§245. Юридическая конструкция сервитутов
Если верно высказанное выше предположение относительно древнейшей конструкции сервитутов (§107), то в настоящем периоде конструкция эта изменяется. Римляне начинают смотреть на сервитут как на право (вещное) пользоваться известным образом чужой вещью.
Это доказывается тем, что земельный участок, на котором лежит сервитут, называется fundus servus или serviens, а на котором его нет - fundus liber*(841); далее, обязанность предоставлять вещи другому для известных целей называется servitus, а право на эту вещь называется jus*(842). Эта терминология показывает, что под сервитутом стали разуметь не право, подобное собственности на известную полосу на чужой земле, а такое отношение двух владельцев, по которому один владелец ограничивается в правах на свою вещь ради другого владельца; другими словами, предметом сервитута стали считать не телесную частицу чужой вещи, а пользование этой последней в известном отношении; т.е. нечто бестелесное, incorporate, почему классические юристы (а может быть, и республиканские) относят сервитут к res incorporates.Причину такой перемены в юридической конструкции угадать легко: большинство новых городских сервитутов не соответствовало старой юридической конструкции, как в этом можно убедиться из рассмотрения отдельных сервитутов; например: servitus prospectus, т.е. право требовать, чтобы сосед своими постройками не загораживал вида, не представляет господства над какой-нибудь определенной частью соседней земли или здания; при servitus oneris ferendi, т.е. праве опирать свое строение на стену или колонну соседа, всякому было ясно, что эта стена или колонна не была собственностью управомоченного владельца; при servitus fumi immittendi, т.е. праве пропускать дым в трубу соседа, всякому было бы ясно, что соседняя труба не была собственностью управомоченного, и т.д. Конечно, чтобы усмотреть это несоответствие старой конструкции с новыми сервитутами, нужно было одно условие, которое мы должны признать за вторую причину перемены: необходимо было более тонкое умственное развитие народа или, по меньшей мере, класса юристов.
В дополнение нужно заметить, что в настоящем периоде юристы, по-видимому, под термин servitus подводили только реальные сервитуты; личные же в их глазах представлялись отдельным самостоятельным институтом. Доказательством этому служит то, что еще в классический период юристы иногда для полного описания сервитутов сопоставляют оба термина: servitutes ususfructus*(843).
Весьма вероятно предположение немецкого ученого Фойгта, что именно вследствие перемены в конструкции юристы должны были настаивать на отмене usucapio как способа приобретения сервитутов: res incorporalis не может быть предметом владения (сравн. §105).