практически отсутствует культурно-историческая идентифицированность отечественно-правового мира в целом.

Все это предполагает обоснование российской брачно-семейного законодательства не только с позиций ее внутренней технико-системной организации, а прежде всего, под углом зрения ее культурно-исторической целостности и типологической самостоятельности по отношению к имеющимся правовым семьям, с учетом прежде всего русских смысловых феноменов.

В настоящей диссертационной работе отечественное брачно-семейное законодательство второй половины 19 века как предмет анализа выступает не во всех своих гранях, аспектах, связях, структурах и функциях ввиду колоссальности и грандиозности рассматриваемого нами исторически-правового пласта. Даже при желании представить  систематическую доктрину  брачно-семейного законодательства России вряд ли это возможно в полной мере, учитывая значительное отставание страны в собственном культурно-правовом самопознании, многочисленные трудности, возникающие в связи с этим в разработке такой обширной и многоплановой темы.

Перейдем к сравнительному анализу современного семейного права России и семейного законодательства Российской Империи второй половины 19 века. Первоначально сравним условия, необходимые для вступления в брачный союз.

Условия заключения брака обыкновенно разделяют на положительные и отрицательные, разумея под первыми обстоятельства, существование которых предполагается для заключения брака, а под вторыми -обстоятельства, отсутствие которых делает возможным его заключение.

По российским законам 2-й половины 19 века  прежде всего нужно было согласие брачующихся лиц. Это формально выражалось тем, что брачующиеся, пред самым совершением брака давали словесное показание о добровольном, непринужденном его заключении; выражение несогласия при этом со стороны которого-либо брачующегося устраняло совершение брака.

Вторым условием был возраст брачующихся. Российское законодательство  устанавливало особое брачное совершеннолетие, не совпадающее с общим гражданским совершеннолетием: для лиц мужского пола оно наступает по достижении 18-ти, женского - по достижении 16 лет от рождения, так что до наступления общего гражданского совершеннолетия лицо уже несколько лет могло  находиться в браке. Это установление особого брачного совершеннолетия наводит многих на мысль, будто законодательство, требуя известного возраста брачущихся, руководствовалось только соображением физической стороны брака, способности к половому совокуплению. Однако для значительного большинства народонаселения нашего Отечества, особенно сельского, весьма важно было рано вступать в брак, чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к зрелым летам воспитать помощников в лице детей. Во всяком случае возраст, устанавливаемый законодательством, был вполне достаточен не только для физического, но и умственного развития брачующихся, чтобы они могли составить понятие о важности заключаемого союза.

Российское законодательство определяло также возраст, по достижении которого лицо уже не могло вступить в брак. Этот возраст был одинаковый для лиц обоего пола, - наступление 80 лет от рождения. Прежде всего это определение законодательства как бы отзывалось античным воззрением на брак, как на учреждение, имеющее целью рождение детей. И справедливо полагать, что брак лица 80 лет от рождения не приведет к этой цели.  Ближайшим поводом к определению максимального возраста для вступления в брак послужили для законодательства  различные злоупотребления, какие встречались при браках лиц престарелого возраста. Например, нередко лицо молодых лет вступало в брак с лицом престарелого возраста с целью воспользоваться имением старого супруга еще при его жизни или по смерти. В низших слоях российского общества  подобные случаи  встречались реже: большей частью крестьянин вступал в брак в молодых летах и брал жену молодую; если же он женился уже в летах зрелых, то обычно вступал в брак с женщиной также более или менее зрелого возраста.

Третьим условием являлось согласие родителей брачащихся лиц, их опекунов и попечителей, если они состояли под опекою или попечительством, и начальства, если они состояли на государственной службе. При том законодательство не обращало никакого внимания на возраст брачащихся лиц, так что по букве закона согласие родителей одинаково было необходимо как для брака девицы 16 -17 лет, так и для брака мужчины весьма зрелого возраста, или для брака вдовы, обремененной довольно значительным семейством. С другой стороны, согласие родителей, как условие заключения брака, не имело  в России такого значения, чтобы требовался формальный отзыв о согласии на брак - довольствовались лишь отсутствием их несогласия, так что это условие брака получало в действительности только отрицательное значение. И во всяком случае, нарушение этого условия не делало брак недействительным, а только могло повлечь за собой для брачащихся некоторые невыгодные последствия. То же самое значение имело согласие опекунов и попечителей брачащихся, состоящих под опекою или попечительством.

Наконец, согласие начальства лица, состоящего на государственной службе, как условие заключения брака, было установлено законодательством прежде всего для лиц военного звания, как по соображению свойства военной службы, так и потому, что содержание, получаемое от правительства лицами военного занятия, едва было достаточно для приличного содержания одинокого человека и удовлетворения потребностям службы.[20] Военное начальство в этом случае руководствовалось своими специальными законами, на основании которых офицерам до 23 лет, прослужившим в той местности, где женятся, менее 2 лет, и нижним чинам вовсе не дозволялось вступление в брак; офицерам, получающим менее 1 200 руб. в год содержания, брак разрешался при условии представления реверса, т. е. обеспечения в виде денег или процентных бумаг на сумму не менее 5 000 руб. или недвижимого имущества, приносящего в год дохода не менее 300 руб.[21] От воинских чинов рассматриваемое условие распространилось и на лиц, состоящих в гражданской службе.

