3.2.3.3.              Mancipium

Чтобы лучше понять характер упомянутого выше mancipium и соответственно взаимоотношения между общественной собственностью и частным присвоением ее плодов в архаический период, вновь обратимся к децемвиральному своду, а именно к той его части, которая была посвящена вещному праву.

вершает nexum или mancipium, то пусть слова, которыми он обязуется, почитаются нерушимыми»[670]. Но в самих словах закона объяснения характера mancipium мы не находим. В то же время правильное понимание характера mancipium может дать ключ к верной оценке всей структуры раннеримского вещного права, развития социально- экономических отношений в Риме V-IV вв. до н.э. Отсюда неослабевающий интерес исследователей к данной проблеме. Недостаточность и неоднозначность источников вызвали к жизни десятки теорий и трактовок сущности Бьфажения nexum mancipiumque, многие из которых прямо противоположны друг другу[671]. Поэтому при рассмотрении данной проблемы особенно важен тщательный анализ источников.

Остановимся прежде всего на древней этимологии термина mancipium. Прямых данных источников по толкованию термина mancipium крайне мало. Так, Варрон говорит, что «mancipium называется то, что берется рукой»[672] Несколько более пространное определение дает Исидор: «Mancipium - это все то, что может быть взято и подчинено рукой, как, например, человек, лошадь, овца. Ведь эти животные сразу, как рождаются, считаются взятыми в mancipium. Ведь и те

животные, которые причисляются к диким, по-видимому, тогда стано- •              •              197

вились mancipium, когда их захватывали или когда они приручались» Таким образом, mancipium означало прежде всего власть над человеком или животным. Отсюда и широко распространенное название рабов - mancipii. Власть через mancipium осуществлялась с помощью особого ритуала «наложения руки» (manus iniectio).

В науке господствует мнение о том, что древнейшее mancipium - это манципация, определение которой дает римский юрист Гай (Inst. I. 119- 120). Однако такое представление не подтверждается данными целого ряда источников. Дело в том, что формула nexum mancipiumque Законов XII таблиц (VI. 1) имеет параллельный пересказу юриста Павла, где древняя формула заменена терминологией классического права - mancipatio et in iure cessio (Vat. fr. 50). Исследователи римского права давно обратили на это внимание. На сопоставлении двух параллельных формул основывается теория, согласно которой nexum - это древний вид in iure cessio, так как манципация может быть соотнесена только с mancipium200. Однако такому толкованию противоречат данные Боэция, приводимые им в комментарии к цицероновской Topica. Учитывая важность этого текста, приводим его полностью:

«Ведь (Цицерон) определяет, что именно может быть (названо) отчуждением той вещи, которая относится к res mancipi, говоря: "Отчуждение вещи, которая является res mancipi, - это или передача ее другому лицу посредством nexus, или уступка в суде (in iure cessio), с помощью которой это (отчуждение) может быть признано в гражданском праве". Ведь ничто не может быть сделано в гражданском праве между кем бы то ни было кроме римских граждан, для которых и существует гражданское право, содержащееся в законах XII таблиц.

              381              «

200 ThormanK.F. Op. cit. S. 255 ff.; Tomulescu C.St. Op. cit. S. 70 ff.

"01 Употребленное здесь Боэцием выражение aes tenens расходится с соответствующим местом у Гая (Inst. I. 119), за что Боэций подвергался критике как недостаточно добросовестный автор. Однако итальянский исследователь А. Корбино доказал, что предлагаемый Боэцием вариант более точен (CorbinoA. Op. cit. P. 150-196).

Inst. I. 119. - Jl.K.). Итак, всякая (манципируемая) вещь по закону XII таблиц не может отчуждаться иначе чем посредством этого обряда. Прочие же вещи, пользующиеся своим правом (отчуждения), назывались res пес mancipi. Res mancipi также уступаются по суду. Уступка по суду (in iure cessio) происходила так, как это изложил тот же Гай во втором толковании: "Уступка по суду происходит следующим образом: перед магистратом римского народа, или претором, или наместником провинции тот, кому вещь уступается в суде, держа ее, произносит: "Я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов".

