ГЕНЕЗИС ПРЕТОРСКОЙ ЮРИСДИКЦИИ в РИМЕ IV-III вв. до н.э.

Согласно рассказу Тита Ливия, в 367 г. до н.э. были приняты законы Луция Секстия и Лициния Столона, один из которых учреждал новую должность - городского претора. Ливий отмечает, что это стало возможным благодаря тому, что «простой народ уступил знати, согласившись на избрание одного патрицианского претора, чтобы тот вершил суд в городе»4*.

44 тт

на тогу-претексту и курульное кресло для отправления правосудия . Не менее важным атрибутом административной и судебной власти претора были шесть или два ликтора с секирами и фасциями[842]. В современной научной литературе совершенно справедливо отмечается, что городской претор воспринял imperium и судебные функции римских царей и консулов[843]. Согласно римской правовой традиции консулы, постоянно

находясь в военных походах, почти не имели времени на разбор судебных тяжб римских граждан, что и послужило причиной создания должности praetor urbanus47, а ему в помощь - еще и должности двух курульных эдилов48. Соответственно начиная с 366 г. до н.э. в большинстве случаев всю судебную юрисдикцию консулов в их отсутствие брал на себя городской претор, что позволило римлянам не закрывать суды на время ведения войны, как это нередко случалось, например, в первой половине V в. до н.э. {Liv. II. 24. 5-6; II. 30. 6).

Кто же такой был городской претор в IV в. до н.э., что входило в его юрисдикцию в наиболее ранний период развития этой магистратуры? Хотя вообще о преторских функциях и преторском эдикте республиканской эпохи написано более чем достаточно49, однако специальных монографических исследований о происхождении претуры очень немного и некоторые вопросы о характере преторской юрисдикции в IV в. до н.э. остаются неясными. Тезис античных авторов о преемственности

47 Pomp.

, « »,

)¦

48Pomp. Enchirid. D. 1.2. 2. 26: Deinde cum placuisset creari etiam ex plebe consules, co- eperunt ex utroque corpore constitui. Tunc, ut aliquo pluris patres haberent, placuit duos ex numero patrum constitui: ita facti sunt aediles curules (

( ), ’ ;

)¦

49 См., кроме указанных выше, также:              .              .              Очерк римских государствен

ных древностей. Т. 1. Государственное устройство Рима до Августа (отд. оттиск из Записок Харьков. Ун-та). Вып. 1. Харьков, 1894. С. 82-157;              .              .              Роль римского

права в правовой истории человечества и в современной юриспруденции // Уч. зап. Юрь ев. ун-та. 1894. Кн. 3. С. 1 (отд. изд.: Ч. I. Право и факт как материальное основание исков. Киев, 1898); Ч. II. Генезис преторского права. Киев, 1902; Mommsen Th. Romisches Staatsrecht. Т. II. Lpz., 1888; De Martino F. Storia della costituzione romana. Vol. I. Napoli, 1958. P. 364-373; JonesA.H.M. The Criminal Courts ofthe Roman Republic and Principate. Oxford, 1972. P. 1 ff., 12, 19,27 ff; NicosiaG. II processo privato romano. I. Le origini. Torino, 1986; Idem. Lineamenti di storia della costituzione e del diritto di Roma. Catania, 1989; Idem. Giurisdizione nel diritto romano// Silloge. Scritti 1956-1996. Vol. II. Catania, 1998. P. 611- 636; Idem. Dalla creazione di un secondo pretore giusdicente alia progressiva autonomizzazione della iurisdictio peregrina// Ibid. P. 669-700; BretoneM. Storia del diritto romano. Roma; Bari, 1987. P. 139-152; Kaser M. Romische Rechtgeschichte. Munchen, 1967; Brennan T. The Praetorship in the Roman Republic. Vol. I—П- Oxford, 2000.

До

судебной власти от царей к консулам и к претору50, поддержанный и в современной историографии51, не вызывает сомнений.

«Знание всех этих прав и наука их интерпретации и иски были в руках коллегии понтификов, и в каждом году устанавливалось, кто из коллегии понтификов будет начальствовать над частными делами. И почти 100 лет народ придерживался этого обычая»52.