Также брачащиеся не должны были состоять между собою в известных степенях родства и свойства, так что брак между лицами, состоящими в таких степенях родства или свойства, признавался недействительным. Это условие заключения брака встречалось почти во всех законодательствах и даже у народов, стоящих на довольно низкой ступени цивилизации. Приводились различные причины, объясняющие запрещения браков между близкими родственниками и свойственниками: нравственные, физиологические, исторические. Так, говорилось, что родство само по себе удовлетворяет известным потребностям человеческого духа, но есть и другие потребности духа, которые удовлетворяются браком: если бы допустить брак между родственниками, то это значило бы смешать разнородные потребности и не удовлетворить ни одной из них.  Известно, что подобные браки ведут к дегенерации поколений. Определениями православной церкви безусловно запрещались браки между родственниками по прямой линии; между родственниками же боковой линии и двухродными свойственниками запрещались браки до 6 степени включительно, а между трехродными свойственниками до-4-й. Духовному начальству предоставлено было, впрочем, разрешать браки между боковыми родственниками и двухродными свойственниками уже и в 5 степени, так что безусловно запрещались браки только между родственниками прямой линии, между боковыми родственниками и двухродными свойственниками - до 4 степени включительно.

Препятствие для заключения брака становилось монашеское звание лица и, для белого духовенства православной церкви, священнослужительский caн.[22] При пострижении в монашество постригаемое лицо давало  обет целомудрия и пока такое лицо оставалось в монашестве, заключение брака для него было невозможно. Лица белого духовенства православной церкви могли состоять в браке, но лицо, желающее принять на себя священнослужительский сан, должно было предварительно вступить в брак, а с посвящением в этот сан заключение брака уже не допускалось.

Кстати  данные установления и в ныне действующей Русской Православной Церкви полностью сохранились в соответствии предписаниям Священного Синода. Хотя данное условие не отображено в действующем семейном законодательстве Российской Федерации, но установленная практика принятия в священный сан полностью соответствует брачно-семейному законодательстве России 2-й половины 19 века.

Следующее условие было таковым - если лицо уже состояло в браке, то заключение нового брака не дозволялось.  Из всех религий, существующих в России, только магометанская религия допускала полигамию.

Так  в 1884 г. многоженство было отмечено во всех населенных башкирами уездах. Так, в 169 деревнях девяти уездов проживали 6385 семей, из них 822 (12,9 %) —многобрачных. Двоеженство было зафиксировано в 751 семье (11,8 %),в 64 (1 %)— троеженство, в семи (0,1 %) семьях было по четыре жены. В скотоводческом районе из 1469 семей многобрачными являлись 310 (21 %), в земледельческом—512 (10,38 % от общего количества).[23] И еще одна характерная черта: многоженство чаще встречалось в неразделенных семьях, которых было больше у полукочевых башкир, чем у оседлых .[24]

Препятствием для заключения брака служило также осуждение лица на всегдашнее безбрачие. Это осуждение являлось следствием некоторых случаев расторжения и признания брака недействительным:

1)Когда расторгался брак вследствие безвестного отсутствия, то супруг, признанный безвестно отсутствующим, если он оказывался живым, вступить в новый брак не мог; но правило это не распространялось на нижних воинских чинов, бывших в плену или в безвестной отлучке на войне,

2)Когда брак расторгался вследствие неспособности к брачному сожитию, то супруг, признанный неспособным, почитался таковым всю свою жизнь; так что, строго говоря, это являлось  не осуждением на безбрачие, а признанием неопровержимого предположения неспособности к брачному сожитию,

3)Когда брак был расторгнут вследствие прелюбодеяния, осуждение виновного супруга на безбрачие присоединялось к уголовному наказанию, на него налагаемому,

4) Когда брак был признан недействительным вследствие того, что один из супругов при вступлении в брак уже состоял в другом законном браке, то последний сохранялся в силе и, по прекращении его смертью невинного супруга, виновный в новый брак вступить не мог.

Лицам православного исповедания запрещались браки с раскольниками и вообще - лицам христианского исповедания с нехристианами . Однако же обращение лица нехристианского исповедания в христианскую веру или обращение раскольника в православие не разрушало его прежнего брака с нехристианином или раскольником, так что, следовательно, только запрещалось заключение таких браков, но допускалось  их существование.

              По Семейному Кодексу РФ 1995 г. брак, заключенный по религиозному обряду или в соответствии с обычаями той или иной народности,  не имеет никакого правового значения. Заключение брака по религиозному обряду возможно как до, так и после государственной регистрации брака. Из правила о непридании такому браку юридической силы существует одно исключение. Правовое значение придается браку, заключенному по религиозному обряду на территории СССР, временно оккупированной в период Великой Отечественной войны, до момента восстановления органов ЗАГСа (п. 7 ст. 169 СК). Такие браки считаются законными независимо от того, были они в последующем зарегистрированы в государственных органах или нет.