Таким образом, Боэций относит широко известное определение манципации Гая именно к nexum. Тогда под процедурой mancipium

следует понимать судебную уступку - in iure cessio, упомянутую в приведенном выше законе XII таблиц. Однако здесь может возникнуть серьезное возражение в том, что объектом mancipium могли быть только res mancipi, тогда как через судебную уступку могли передаваться и res пес mancipi. Согласно Гаю, к res mancipi относились «рабы, быки, лошади, ослы, мулы и земли, далее, строения на италийской земле» (Inst. II. 14(b)), а также земельные сервитута (sevitutes praediorum rusticorum) и свободные лица, подлежащие манципации (Inst. I. 120; II. 17). К res пес mancipi относились все прочие вещи (Gal. Inst. II. 16-20), которые могли отчуждаться простой передачей.

Немецкий исследователь К.Ф. Торман, на наш взгляд, весьма убедительно показал близость манципации и виндикации (in iure cessio). По его мнению, древнейшая виндикация также ограничивалась только res mancipi[676]. Ведь в виндикации, так же как и в манципации, употреблялся обряд «наложения руки», о чем недвусмысленно свидетельствуют Варрон и Авл Геллий[677]. К.Ф. Торман обращает внимание также и на то, что слово manus, подобно mancipium, обозначало власть как таковую[678]. Формальным отличием этих юридических актов было то, что приобретение власти (mancipium) через манципацию совершалось с помощью меди и весов, а в виндикации - прикладыванием палочки (festuca) к приобретаемому предмету. Эта палочка символизировала собой копье (Gal. Inst. IV. 16), т.е.

Живым примером виндикации в архаическом Риме являются торги отнятым у врага имуществом, которые устраивали консулы по возвращении из похода (Dionys. V. 47. 1; Liv. III. 31. 4) и которые носили название «продажи под копьем». Так как среди отнятых у врага вещей (обычно скот и рабы) часто оказывались те, которые противник, разграбив римские поля, пытался увезти с собой, то аукцион проходил в виде судебного разбирательства под руководством консула. Он объявлял

вещь, и ее хозяином становился тот, кто, наложив на нее руку, называл своей (meum esse ex iure Quiritium aio).

Против трактовки древней mancipium как виндикации могут возразить, что римские авторы при описании манципации указывают, что приобретатель в результате именно манципации получал власть (mancipium accipere) над купленной вещью (Gai. Inst. I. 119). Однако необходимо обратить внимание на различие выражений mancipium facere, используемое в Законах XII таблиц (VI. 1), и mancipium accipere, употребленное в определении манципации. В первом случае глагол facere означает «делать, создавать». И действительно, в обряде виндикации власть над вещью, никому не принадлежавшей по квиритскому праву, создавалась путем символического повержения ее копьем. Во втором случае эта власть лишь принималась (accipere) покупателем от ее прежнего хозяина.

Глубже понять характер mancipium позволяет рассмотрение термина manceps. В кратком толковании у Павла Дьякона слово manceps связывается со «взятием рукой»[680]. Уже давно обращено внимание на очевидную этимологическую связь этого термина со словом mancipium[681]. Действительно, дословно manceps можно перевести как «тот, кто делает mancipium». Античные авторы дают достаточно полное определение, этого слова. Так, у того же Павла: «Манцепсом называется тот, кто что- либо покупает или арендует у народа, так как он путем наложения руки обозначает, что сам является гарантом покупки; он также называется презом, так как должен представить народу то, что обещал, так же как и тот, кто являлся поручителем за него»[682].