Из приведенного текста, если отнестись к нему с доверием, можно сделать два основных вывода. Во-первых, не консулы, а именно понтифики держали в своих руках все иски (actiones apud collegium pontificum erant), и ежегодно из коллегии понтификов выбирался один для разбора частных судебных дел между римскими гражданами (praeesset privatis). Во-вторых, такое положение сохранялось около 100 лет. Первый тезис может объясняться тем, что во второй половине V в. до н.э. консулы, а точнее, преимущественно военные трибуны с консульской властью, из- за многочисленных войн уже не справлялись с гражданским судопроизводством, поэтому стало обычаем (consuetude), что судопроизводством по частным делам занимались главным образом понтифики. Прямое подтверждение словам Помпония дает Иоанн Лид, который говорит, что после изгнания децемвиров по составлению законов понтифи-

50. Так, о консульской власти Цицерон пишет именно как о царской: Cic. De leg. III. 3.8: Regis imperi. duo sunto, iique a praeeundo iudicando consulendo praetores iudices consules appellamino. Militiae summum ius habento, nemini patcnto (

, « », « », «

» -              ,              ,              );              Polyb.              VI.              11:              бте              pev              yap              ei?              x-qv              xcov              "tuaxocv

axevicraipev eqowriav, xeteiw? (Iovapxixov «paivex* etvai Kai PaaiAiKov...

51. Mommsen Th. Op. cit. 1 (3 ed.). S. 6 f., 22 f.; II. S. 16 ff.; GalloF. Op. cit. P. 28; BettiE. Op. cit. P. 113; NicosiaG. II processo privato... P. 42A9.
52. Pomp. Enchirid. D. 1.2. 2. 6: Et ita eodem paene tempore tria haec iura nata sunt: lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile, ex isdem legis actiones compositae sunt Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis. Et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est.

ков стали рассматривать как магистратов ввиду отсутствия других законно избранных должностных лиц. Он же отмечает роль понтификов в принятии судебных решений в период после изгнания децемвиров53.

Убедительность сделанных из слов Помпония выводов подтверждает еще и то обстоятельство, что военные трибуны с консульской властью относились к магистратуре с несколько более ограниченными полномочиями в сравнении с консульскими. Действительно, в период с 444 по 367 г. до н.э. военные трибуны избирались 51 раз, в то время как консулы - всего 22 раза. Само название tribuni militum consulari potestate указывает на основную направленность их деятельности в области военной. Конечно, Ливий (Liv. IV. 31. 2: IV. 36. 5; IV. 45. 7; IV. 59. 1) отмечает, что за весь срок существования этой магистратуры по крайней мере четыре раза один из избранных военных трибунов оставался в Риме для ведения дел. Точно так же и консулы иногда при уходе на войну оставляли в городе префекта для ведения судебных дел54, но для V в. до н.э. известен лишь один подобный случай и то в отношении децемвиров, а не консулов (Liv. III. 41. 8). В то же время Ливий, описывая впервые избранных военных трибунов, особо подчеркивает, что некоторые античные авторы молчат о предложении закона об избрании плебейских консулов, наделенных консульскими инсигниями и империей, а должность военных трибунов так и не получила законного утверждения55.

Lyd. De magistr. I. 35. Текст см. выше, 1.7.6.

54 Об этом пишет, в частности, Тацит (Ann. VI. 11): Namque antea profectis domo re-» gibus ac mox magistratibus, ne urbs sine imperio foret in tempus deligebatur qui ius redderet ac subitis mederetur... dein consules mandabant; duratque simulacrum quoties ob ferias Latinas praeficitur qui consulare munus usurpet (

/

55Liv. IV. 7. 2-3: sunt qui... tribunos militum tres creatos dicant, sine mentione promulga- tae legis de consulibus creandis ex plebe, et imperio et insignibus consularibus usos. 3 non tamen pro finnato iam stetit magistratus eius ius, quia tertio mense quam inierunt, augurum decreto perinde ac uitio creati, honore abiere... (

сящее славы поручение» '1Й. Здесь же Ливий приводит фразу, на мой взгляд, являющуюся ключевой для объяснения противоречия между сведениями источников о юрисдикции понтификов и военных трибунов. Устами Квинта Сервилия он говорит, что военный трибун останется «начальствовать Городом» (praeesse urbi), в то время как Помпоний выражал юрисдикцию понтификов словами «начальствовать над частными делами» (praeesse privatis).