В части формальной регистрации современное российское семейное законодательство следует признать нс отвечающим  потребностям общества. В странах Западной Европы и США различия между фактическим и зарегистрированным браком все более теряют свое значение в сфере имущественных отношений. Фактические супруги получают право на взыскание алиментов, применение к совместно нажитому имуществу правового режима имущества супругов, заключение соглашений, аналогичных брачным договорам.

Условия  вступления в брак по современному российскому законодательству таковые. Заключению брака обычно предшествует период ожидания сроком в один месяц. Его значение заключается в том, что в течение этого месяца будущие супруги могут проверить серьезность своих намерений. Лица, вступающие в брак, подают заявление в органы ЗАГСа, при этом им назначается день церемонии регистрации брака. При наличии уважительных причин месячный срок может быть сокращен или увеличен, но не более чем на один месяц. Потребность в увеличении срока может быть вызвана невозможностью личного присутствия одного из супругов в связи с командировкой, болезнью или иными обстоятельствами. Уменьшение срока может быть связано с беременностью, болезнью, отъездом одного их супругов или иными причинами. Новое законодательство впервые предусматривает возможность заключения брака непосредственно в момент подачи заявления. Такая регистрация возможна при наличии особых обстоятельств. Их перечень, приведенный в части 3 пункта 1 статьи II СК, не является исчерпывающим.

В новом Семейном кодексе сохраняются различия между условиями заключения брака и препятствиями к вступлению в брак.[25] Условия вступления в брак — это обстоятельства, необходимые для того, чтобы брак мог быть зарегистрирован и был признан действительным. Препятствия — это обстоятельства, при наличии которых заключение брака не допускается. При отсутствии условий или при наличии препятствий заключение брака неправомерно, а заключенный брак может быть признан недействительным в судебном порядке.[26]

Условиями вступления в брак являются взаимное согласие лиц, вступающих в брак и достижение ими брачного возраста (ст. 12 СК). Здесь мы видим  преемственность традиций семейного законодательства России рассматриваемого нами периода, впрочем оба законодательства в своих ключевых позициях логически основываются на естественных положениях человеческой природы и естественного уклада потребностей общества, часто разница между ними заключается в той или иной степени следования естественности и целесообразности.

Препятствиями к заключению брака, в соответствии со статьей 14 СК РФ 1995 г. , признается наличие другого зарегистрированного брака, близкое родство будущих супругов, недееспособность одного из вступающих брак. Не допускается также заключение брака между усыновленными и усыновителями.

Относительно оснований возникновения брачного правоотношения существуют разные точки зрения. Некоторые авторы включают в сложный состав юридических фактов, порождающих права и обязанности супругов, следующие обстоятельства: взаимное согласие лиц, вступающих в брак; несостояние в другом зарегистрированном браке; отсутствие запрещенных степеней родства; регистрацию брака.[27] Другие считают, что брачное правоотношение возникает на основании взаимного согласия лиц на вступление в брак, достижения брачного возраста, акта регистрации брака. [28] Вместе с тем не нужно вводить в юридический состав и обстоятельства, относящиеся к брачной правоспособности, в частности достижение брачного возраста, поскольку оно характеризует правосубъектные, а не юридико-фактические предпосылки возникновения правоотношения. Таким образом, в фактическом составе остаются только два юридических факта: взаимное согласие лиц на вступление в брак и акт регистрации брака. Взаимное согласие вступающих в брак является, по нашему мнению, соглашением, гражданским договором.

Взаимное согласие на вступление в брак представляет собой согласованное встречное волеизъявление будущих супругов, направленное на возникновение брачного правоотношения. По своей правовой природе оно является договором. Как и во всяком договоре, воля лиц, вступающих в брак, должна формироваться свободно. Наличие насилия, обмана, угрозы, заблуждения или иных неправомерных воздействий приводит к недействительности брака. Волеизъявление должно соответствовать воле. Согласие на вступление в брак изъявляется устно и непосредственно лицом, вступающим в брак, в процессе регистрации брака и подтверждается его подписью. Статья 233 У К РФ предусматривает уголовное наказание за принуждение женщины к вступлению в брак. Несмотря на то, что жертвами этого преступления действительно чаще всего являются женщины, такая формулировка состава приводит к нарушению равноправия мужчины и женщины. Поэтому следовало бы установить уголовную ответственность за принуждения к вступлению в брак лиц обоего пола.

Российское законодательство не предусматривает необходимость получения согласия третьих лиц, например родителей будущих супругов, на заключение ими брака. Не требуется согласия родителей и на вступление в брак несовершеннолетними.

О роли родительского влияния в жизни молодых людей в среде разных народов нашей страны косвенно позволяют судить ответы на вопрос этносоциологичеокой анкеты 1996 г. о том, «обязательно ли спрашивать согласие родителей при вступлении в брак». Среди горожан Узбекистана на обязательность родительского согласия указывали 88% узбеков и 55% русских. В городах Грузии такого мнения придерживались 61% грузин и 44% русских, в городских поселениях Молдавии—41% молдаван и 42% русских, в Эстонии—22% эстонцев и 35% русских. Как видите, различия как между коренными национальностями бывших союзных республик, так и между русским населением очень заметные.