определение преза: «Praedia, так же как и презы, зовутся так от того, что

предлагаются в качестве обеспечения, так как они, публично данные в

212

залог, гарантируют честность манцепса»

В приведенных выше отрывках дается прямое подтверждение того, что през, т.е. манцепс, заключал обязательство по государственным откупам с помощью публичной сделки в присутствии магистрата. Необходимо также отметить, что власть манцепса над вещью устанавливалась путем «наложения руки» (manu sublata). Особенно важно подчеркнуть, что эта сделка совершалась не между частными лицами, а с государством, причем формально манцепс заключал это обязательство с римским народом, поэтому единственно возможной формой заключения обязательства манцепса следует считать виндикацию. Нет сомнения, что именно эта сделка и носила название mancipium в Законах XII таблиц.

Однако в юридической литературе распространено мнение, что mancipium не использовалось для заключения обязательства[683], так как сам акт продажи, а тем более виндикации, якобы не мог использоваться для установления обязательства. Тем не менее в XII таблицах сказано: «Проданные и переданные вещи становятся собственностью покупателя лишь в том случае, если он уплатит продавцу покупную цену или обеспечит ему каким-либо образом удовлетворение требования, например представит поручителя или залог»[684]. Этот текст прямо свидетельствует о возможности продажи в кредит под определенное обеспечение уже в V в. до н.э.

Но противники теории обязательства из mancipium считают обеспечение обязательства залогом достаточно поздним элементом римского права[685]. В качестве доказательства выдвигается теория, по которой возникновение залогового права относится лишь к III в. до н.э. Следует возразить словами Авла Геллия, что уже во время Законов XII таблиц «деньги и имущество считались залогом и порукою в обществе»[686]. Если даже предположить, что отрывок из XII таблиц с упоминанием залога - позднейшее наслоение, то в тех же законах мы находим залог, который вносился при возбуждении иска - sacramentum (XII tab. II. 1). Цицерон относит его возникновение ко времени Ромула (De rep. II. 16). На существование залога указывает следующий отрывок из XII таблиц: «Законом был введен захват залога (pignoris capio) в целях обеспечения долга» (XII. 1). Также и Фест, цитируя текст древнего Латинского договора и Законов XII таблиц, указывает на существование залога (Р. 166 L.). Также он сообщает, что в древности слово pignus в косвенных падежах писалось через -s- (pignosa), подобно Валериям и Аврелиям (Р. 232 L.). По словам Цицерона, междугласный звук -s- перешел в -г- в середине IV в. до н.э. (Cic. Ad farn. IX. 21). Это говорит о древности термина pignus, который был хорошо известен уже в V в. до н.э. Наконец, многие античные авторы, описывая события V-IV вв. до н.э., нередко упоминают о залоге, служившем обеспечением обязательства (Liv. II. 23. 6: II. 24. 6: Dionys. IV. 69. 1; IV. 79. 2). Таким образом, термины pignus и praedia служили для обозначения залога в сделке mancipium, который манцепсы обязаны были предоставить народу в качестве обеспечения сделки.

Обстоятельное определение манцепса дает Псевдо-Асконий: «Ман- цепсами называются принцепсы публиканов; римляне, которые ради своей прибыли выкупают свои десятины, называются декуманами, если же они (выкупают) портовый налог или общественный скот, то называются сборщиками таможенных пошлин или скотоводами, отчет которых называется scriptura...»[687] Таким образом, Псевдо-Асконий выделяет три вида манцепсов: decumanes, portitores и pecuarii, из них существование последних уже в Риме XII таблиц несомненно. Ведь как мы уже указывали, scriptura была древнейшим видом налога и pecuarii вполне могут быть соотнесены с древними pecuniosi. Что касается таможенных сборщиков (portitores), то их появление может быть связано с введением таможенной пошлины portum, которая, согласно Плинию (N- h. XIX. 19. 56), существовала уже в начале V в. до н.э. Наконец, вполне реально для раннего Рима существование сборщиков поземельного налога (decumanes), так как tributum или vectigal существовал уже в VI в. до н.э. Более того, согласно Иоанну Лиду, манцепсы как поставщики провианта римскому войску существовали уже во времена Ромула: «Манцепсы - это как бы мастера рабского хлеба, они отправляли тем, с кем договорились, ромуловы зерновые пошлины; также их призывали для того, чтобы они от имени Ромула снабжали в течение девятилетнего периода воинов провиантом» (Lyd. De mens. IV. ЗО). Конечно, текст Лида нельзя понимать буквально, но важно отметить, что в традиции было представление о манцепсах как об очень древнем институте. В этом, возможно, и нет особой модернизации, так как манцепсами называли также и рядовых арендаторов ager publicus, выплачивающих vectigal, что следует из подробного определения Гигина:

