§234. Защита права владения

Защищалось право владения, как уже было замечено выше, посредством интердиктов, которые назывались по этой своей цели владельческими, interdicta possessoria. Те из них, которые служили для возвращения утраченного владения, назывались interdicta recuperandae possessionis.

Этих последних было два. Interdictum utipossidetis употреблялся для защиты владения недвижимым имуществом (землей, домом и проч.). Название его произошло от начальных слов эдикта, в котором претор указывал, при каких условиях он будет давать этот интердикт. Именно, в эдикте говорилось: "uti nunc possidetis eas aedes (или eum fundum), quibus de agitur, quod nee vi nee clam nee precario alter ab altero possidetis, quominus ita possidetis, vim fieri veto"*(771). В этих словах эдикта вкратце указаны все условия интердикта: 1) он защищает владение недвижимостью*(772). 2) Он дается тому из спорящих, кто владел в момент возбуждения тяжбы ("uti nunc possidetis"). 3) Но он пользуется этой защитой лишь под условием, что его владение было беспорочно (non vitiosa possessio) no отношению к его противнику, т.е. чтобы он не приобрел владение от своего противника насильственно (vi) или тайно (clam) или под условием возврата по первому требованию precario*(773). 4) Как видно из вышеприведенных слов интердикта, они принадлежат к числу т.н. двойных интердиктов (interdicta duplicia), т.е. он не различает, какая из сторон играет роль истца и какая роль ответчика; он признает каждую сторону и тем и другим, почему обращается не к ней одной, а к обеим сторонам: uti possidetis. Чтобы понять практическое значение этого правила, надо обратить внимание на то, что (в классический период, вероятно, и во второй половине республики) при иске о собственности (виндикации) ответчиком считался тот, кто владел спорной вещью; его положение было выгоднее, чем истца, потому что он не должен был доказывать своего права собственности; эта обязанность лежала на истце; если этому последнему не удавалось доказать своего права, то ответчик оставался во владении (отсюда и юридическая поговорка "beati sunt possidentes").

Второй интердикт retinendae possessionis назывался interdictum Utrubi. Он служил для защиты владения движимыми вещами*(774). Название его произошло от слов, которыми он начинался в преторском эдикте: "utrubi hie homo, de quo agitur, majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto"*(775). Условия применения этого интердикта те же, что и предыдущего, кроме одного: он защищал не того, кто владел в момент возбуждения тяжбы, а того, кто владел спорной вещью большую часть предшествующего года, считая год назад с момента возбуждения тяжбы*(776). Оба описанных интердикта принадлежали к interdictaprohibitoria, а потому производство их было cum periculo, т.е. обе тяжущиеся стороны вызывали друг друга на заключение штрафных стипуляций (см. §227).

Интердиктов recuperandae possessionis было также два. Во-первых, interdictum Undevi (или devi). Он служил для возврата отнятого силой владения недвижимыми вещами, т.е. земельными участками и зданиями*(777). Во-вторых, interdictum de precario. О том, что такое был precarium в древнейшее время, у нас нет достоверных сведений. В классический период этим именем назывался тот случай, когда кто-нибудь давал другому, по просьбе последнего (preces, отсюда и название precarium), владение вещью для пользования безвозмездно, но под условием вернуть ее по первому требованию*(778); например, залогоприниматель при fiducia cum creditore предоставлял залогодателю владение заложенной вещью, продавец предоставлял покупателю проданную вещь, прежде чем последний выплатил деньги*(779). Если прекарный владелец (прекарист) не возвращает вещи по первому требованию, то хозяин может предъявить к нему интердикт, называвшийся de precario, с целью вернуть вещь и получить возмещение убытков*(780). В настоящее время высказывают предположение, что начало этому отношению положено было еще в то время, когда патриции давали своим клиентам участки из общественной земли (ager publicus), которую они захватили в свое владение.

§235. Гипотезы об историческом происхождении права владения. Выше (§233) мы заметили, что многие современные ученые пытаются объяснить право владения или, как принято выражаться, отыскать основание (философское или законодательное) этому праву. Не менее попыток и споров возбуждает и вопрос об истории этого права у римлян, т.е. когда и в каких формах выразилось у римлян сознание необходимости юридически защищать владение. Источники по этому вопросу так скудны, что в современной литературе кроме более или менее смелых гипотез об истории владения ничего указать нельзя. Из этих гипотез наиболее распространены две. Одна из них, создателем которой был знаменитый немецкий историк Нибур, утверждает, что начало праву владения было положено в весьма отдаленное время в области владения общественной землей (ager publicus). Гражданин, завладевший известным участком этой земли, в случае нарушения его владения не мог защищать его каким-нибудь цивильным иском, потому что его владение не было ни квиритской собственностью, ни каким-либо иным отношением, предусмотренным в цивильном праве. Так как оно тем не менее нуждалось в защите, то римские магистраты создали интердикт Uti possidetis, сформировав его наподобие древнего цивильного иска о собственности, т.е. legis actio sacramento in rem (этим объясняется и двойственный характер интердикта)*(781). Выше уже было замечено, что многие к тому же времени и отношению сводят и возникновение интердикта deprecario. Когда появился преторский эдикт, претор поместил там и владельческие интердикты. С течением же времени эти интердикты стали применять и к владению землей, находившейся в частной собственности, а также создали интердикт и для защиты владения движимыми вещами*(782).