Конечно, если молодой человек считает обязательным спрашивать согласие родителей при вступлении в брак, то это не означает, что «родительское благословение» полностью определяет выбор брачного партнера. Однако чем больше молодежи думает таким образом, тем вероятнее, что старшие родственники заметно повлияют на принятое решение.

Следующее условие - достижение брачного возраста необходимо прежде всего потому, что для вступления в брак необходима определенная степень физической и психической зрелости. Поэтому законодатель устанавливает достаточно высокий возрастной предел для вступления в брак — 18 лет. Этот возраст совпадает и с возрастом гражданского совершеннолетия. В ходе разработки нового Кодекса высказывались предложения о снижении брачного возраста, однако они были отклонены, так как такое снижение привело бы к поощрению заключения более ранних браков, которые, как показывают статистические данные, весьма нестабильны и, кроме того, часто препятствуют завершению супругами образования. Тем не менее не следует переоценивать влияние законодательства в этой области. Невозможность вступления в зарегистрированный брак до достижения 18 лет не служит препятствием к вступлению в фактические брачные отношения. Отказ в государственной регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав фактических супругов, привести не может. Поэтому в пункте 2 статьи 13 СК предусмотрена возможность снижения брачного возраста лицам, достигшим 16 лет, при наличии уважительных причин. Снижение производится органами местной администрации по месту заключения брака. Перечня причин, признаваемых уважительными для снижения брачного возраста, в законодательстве не дается. Чаще всего этими причинами является фактическое создание несовершеннолетними семьи, беременность или рождение ребенка. Однако возможны и другие причины: в частности, неизлечимая болезнь одного из супругов, призыв на военную службу и т. д. Отказ в снижении брачного возраста может быть обжалован в суд.

Федеральное законодательство не предусматривает возможности снижения брачного возраста для лиц, не достигших 16 лет. Это связано с тем, что, во-первых, случаи ходатайства ими о снижении достаточно редки, во-вторых, вызывает сомнения их способность к созданию семьи. Кроме того, вступление в брак в результате снижения брачного возраста приводит к приобретению полной гражданской дееспособности, которой эти лица не всегда могут должным образом воспользоваться в столь раннем возрасте. С другой стороны, биологические способности человеческого организма к рождению детей развиваются раньше 16 лет.[29] В случае беременности несовершеннолетней, например в возрасте 13 лет, существуют две возможности: разрешить ей вступить в брак или запретить вступление в брак до достижения шестнадцатилетия. Этот вопрос может быть решен только в строго индивидуальном порядке, потому что и в том и в другом случае существует серьезная опасность нарушения прав несовершеннолетней матери и ее ребенка.

Приведем сравнительный пример из действия семейного законодательства  России второй половины 19 века при рассмотрении вступления в брак лиц башкирской национальности. .  Башкиры, как и все соседние мусульманские народы, при оформлении брака придерживались обычаев и установлений Корана и шариата.[30] Возраст вступающих в брак специально не оговаривался, но на башкир распространялось действие общероссийского закона. По закону от 13 июля 1830 г., сохранявшим действие и во второй половине 19 века, запрещалось заключать браки до достижения женихом 18, а невестой—16 лет.[31] Этот возраст был обязателен и для башкир. Указные муллы, оформлявшие ранние браки, подвергались наказаниям. Однако нарушения все же имели место. В соответствии с многовековыми традициями подавляющее большинство башкир заключали брак с 18 лет и старше, невестам бывало за 17. Разумеется, не обходилось и без отклонения от привычного обычая . Башкиры вступали в браки по сватовству и путем умыкания. У брака по сватовству было несколько форм: 1) калымный (путем уплаты выкупа—калыма); 2) левират и сорорат; 3) колыбельное сватовство; 4) брак с отработкой. Брак путем похищения предполагал насильственное или мнимое умыкание. Женитьба путем уплаты калыма—основная форма брака. Она существовала у тюркоязычных народов еще до принятия ислама. Затем мусульманскими идеологами калымный брак был закреплен как разновидность покупного. Калым стал выполнять ту же роль, что и уплата махра у арабов.[32]

Главную причину сохранения института левирата исследователи видят в материальной стороне дела. В случае ухода снохи-вдовы неразделенная семья лишалась работницы, имеющей значительное приданое. Но не следует забывать, что левират у всех народов не лишен был и гуманного смысла (воспитание детей старшего брата).