«Вектигальными являются земли, связанные обязательством, одни (принадлежащие) к общему достоянию римского народа, другие относящиеся к колониям или муниципиям... разумеется, (это земли), захваченные у врага, разделенные и распределенные по центуриям с тем, чтобы ими были наделены те воины, доблестью которых они были захвачены... Оставшиеся земли облагаются налогами, и одни на годы... другие же на сто лет продаются манцепсам, то есть арендаторам. По окончании этого срока многие земли вторично продаются и сдаются в аренду так, чтобы отношения определялись налогами. Однако манцепсами называются и те, которые в соответствии с законом купили право взимания налогов и сами сдали его в аренду по центуриям или продали кому-либо из соседних владельцев»[688].

Процитированный отрывок позволяет заключить, что древнее mancipium, совершаемое в форме виндикации, использовалось для аренды ager publicus, а также для найма государством налогосборщи- ков. Следует оговориться, что манцепсы V-IV вв. до н.э. вряд ли сопоставимы по масштабу своей деятельности с публиканами поздней Республики, как несопоставимы размеры архаического Рима и римской средиземноморской державы П—-I вв. до н.э. Но само появление аренды ager publicus уже в раннем Риме подтверждается существованием древнейшего правового института - mancipium.

Современные исследователи, как правило, не подвергают сомнению возможность продажи земли и частной собственности на землю в эпоху XII таблиц[689]. Это обычно связывают с появлением ager quaestorius, т.е. общинных земель, проданных квесторами частным лицам, что обычно датируется временем появления квесторов, т.е. концом VI в. до н.э. Следует возразить против прямолинейного понимания акта продажи земель в частную собственность. Е.М. Штаерман справедливо говорит об отсутствии даже в императорском Риме абсолютной частной собственности в ее капиталистическом варианте[690]. Скажем, римские юристы классического времени часто затруднялись определить различие между куплей-продажей (emptio-venditio) и арендным соглашением (locatio- conductio), так как даже наследственное владение обусловливалось выплатой ежегодной ренты (Gai. Inst. III. 145). В раннем Риме условный характер всякого владения был значительно сильнее. Ведь, по Фесту, самой продажей (venditiones) «в старину назывались арендные договоры с цензорами, так как они (цензоры) как бы продавали плоды с общественных полей»[691]. Следовательно, совершающий процедуру mancipium с римским народом либо покупал, либо арендовал ager publicus (emit conducitve. - Fest. P. 137 L.). Причем различие покупки и аренды заключалось не в характере владения (и то и другое относилось к ager vectigales), а в его сроках. В первом случае земля продавалась на 100 лет, а во втором, видимо, на 5 лет, т.е. на срок до очередного lustrum, проводимого цензором (Hygin. Р.116 (Blume)).

Важным подтверждением существования аренды ager publicus уже в середине V в. до н.э. служит известный текст из XII таблиц (VI. 5Ь). В современных изданиях XII таблиц обычно не оговаривается, что данный отрывок приводится Павлом в качестве доказательства возможности аренды через in iure cessio, т.е. через mancipium. В разделе, посвященном узуфрукту, Павел пишет:              «Вызывает              сомнение, может ли