Таким образом, в период с 444 по 367 г. до н.э. существовали условия, вполне верифицирующие возможность перехода юрисдикции по частным делам в руки понтификов. Вполне возможно, что военный трибун и понтифик делили между собой юрисдикцию в области iudicia publica и iudicia privata. Так называемая юрисдикция понтификов по частным делам не осталась незамеченной в современной историографии. Так, Ф. Де Мартино отмечает, что о настоящей светской юрисдикции как таковой можно говорить лишь с 367 г. до н.э., когда появился городской претор[844], так как до этого подобного рода функцию выполняли именно понтифики[845]. Близкие позиции по поводу юрисдикции понтификов высказывал также М. Сардженти[846].

Второй тезис Помпония позволяет утверждать, что где-то в конце первой половины IV в.

новой юрисдикции, - это закон Лициния - Секстия 367 г. до н.э. о создании должности praetor urbanus.

Следует отметить, что недовольство плебса влиянием понтификов в области судопроизводства косвенно отмечается Титом Ливием в связи с описанием восстановления законов и исков после сожжения Рима галлами в 390 г. до н.э. Ливий сообщает о факте утайки понтификами текстов Законов XII таблиц, содержавших фасты и иски, т.е. всего, что касалось судопроизводства того времени60. Этот факт подтверждается и Цицероном6'. Возможно, что появление должности городского претора в 367 г. до н.э. - это результат некоего компромисса между патрициями и плебеями в области организации судопроизводства, ставший возможным в результате многолетней борьбы плебеев.

Таким образом, контроль за исполнением законов и права и организация судопроизводства в целом оказались в руках светского магистрата - городского претора. За понтификами оставалась роль хранителей законов и обычаев предков, а особенно интепретации законов, т.е. они сохраняли за собой те функции, которые позднее перешли к римским юристам. Кроме того, как знатоки права и ритуалов, понтифики продолжали «консультировать» в этой области и самих магистратов, в том

60. Liv. VI. 1. 9-10: Hi ex interregno cum exemplo magistratum inissent, nulla de re prius quam de religionibus senatum consuluere. In primis foedera ac leges - erant autem eae duodecim tabulae et quaedam regiae leges - conquiri, quae conparerent, iusserunt. Alia ex eis edita etiam in uolgus; quae autem ad sacra pertinebant, a pontificibus maxime, ut religione obstrictos haberent multitudinis animos, suppressa (

XII

( ..XII

)¦

61. Cic. Ad Att. VI. 1. 8: E quibus (libris de rep.) unumloropLKov requiris de Cn. Flauio Atm і f. Ille uero ante Xuiros non fuit: quippe qui aedilis curulis fuerit, qui magistratus multis annis post Xuiros institutus est. Quid ergo profecit, quod protulit fastos? Occultatam putant quodam tempore istam tabulam, ut dies agendi peterentur a (paucis) (

( « »),

?

числе и преторов, часто, так сказать, «подсказывая» им нужную религиозно-юридическую формулу.

Теперь несколько слов следует сказать о границах юрисдикции городского претора в IV в. до н.э. В современной романистике сложилось устойчивое представление о том, что изначально praetor urbanus рассматривал только частные дела между римскими гражданами[847]. Уголовные и государственные преступления, по мнению многих ученых, в частности проф. Бернардо Санталючия[848], находились в ведении народного собрания и специальных уголовных квесторов (quaestores parricidii) или дуумвиров по расследованию государственных преступлений (duumviri perduellionis). Определенная роль в iudicia publica отводится также курульным эдилам и плебейским трибунам. Однако такая в целом достаточно обоснованная позиция не учитывает двух очень важных факторов.