Проследим, как проявлялся этот обычай, по материалам ревизий. В 1886 г. левиратные браки встречались везде, где жили башкиры.[33] В д. Абзаново Оренбургского уезда Мухаметгали Мурзабулатов в 18 лет имел жен—Асылбику 46 лет и Кулгыз 17 лет; в д. Акъюлово у 24-летнего Сунарсы Ханбилова были жены—Кинзебика 47 лет и Гульбустан 21 года; в ауле Акна-зарово у 35-летнего Шамгула Азибаева были жены: первая— 50 лет, вторая — 35, причем у первой имелся уже взрослый сын 23 лет . В д. Айбатово Челябинского уезда 18-летний Хаби Айбатов женился на снохе-вдове 39 лет, уже имея 20-летнюю жену. В Мензелинском уезде житель д. Суксы Абдулнасыр Юлдашев 26 лет имел жен: Вафару—40 лет, Сагиду—16 . Большой возрастной разрыв между супругами говорит о наличии левиратных браков у башкир. Вдова старшего брата, вышедшая замуж за его младшего брата, бывала старше второго мужа на 10—25 лет. И часто это приводило к повторной женитьбе ее супруга. Не случайно там, где имелся левират, наблюдалось двоеженство. В 1864 г. начальник кантона о левирате у башкир писал так: вдову «отдают в жены самому младшему члену семьи. Следствием этого является то, что последний, уступая воле главы семейства, вступает в брак с женщиной, производительные силы которой уже иссяклись».По этому поводу одна из поговорок советовала: «Не топи печь ольховыми дровами, не бери в жены сноху: нет тепла у ольхи, нет тепла и у снохи».

Разумеется, левиратные браки совершались, как правило, не без согласия женщины. Вдова жителя д. Юлдашево Бузулукского уезда Атангула Атикеева Марьям Аблаева в 1878 г. вышла замуж за своего деверя Кулманкула. Она владела скотом на сумму в 3058 руб. [34]

Встречались левиратные браки и по принуждению. Пример этому поступок свекра вдовы из д. Новое Муйнаково Челябинского уезда Умургула Янузакова. Не желая ухода снохи после смерти сына, Янузаков попытался насильно выдать ее замуж за второго сына «с небольшим калымом» (две лошади, овца, вещи). Она на это согласия не дала и вышла замуж за другого. После этого бывший свекор пытался присвоить себе ее приданое из шести лошадей, восьми коров, 100 овец и др.

В целом народ относился к левирату неодобрительно. «Женитьба на снохе—заплата, остаток ее имущества—грабеж»,— гласит башкирская поговорка.

Но вернемся из небольшого экскурса, иллюстрирующего понимание народными массами семейного законодательства России, вернее его полное незнание и отсюда нарушение по многим основополагающим статьям,  к сравнительному анализу исследуемого нами периода с законами  Семейного кодекса РФ 1995 г. Напомню, что мы продолжаем наше сравнение по условиям, необходимым для вступления в брак.

Разрешение снижения брачного возраста ниже 16 лет отнесено к компетенции субъектов Российской Федерации. В части 2 пункта 2 статьи 13 СК РФ предусмотрено, что субъекты Российской Федерации вправе издать законы, определяющие порядок и условия снижения брачного возраста при наличии исключительных обстоятельств для лиц, не достигших 16 лет. Однако перенесение этой проблемы на местный уровень тоже может породить нежелательные последствия. С одной стороны, в регионах, где традицией поощряется вступление в брак в раннем возрасте, возможно принятие законов, чрезвычайно упрощающих процедуру снижения брачного возраста, что может привести к массовому нарушению прав несовершеннолетних. С другой стороны, при отсутствии такой возможности браки с несовершеннолетними будут совершаться в соответствии с местными обычаями, что приведет к их еще меньшей правовой защищенности. Другая опасность заключается в том, что в ряде субъектов Федерации такие законы могут вообще не приниматься, что не даст возможность заключения брака даже при наличии особых обстоятельств.

Безусловным препятствием к вступлению в брак является состояние хотя бы одного их супругов в другом нерасторгнутом браке. Состояние в фактических брачных отношениях не является препятствием к заключению брака. В данном случае речь идет о законодательном закреплении принципа моногамии. Происхождение этого запрета связано с европейской культурной и религиозной традицией, практически на протяжении всей своей истории признававшей только моногамные браки. Население России, исповедующее ислам и имеющее исторические и религиозные традиции, допускающие полигамные браки, тем не менее также оказывается подчиненным принципу моногамии.[35] С одной стороны, это может рассматриваться как навязывание чуждой ему европейской модели брака, с другой стороны, трудно представить себе современное гражданское общество, строящее свое брачно-семейное законодательство на основе канонических норм различных религий.[36] Проблема, по-видимому, упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение.

В пределах нашей страны действуют единые нормы брачности, допускающие только моногамные браки. И тем не менее, что такое «брак», многими людьми понимается по-разному. Не всегда одинаково, в частности, отношение к юридическому оформлению брака. Так, по материалам переписей населения, устойчиво отмечается превышение числа женщин, состоящих в браке, над числом мужчин.[37] Здесь дело в том, что в переписи фиксируется не юридическое, а фактическое состояние в браке. А тут уже многое зависит от самооценки: видимо, в целом ряде случаев отношения, которые женщины оценивают как фактический брак, мужчины склонны воспринимать как безбрачие.[38]

К сожалению, количественное соотношение юридически оформленных и фактических браков среди однонациональных и национально-смешанных не изучалось. Вполне может быть, что это соотношение влияет на точность учета доли и численности национально-смешанных браков. Однако социологу приходится мириться с тем, что, пользуясь материалами загсов и другими официальными документами, он изучает браки в юридическом смысле, а обращаясь к материалам переписей населения или социологических обследований, — фактические браки.