узуфрукт быть вычтен с помощью манципации или уступки по суду навсегда или на время, безусловно или под условием; как, например, если тот, кому делается уступка в суде, говорит: "Я УГВЕРЯЩАЮ, что ЭТО ПОЛЕ ЗА ВЫЧЕТОМ УЗУФРУКТА ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ВПЛОТЬ ДО ЯНВАРСКИХ КАЛЕНД". ...Также и в манципации : "ПУСТЬ (это) ЗА ВЫЧЕТОМ УЗУФРУКТА БУДЕТ КУПЛЕНО МНОЙ ЗА ПЛАТУ С ТАКИХ-ТО КАЛЕНД". То Же самое совершают и под условием. Итак, Помпоний считает, что узуфрукт не может быть вычтен на определенное время ни через судебную уступку, ни через манципацию, но он сам может быть только передан. Я же узнал, что узуфрукт может быть и вычтен на время, так как нормы

о манципациях и судебных уступках утверждаются законом XII таб-

222

лиц»

Следует отметить, что в приведенном отрывке Павел спорит не о самой возможности установления аренды через уступку в суде или манципацию, а о том, должен ли узуфрукт «вычитаться» (deducere) через них[692] или только передаваться (transferri).

О древности такого рода договоров свидетельствует то, что виндикационная форма иска гораздо древнее самих Законов XII таблиц[693]. Древность арендного договора из mancipium подтверждается и чисто религиозным обрядом его заключения. Помимо ритуального «убиения» манципируемого предмета символическим копьем арендующие у цензора ager publicus должны были окрасить лицо Юпитера кровью своей жертвы, которая позднее была заменена специальной красной краской[694]. Той же краской окрашивалось лицо Юпитера и во время религиозных празднеств, а также тело полководца, получившего триумф. Особенно отчетливо характер mancipium проявляется при обращении в рабство пленников. Вообще следует отметить, что публичные торги, устраиваемые цензором каждые пять лет с целью сдачи в аренду государственной собственности, даже в позднем Риме носили сакральные черты. Мы уже упоминали о том, что эти торги начинались с символической продажи права кормления священных гусей и окрашивания статуи Юпитера красной краской. Следует отметить, что на этом религиозные ритуалы не заканчивались, а только начинались. Далее в аренду по сделке mancipium сдавались все храмы и храмовое имущество. На это указывают свидетельства Тертуллиана, который описывает характер торгов следующим образом: «Также вы устанавливаете в порядке договора по публичному праву и общественных богов, которых вы используете в публичных торгах как источник податей. Ведь Капитолий приобретается (откупщиками) точно так же, как и овощной рынок. Проданные с торгов боги берутся на откуп при обычных словах глашатая, при обычном копье, при обычной заботе квестора. Но обложенные податью поля дешевле; платящие подушный налог считаются менее благородными, ибо это знак рабства, боги же, чем большей податью обложены, тем более священны, и наоборот, чем большей податью обложены, тем более священны»[695]. В другом месте Тертуллиан добавляет: «Богов, которых вы выносите на публичные торги, вы подчиняете откупщикам и в течение всех пяти лет вписываете их в государственные доходы. Так приобретается храм Сераписа, храм Юпитера... Так что больше выручают откупщики, нежели жрецы...»[696]

Приведенные отрывки из Тертуллиана совершенно однозначно свидетельствуют о тесной связи системы государственного откупа в позднем Риме с храмовым имуществом. Вполне допустимо предположить, что в архаическом Риме в отличие от позднего первоначально вообще все общественное имущество (земля, скот и т.д.) формально принадлежало богам и находилось в ведении храмов[697]. А сдача 3Tofo имущества в аренду происходила в форме обещания искупительной жертвы богам (vota nuncupate), обычный размер которой, как уже отмечалось выше, составлял одну десятую часть урожая - decima. Однако в эпоху Республики сакральный характер mancipium ослабел, так как манцепс теперь заключал договор не с богом, а с римским народом (Fest. Resecrare. P. 352 L.), т.е. в Законах XII таблиц старая форма уже имела новое содержание - общенародную, т.е. государственную, собственность.