Во-первых, как уже отмечалось выше, общепризнано, что преторы унаследовали власть судебных магистратов от царей и консулов. Хотя, как известно, юрисдикция консулов была ограничена законами Валерия о provocatio ad populum[849], а также законами Атерния Тарпейя и Мене- ния Сестия о максимальном размере штрафов[850], налагаемых магистратами по судебному решению, однако это еще не означает, что республиканские магистраты вообще никак не участвовали в уголовных процессах и делах о государственных преступлениях. Здесь необходимо учитывать второй фактор - уже в эпоху Законов XII таблиц, а тем более в IV в. до н.э., процесс делился на две стадии - in iure и in iudicio[851]. В первой стадии процесса - in iure - как по частным, так и по публичным делам роль консула или понтифика, а впоследствии претора была ведущей. На то, что претор изначально разбирал в стадии in iure не только частные споры между гражданами, но и уголовные и государственные преступления, указывают многие источники. В этом плане весьма любопытна этимология известного выражения ius reddere, применявшегося Помпонием (D. 1. 2. 2. 27) и другими античными авторами в отношении юрисдикции городского претора в период его возникновения. Этимология эта вполне очевидна, ius reddere в первом, изначальном значении следует переводить как «отдавать» или «возвращать право». Речь идет о том, что римляне всегда, а особенно в период ранней Республики, считали сам народ творцом права[852], а магистраты выполняли роль знатоков, хранителей и исполнителей этого права, обязанных в каждом конкретном судебном деле как бы отдавать, возвращать все это право обратно каждому отдельному римскому гражданину.

Особая роль городского претора в уголовных делах и его связь с коллегией понтификов прослеживается в одном очень интересном отрывке из Дионисия Галикарнасского[853], где описываются так называемые аргейские жертвоприношения. Этот религиозный ритуал, сопряженный со сбрасыванием с моста в Тибр 27 или 30 соломен-

69

ных чучел, некоторые античные авторы связывают с практикой

умерщвления стариков старше 60 лет, проявившейся в том числе и во время голода после галльского нашествия 390 г. до н.э. Любопытно, что среди главных участников этого ритуала Дионисий называет понтификов и претора. Из других источников известно, что главенствующая роль в организации майских жертвоприношений десятины Геркулеса принадлежала именно претору, который «ежегодно публично приносит в жертву Геркулесу молодняк» ,|1. Эту десятину от приплода скота приносили к алтарю Геркулеса скотовладельцы, арендовавшие у государства под пастбища ager publicus[854]. Известны многочисленные публичные судебные процессы IV-III вв. до н.э. против не плативших десятину скотовладельцев, судебное решение по которым выносили с одобрения народа подчиненные

72

претору курульные эдилы .

Наконец, из законов II в. до н.э.[855] мы знаем, что после создания постоянных комиссий по основным видам уголовных и государственных преступлений председательствовали в них специальные уголовные преторы[856]. Как минимум известны praetor recuperatorius и praetor de repetundis[857]. Такие же уголовные преторы председательствовали в ques- tio ambitus и questio maiestatis, а по закону Корнелия Суллы - в комиссиях о подлоге, убийствах и бандитизме[858].

Иногда говорят, что только со времени установления специальных уголовных комиссий у преторов появилась юрисдикция в области iudicia publica[859], однако представляется более очевидным другой вариант развития преторской юрисдикции, вытекающий из слов все того же Помпония (D. 1. 2. 2. 26-32). Согласно логике изложения этого знаменитого римского историка права увеличение количества преторов было связано с расширением территории римского государства и с увеличением дифференцированное™ судопроизводства, которая в свою очередь была обусловлена резким увеличением количества дел, принимаемых преторами к рассмотрению. Отсюда более логичным будет сделать заключение, что в ранний период существования претуры в лице единственного городского претора все вышеперечисленные уголовные и государственные преступления находились в ведении praetor urbanus или в V в. до н.э. - консулов и понтификов. Рассмотрев дело на стадии litis contestatio или divinatio, претор передавал его соответствующей коллегии судей или уголовным квесторам или же выносил его на решение сената или народного собрания.