По Семейному кодексу РФ не допускается регистрация брака между лицами, состоящими в близких степенях родства. Запрещается заключение брака между родителями и детьми и другими родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии. Невозможно заключение брака также между родными братьями и сестрами как полнородными (имеющими общих отца и мать), так и неполнородными (имеющими только одного общего родителя). Этот запрет имеет биологическое происхождение.

Напомним, что данное условие имелось в законодательстве России 19 века, так как противоестественность родственных брачных связей понимается человеческим родом, за редким исключением, как непременное условие сохранения не только духовной чистоты, но и генетического здоровья и предохранительного запрета от вырождения.[39]

В современном российском законодательстве никакого запрета на браки между лицами, состоящими в отношениях свойства, нет, поскольку между ними нет кровного родства. С другой стороны, этот запрет следует признать существующим и в отношении лиц, состоящих в юридически неоформленных родственных отношениях, поскольку риск передачи наследственных заболеваний в этих случаях также высок.

Запрещаются и браки между усыновленными и усыновителями. Этот запрет носит не биологическое, а социальное происхождение. Он связан с тем обстоятельством, что с течением времени естественный запрет на заключение браков между близкими родственниками приобрел характер этической нормы. Брак между родителями и детьми стал невозможным и по соображениям морали. Усыновление, имеющее своей целью создать отношения, имитирующие родительские, также попадает под действие этого морального запрета. Поэтому в законодательстве и сохранено правило о запрете подобных браков. Однако между усыновленным и усыновителем не всегда складываются отношения, напоминающие отношения родителей и детей. Если усыновленный с самого начала знает, что усыновитель не является его родителем, подобных отношений между ними не возникает. В такой ситуации не существует и моральных препятствий к заключению брака между ними. В данном случае усыновленный и усыновитель должны сначала ходатайствовать об отмене усыновления, а после этого они вправе свободно зарегистрировать брак.

В российском семейном законодательстве второй половины 19 века мы находим противоположную логику рассуждений в действии  законодательной системы по данному вопросу, заостряющей внимание на социально-сословном статусе усыновляемого и усыновителя.[40]  Во-первых, оно было построено на строго сословном начале, но с 1891 г.[41] было выявлено стремление законодателя ввести в это дело единство, создать общие начала; хотя вполне отказаться от сословных различий законодательство так и  не решился. Эти  различия  сказывались в следующем:

1) В порядке усыновления; усыновление мещанами и крестьянами совершалось припиской усыновленного к семейству усыновителя, усыновление лицами других сословий - порядком судебным;

2) В правах усыновленного; право на фамилию усыновителя - потомственного дворянина - переходило к усыновленному лишь с соизволения верховной власти, а в других случаях, если усыновленный был  по сословию ниже усыновителя, - без того. Имущественные права лиц, усыновленных крестьянами, определялись особыми правилами, а в остальных случаях - общими. Усыновитель  не должен был иметь собственных законных или узаконенных детей, но последующее рождение или узаконение их не оказывало влияния на усыновление; нужно было лишь, чтобы до принятия судом определения об усыновлении, у усыновителя не было детей, но, например, беременность жены усыновителя не могло служить препятствием к усыновлению. Усыновитель не должен был принадлежать к числу лиц, по сану своему обреченных на безбрачие. Он должен был иметь не менее 30 лет отроду и быть старше усыновляемого по крайней мере на 18 лет.[42]  Христиане не могут усыновлять нехристиан и, наоборот, нехристиане - христиан; не могли и раскольники усыновлять православных.  Усыновитель не должен был являться  нязаконным отцом усыновляемого - закон дозволяет усыновлять только чужих детей.

Данные запреты или условия были естественной предтечей  главного условия, на которое мы акцентируем внимание, говоря о схожести и различии современного семейного законодательства и старо-российского имперского, а именно : в отношениях усыновления  одно лицо не должно было находиться в брачных отношениях по усыновлению с другим лицом; это было бы противно идее усыновления, как искусственного союза между родителями и детьми; но из этого правила допускалось одно исключение: оба супруга могли усыновить одно и то же лицо; это мнимое исключение сейчас воспринимается вполне естественным: благодаря ему усыновление еще более уподобляется естественному союзу между родителями и детьми - усыновленный становится в положение сына или дочери обоих супругов; без такого двойного усыновления усыновленный одним из супругов не становится таковым по отношению к другому супругу.