Законы XII таблиц говорят о системе поручительства при обязательстве из mancipium. Залогом в этом случае было имущество поручителя (praedia)[698]. Полибий сообщает о системе коллективного поручительства, включавшей в государственные откупа значительную часть римских граждан (VI. 17. 13). Это вполне можно соотнести с коллективным поручительством Законов XII таблиц (vades, subvades. - Gell. XVI. 10. 6). Таким образом, манцепсы представляли целые коллективы граждан, отсюда их второе название - magistri societatis. Систему коллективного поручительства в V в. до н.э. упоминает также и Ливий[699]. Этим может объясняться и существование товариществ, которые, как было показано выше, по Законам XII таблиц (VIII. 27) представляли в суде одно юридическое лицо. Происхождение этих товариществ связано не только с древней клиентелой и различными коллегиями, но и с ролью магистров пагов, которые в древнейший период представляли свой паг в сенате при распределении ager publicus. Ведь во времена Сервия Туллия именно они собирали налоги в своем паге[700], которые царь использовал для снабжения войска во время похода (Lyd. De mens. IV. 30). Именно они и были древнейшими манцепсами-налогосборщиками. Однако эволюцию института манцепсов необходимо рассматривать в историческом контексте.

Законы о поручительстве в XII таблицах (I. 4; VII. 11) позволяют нам лучше понять характер древнейшей клиентелы. Известны случаи, когда клиенты являлись коллективными поручителями своего патрона в суде, при необходимости вносившими за него залог (Plut. Camill. 12; Liv. V. 32. 8). Соответственно они были наиболее вероятными поручителями патрона при заключении им обязательства из mancipium. И наоборот, патрон являлся поручителем клиента в суде232. Таким образом, речь идет о некоторых элементах круговой поруки внутри gentes, которые еще и в V в. до н.э. обеспечивали патрициям поддержку своих клиентов в борьбе с плебеями. Внутри рода, между патроном и клиентом юридически значимые сделки цивильного права в древнейшее время заключаться не могли. Это следует из слов Цицерона, который возмущался лицами, заключавшими вопреки обычаям предков и Законам XII таблиц обязательства со своими клиентами233.

Мы уже говорили, что отдельные заимствования в XII таблицах из Солонового законодательства вполне очевидны. Это особенно важно в том смысле, что в Аттике V в. до н.э. система государственных откупов, различные формы аренды государственной земли, рудников и т.д. имели достаточно широкое распространение234. Причем, с точки зрения некоторых исследователей, правовые основы этой системы заложены именно законами Солона235. В Риме же старая система сакрального права, допускавшая к государственным откупам лишь лиц сенаторского сословия, посвященного в необходимые для этого обряды и священнодействия, видимо, сильно препятствовали активизации хозяйственной деятельности. Поэтому вполне допустимо, что некоторые нормы регулирования системы государственных откупов были заимствованы римлянами из Аттики.

Подводя итог рассмотрению норм публичного права Законов XII таблиц, следует отметить, что в древнейший период развития законодательства римляне не проводили какого-то резкого разграничения между публичным и частным правом, между общественной и частной собственностью. На самом деле в обеих областях права часто применялись одни и те же юридические средства, правовые механизмы. В то же время как общенародная, так и частная собственность находилась под контролем общества. Главное различие заключалось в степени и уровне этого контроля. Если распределение общественного имущества и управление им требовали контроля не только со стороны патрицианского сената и судебных магистратов, но и со стороны народного соб-

42 й-

. История государственного откупа в римской Империи (от Августа до Диоклетиана). СПб., 1899. С. 3-10.

233. Cic. De orat. 1.38. 174.
234. . . Аграрные отношения в Аттике в V-IV вв. //Античная Греция. М., 19833. С. 277 сл.

¦¦

235. . История государственного откупа... С. 48, примеч. 2.

рання, то споры в отношении частной собственности все же ограничивались юрисдикцией судебных магистратов и судей. Хотя в древнейший период и здесь существовал контроль народного собрания, особенно в области завещаний и наследования, переноса крупных иму- ществ из одного рода в другой, однако Законы XII таблиц уже начали постепенно выводить эту область имущественных отношений из публично-правовой сферы.