Главные доказательства в пользу этой гипотезы суть следующие. 1) Владение общественной землей было весьма распространенным отношением в древнейшем Риме, так что римляне не могли оставить его без юридического регулирования и без юридической защиты. А между тем в источниках нигде не говорится об этом прямо. Можно думать, что владельческие интердикты именно служили для этой цели. 2) Когда писатели юридические и неюридические хотят кратко описать отношение обладателя к общественной земле, то они употребляют термин possessio agri publici. Это тождество термина указывает на связь (генетическую) позднейшего права владения с владением общественной землей. 3) Чем объяснить то странное обстоятельство, что interdicta recuperandae possessionis применялись только к владению недвижимостью? Скорее всего тем, что первоначально они были созданы для защиты владения общественной землей. 4) Рассматриваемая гипотеза лучше всего объясняет особенности прекария. Их две: во-первых, прекарист должен возвратить вещь по первому требованию и, во-вторых, еще во времена классических юристов прекарии не считался юридической сделкой в строгом смысле, а скорее рассматривался как акт щедрости*(783). Эти особенности будут понятны, если допустить, что прекарии родился из обыкновения патрициев давать своим клиентам в пользование участки из общественной земли, захваченной ими. Как мы видели выше (§12), отношения между патрициями регулировались не столько правом, сколько нравами и религией; вследствие этого и прекарии остался вне сферы цивильного права; но так как патрон нуждался все-таки в защите своего владения против непослушного клиента, то эту защиту дал им магистрат. С другой стороны, зависимое положение клиентов объясняет и то, почему за ними не признавалось права удерживать землю до известного срока: они получали пользование ей, как милость, которую нельзя было ограничить. 5) Двойственный характер и сложность производства интердикта Uti possidetis объясняются удовлетворительно при помощи рассматриваемой гипотезы: хотя владение общественной землей не было квиритской собственностью, но экономическая важность его была так велика, что римляне считали нужным дать ему защиту, похожую на защиту квиритской собственности.

Другая гипотеза опирается на прямое, по-видимому, свидетельство источников. Со времени формулярного процесса в римском праве действовало правило, что при иске о собственности ответчиком считается тот, кто владеет спорной вещью в момент возбуждения спора, а истцом - противная сторона. Выгодность положения ответчика заключалась в том, что он не обязан был доказывать своего права. Тяжесть доказательства (onus probandi) лежала на истце. Если последнему не удавалось доказать своего права, то суд отказывал ему в удовлетворении его претензии, а ответчик продолжал владеть вещью. Отсюда понятно, что при споре о собственности каждая из сторон стремилась занять положение ответчика, другими словами, быть признанной за владельца спорной вещи. Именно по поводу этого процессуального правила наши источники и говорят о происхождении права владения или, вернее, некоторых владельческих интердиктов. Классический юрист Гай в своих "Институциях" (учебник права) говорит: "для удержания владения (retinendae possessionis causa) дается интердикт тогда, когда обе стороны спорят о собственности на какую-нибудь вещь и предварительно спрашивается, кто из тяжущихся должен владеть и кто быть истцом: для этой цели и созданы (comparata sunt) интердикты Uti possidetis и Utrubi"*(784). На основании этого места большинство современных ученых держатся того взгляда, что мысль о владении как о самостоятельном, отдельном праве возникла у римлян при виндикации: необходимость решить, кто должен считаться временным владельцем спорной вещи, заставила выработать некоторые правила о владении и средства для его защиты на тот случай, когда до окончания виндикационного процесса временному владельцу грозила бы опасность потерять владение или он действительно был бы лишен его. Затем уже эти правила и средства защиты стали применять и к таким случаям, где не было спора о собственности, а был только спор о самом владении.

Что касается первой гипотезы, то слабая доказательность отдельных ее доводов очевидна. Ее сила заключается в совокупности этих доводов, другими словами, в том, что с ее помощью объясняется удовлетворительно много особенностей римского права. К тому же она естественна. Вторая гипотеза на первый взгляд кажется более основательной, потому что опирается на прямое свидетельство самих римских юристов. Но при ближайшем анализе в ней обнаруживаются крупные недостатки. Во-первых, исторические сведения классических юристов из времен, значительно отдаленных от них, надо всегда принимать с большой осторожностью, потому что они не умели подвергать эти сведения исторической критике и не имели даже исторического чутья, которое бы предохранило их от исторических ошибок. Во-вторых, если и не сомневаться в верности их сведений, то все-таки они неполны, потому что указывают на происхождение только интердиктов retinendae possessionis. В-третьих, рассматриваемая гипотеза не объясняет сложности производства интердикта uti possidetis: для определения временного владения, только до окончания тяжбы о собственности, в ней не было никакой надобности. Напротив, она при этой гипотезе становится совершенно непонятным стеснением.

Не останавливаясь на многих других гипотезах, заметим вообще, что при крайней недостаточности достоверных сведений мы не можем высказаться в пользу какой-либо из них. Мы упоминаем о праве владения впервые только в 3-м периоде потому, что с понятием владения мы встречаемся в римских источниках впервые только в речах Цицерона (pro Tullio и pro Caecina). Что в конце республики понятие о владении как о самостоятельном праве существовало, подтверждается косвенно и тем, что знаменитый юрист Лабеон, писавший в самом начале империи, пытается выяснить это юридическое понятие*(785).