В настоящем Семейном кодексе Российской Федерации закреплено условие невозможности  вступление в брак лица, признанного судом недееспособным вследствие психического расстройства. Это ограничение имеет два обоснования. Во-первых, лицо, страдающее психическим расстройством, не способно дать осознанное согласие на вступление в брак. Во-вторых, такой брак является крайне нежелательным по медико-генетическим соображениям, поскольку многие душевные заболевания могут передаваться по наследству. Поэтому даже в период стойкой ремиссии, так называемого светлого промежутка, когда недееспособный может сознавать значение своих действий и руководить ими, заключенный им брак не будет действительным. В качестве препятствия к заключению брака рассматривается только формальное признание лица недееспособным по решению суда. Само по себе психическое расстройство и вызванная им невменяемость не укладываются в рамки этого запрета. В этом случае заключение брака невозможно из-за отсутствия добровольности: невменяемое лицо не в состоянии дать осознанное согласие на вступление в брак.

Как и в российском семейном законодательстве второй половины 19 века в действующих ныне законодательно-семейных нормах не допускается  отказ в регистрации брака по медицинским показаниям. Это связано с тем, что, если даже запретить вступление в брак лицам, страдающим заболеваниями, передающимися по наследству, это не приведет к решению проблемы. Данные заболевания опасны для потомства, но появление потомства возможно не только в браке. В цивилизованном демократическом обществе невозможно запретить указанным лицам иметь детей, поскольку это приведет к нарушению их важнейших прав.[43]

Однако проблема взаимной осведомленности лиц, вступающих в брак, о состоянии здоровья друг друга является весьма актуальной. Незнание о наличии у будущего супруга неизлечимого заболевания, передающегося по наследству, например психических заболеваний, гемофилии или опасных инфекционных заболеваний, таких, как ВИЧ-инфекция, венерические заболевания, туберкулез и другие, могут привести к непоправимым последствиям. Поэтому в ходе работы над проектом СК было высказано предложение об обязательном медицинском освидетельствовании супругов перед вступлением в брак и обязательном сообщении друг другу о наличии перечисленных выше заболеваний. Однако это предложение принято не было. Согласно статье 15 СК, медицинское обследование лиц, вступающих в брак, проводится только по их желанию. Сведения о результатах обследования составляют медицинскую тайну и не могут быть сообщены лицу, с которым обследуемый намерен заключить брак, без согласия обследуемого. Это правило призвано оградить права лица, страдающего упомянутыми заболеваниями.[44]

По российскому же семейному праву второй половины 19 века точно так же, как и при современной практике, болезненность одного из супругов, за исключением умственных болезней, не ставилась препятствием для заключения брака. Хотя эта причина могла быть серъезным поводом для расторжения уже заключенного брака. Общественная власть рассматриваемого нами периода признавала брак подлежащим расторжению  по неспособности к брачному сожительству, которая препятствовала осуществлению физической стороны брака, слиянию супругов в одну плоть, и потому составляла причину расторженияябрака. При этом соблюдались следующие условия.

а) Неспособность супруга к брачному сожительству должна была являться природной или по крайней мере наступить до заключения брака; если же она наступила во время брака, то не могла служить основанием к его расторжению. Законодательство, вероятно, придерживалось той мысли, что когда неспособность которого-либо супруга к брачному сожительству открывалась уже во время брака, то она должна была считаться несчастьем, и супругам следовало  терпеливо переносить его, памятуя о своих супружеских обязанностях, сознавая всю святость брака, освящаемого Церковью. Тогда как если эта неспособность открывалась еще до заключения брака, то для супруга, не разделяющего неспособности, взгляд на обязанности по отношению к другому супругу изменялся. Природная неспособность лица к брачному сожительству, конечно, могла быть дознана без особого труда. Но чрезвычайно трудно определить время, когда наступила неспособность приобретенная (не природная): до или уже во время брака? Ведь  возможно, что неспособность супруга к брачному сожительству, наступившая во время брака, выдавалась за неспособность, открывшуюся еще до брака, и являлась причиной его расторжения. Иск о расторжении брака по неспособности супруга к брачному сожительству мог быть подан не ранее 3-х лет по совершении брака. Законодательство при этом, вероятно, имело в виду, что неспособность супруга могла быть  временным болезненным состоянием, которое поддается излечению.

Особо хочется рассмотреть вопрос супружеской измены и отношение к нему в законодательствах России второй половины 19 века и настоящего действующего семейного права. По старому российскому законодательству половое совокупление одного из супругов с лицом сторонним - все равно, состоящим в браке или не состоящим  составляло основание для расторжения брака, потому что по учению Церкви супружеская верность составляет важнейшее условие совместной брачной жизни, так что нарушение ее есть нарушение самого таинства брака; его идея считается оскорбленной, пораженной. Однако же по причине прелюбодеяния супруга брак мог  расторгаться лишь при следующих условиях:

Требовался иск о расторжении брака со стороны оскорбленного супруга. Притом иск должен был направлен именно к расторжению брака, так что даже иск мужа о незаконности дитяти, рожденного его женой, сам собою не вел к расторжению брака. Если муж доказывал, что по его отсутствии дитя не могло было зачато от него; то ребенок  признавался незаконнорожденным, но если муж в то же время не требовал расторжения брака, то брак не прекращался.  Если же производилось дело о расторжении брака из-за прелюбодеяния супруга; но истец объявлял, что прощает обвиняемого супруга, то дальнейшее производство дела прекращалось.

Прелюбодеяние супруга должно было непременно доказываться. Но прелюбодеяние является тем видом преступлений, которые доказываются с большой трудностью. Не принималось здесь само по себе за доказательство собственное признание обвиняемого супруга, как и вообще в уголовных делах признание обвиняемого не принималось, когда нет других доказательств или по крайней мере улик. Законодательство относительно прелюбодеяния  особо подчеркивало, что собственное признание обвиняемого супруга не принимается за доказательство, когда не подтверждается обстоятельствами дела и другими доказательствами. Это вытекало из того, что супруги иногда ложно сознаются в прелюбодеянии, лишь бы добиться прекращения брака. По российским законам прелюбодеяние влекло за собой не одно только прекращение брака, но  также и наказание виновного супруга; но тем не менее в действительности встречались случаи, когда супруги  предпочитали нести незаслуженное наказание, лишь бы не оставаться в браке.

По новому Семейному кодексу РФ 1995 г. весьма сложным остается вопрос о том, считается ли достойным общественного порицания и наказания супружеская измена. Россия была одной из первых стран, которая исключила прелюбодеяние из числа обстоятельств, имеющих значение при расторжении брака, разделе имущества, определении судьбы детей. Это было, безусловно, правильным и прогрессивным решением проблемы. Супружеская измена не является правонарушением, как правило, она не противоречит и общепризнанным моральным нормам, общепризнанным на так называемом западе, но не действующей в России Русской Православной Церковью или другими религиозными конфессиями, отвечающими за моральное состояние в обществе, правда перед лицом совести, но не перед лицом закона.[45] Следовательно, супруг,  совершивший измену, не должен подвергаться какому-либо наказанию или ограничению в семейных правах. Однако в отношении алиментных обязательств дело обстоит сложнее. Если брак был расторгнут из-за неверности одного из супругов, это почти всегда приводит к прекращению между супругами той личной связи, которая являлась моральным основанием для продолжения существования между ними алиментных правоотношений. Таким образом сохранение права на содержание за лицом, которое сознательно порвало эту связь, нередко причинив при этом другому супругу тяжелую моральную травму, не отвечает принципу справедливости.

Алиментные отношения бывших супругов прекращаются при вступлении супруга, получающего алименты, в новый брак. С этого момента он вправе получать содержание от своего нового супруга. Однако статья 120 СК РФ от 1995 г. связывает прекращение права на алименты только с вступлением в зарегистрированный брак. При буквальном толковании этой нормы вступление получателя в фактические брачные отношения не влияет на алиментное обязательство. Это может привести к существенному нарушению прав бывшего супруга, уплачивающего алименты. Недобросовестный получатель алиментов может умышленно не регистрировать брак в целях сохранения права на содержание. Поэтому к случаям, когда супруг, состоящий в фактических брачных отношениях, не регистрирует брак для того, чтобы продолжать получение алиментов от бывшего супруга, суд должен применять правила статьи 120 СК в порядке аналогии закона.

В заключении главы скажем, что в законодательной повестке обеспечения прав личности в России принципиально важны вопросы поддержки и развития семьи. При дальнейшей разработке семейного законодательства в России необходимо вернуться к статусу ее членов, защищенности женщины, фактически заново создать институт прав ребенка.[46] Более того, в условиях бурного развития науки необходима правовая защищенность «человеческой природы», сохранности генофонда и его нормального развития. Возможно, речь идет о создании в этом плане новых «ответвлений» прав.[47]

Новый этап правового регулирования вызывает необходимость и новых подходов к вопросам гарантий, образующих особый механизм правовой системы . Пока проблема социально-правовой защищенности видится довольно механически: чем дальше развивается общество, тем шире сфера действия права вокруг человека. Между тем здесь не все просто, правовая защищенность имеет закономерности, пределы и не терпит шаблонного подхода. Если в сфере охраны личной свободы, гражданских, политических и ряда социальных прав действительно необходимо наращивать юридические средства защиты личности, укреплять ее статус в уголовном, гражданском судопроизводстве, то в ряде сфер социальных отношений правовая защищенность не должна превращаться в свою противоположность — тормозящий развитие человека фактор, в безудержное наращивание юридической инфраструктуры.

В наше время серьезных социальных перемен стало ясно, что многие законы Семейного кодекса, берущие свои истоки еще с дореволюционного российского брачно-семейного законодательство нуждаются в существенном обновлении. Именно в обновлении, а не создании принципиально другого кодекса. Ведь в основе своей брачно-семейное законодательство традиционно, посвящено браку, семье, детям. А способы государственно-правового воздействия на брачно-семейные отношения в основном всегда одни и те же. К сказанному нужно добавить, что сегодня, как никогда раньше, очевидна потребность приведения действующего брачно-семейного законодательства в соответствие с международно-правовыми стандартами, которые, с одной стороны, впитали в себя многовековой человеческий опыт, а с другой — рассчитаны на цивилизованное общество.