<<
>>

Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения


Как отмечал польский исследователь Е. Врублевский, «правовая компаративистика невозможна без соответствующей методологии, которая определяет способы проведения исследований, а также систему информации, адекватной выполняемым сравнениям»[276].

Основным инструментом компаративистики является сравнительный метод, который позволяет раскрывать свойства правовых явлений, тенденции их развития посредством сопоставления.
В зависимости от объекта исследования различают макросравнение и микросравнение.
Объектами макросравнения являются общее правовое пространство, семьи, группы и сообщества правовых систем.
Объектами микросравнения становятся определенные компоненты или элементы правовых систем: отрасли, институты, нормы права. В этом случае объектами сравнения могут быть не только правовые институты и нормы, но и конституции, кодексы, иные нормативно-правовые акты, регулирующие определенный круг сходных общественных отношений, материалы судебной практики, правовые доктрины и т.д.
Макросравнение и микросравнение иногда различают и по уровню научных задач. Макросравнение решает общие задачи, а микросравнение — частные правовые задачи[277].
Сравнение может быть синхронным и диахронным. В первом случае правовые явления исследуются в одном временном состоянии. Во втором — объектами исследования становятся правовые явления, которые происходят в разное время — прошлом, настоящем и будущем.
Соответственно можно выделить три направления исследований — изучение динамики развития, исследование статичного состояния, прогнозирование будущего развития и состояния.
Проведение компаративистских исследований требует соблюдения ряда правил: объекты сравнения должны быть сравнимыми; они должны изучаться в их связи с окружающим миром; они не должны подвергаться деформациям или искажениям[278].
Ю.А. Тихомиров выделяет пять методологических правил, которыми целесообразно пользоваться в сравнительно-правовых исследованиях:
«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.
Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.
Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.
Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.
Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.
Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной прак- тике»[279].
Различают несколько стадий сравнительно-правового анализа. Так, по мнению К.
Цвайгерта и Г. Путтфаркена, первичная цель сравнения «состоит в том, чтобы лучше узнать иностранное право (отправляясь от своего права)». Она может достигаться как на теоретическом уровне, так и на практико-прикладном уровне, например при применении судами иностранного права. Второй шаг — «сравнительное изучение описательного характера, то есть детальное описание сходств и различий двух или нескольких правовых систем. Следующий шаг — придание такому описанию более теоретического характера, основанного на различных концепциях теории и философии права, изучении доктрин и анализе отдельных правовых институтов, их содержания и функций, выяснении характерных особенностей правовой системы в целом и т.д.»[280].
Несколько иным образом стадия сравнения представлена в работах венгерского ученого З. Петери. Он выделяет три основных этапа:
«А) установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями;
Б) выявление сходства и различий между изучаемыми явлениями на базе критерия сравнения;
В) на основе этого сходства и различий:
а) выявление существенных признаков изучаемого явления и, исходя из этого, определение понятия о нем;
б) выявление тенденций его развития;
в) оценка конкретных форм, в которых это явление обнаружи- вается»[281].
Интересные суждения о методологии сравнительно-правовых исследований представлены в работе профессора Мюнстерского университета Н. Янсена. На первой стадии осуществляется сравнение с целью выявления сходства и различий между отдельными явлениями. На первый план в силу самой природы восприятия окружающего мира выходит поиск отличительных черт («отличительное сравнение»)[282].
Дальнейший анализ раскрывает не только отличия, но и сходство исследуемых явлений. Его итогом становится выявление и классификация их свойств.
На следующей стадии определяются степени сходства и различий, что позволяет более точно определить качественные свойства явлений. Они служат основой для формулирования сравнительно-правовых оценок. Как отмечает Н. Янсен, «сравнительные оценки преимущественно зависят от позиций компаративиста, восприятия им научных знаний и предварительно сформулированных им ожиданий»[283]. Из этого он делает вывод о том, что компаративистские исследования в определенной мере субъективны, что они не могут быть полностью нейтральными. Но при этом Янсен добавляет, что такие исследования не произвольны, так как они отражают реально существующие явления.
Многое зависит от того, какие избраны критерии сравнения. При этом очевидно, что такие комплексные явления, как демократия и правовая система в целом, не могут оцениваться по одному критерию. Вместе с тем Н. Янсен утверждает, что полноценное компаративистское исследование не может быть проведено только на основе даже тщательно подобранных критериев.
Для познания природы многих социальных явлений необходимо применение концепции М. Вебера об «идеальных типах» права, правления, таких общественных формаций, как феодализм и капитализм. Конечно, продолжает Н. Янсен, «реальность не вписывается полностью в такие клинически идеальные стандарты», но их использование позволяет избежать многих заблуждений и чрезмерного усложнения классификаций[284].
Этапы и технология выполнения работ во многом зависят от целей сравнительно-правовых исследований. Существенные отличия можно выделить в методологии прикладных работ.
По мнению Ю.А. Тихомирова, участвовавшего в подготовке многих законопроектов, прикладные компаративистские исследования должны начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала.
Исполнитель должен проверить аутентичность исследуемых актов, желательно по официальным изданиям либо официальным сайтам соответствующих государственных органов. Одновременно со сбором нормативно-правового материала осуществляются сбор литературы, статистического и иного материала, изучение международно-правовых норм по соответствующему вопросу.
Дальнейшая работа с собранным материалом, по описанию Ю.А. Тихомирова, предполагает следующие этапы и виды действий:
«распределение собранного материала по основным вопросам темы;
сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие их количественные характеристики;
качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопоставление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;
оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;
подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;
разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;
обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;
определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов»[285].
Сравнительно-правовые исследования требуют комплексного изучения права. Как отмечал К. Цвайгерт, «сравнительное правоведение, как и любое другое глубокое постижение права, не может сводиться к изучению концепций и доктрин. Оно изучает правовую действительность, «право в действии»»2.
Но чтобы познать подлинное, действующее право, недопустимо ограничиваться только сравнительным методом. Необходимо использовать и другие методы научного познания: диалектический, исторический, формально-юридический, функциональный, системный, структурный и др.
Так, диалектический метод обусловливает исследование всех сторон правового явления в контексте законов диалектики: перехода количественных изменений в качественные и обратно; развития как результата борьбы противоположностей; уничтожения старого новым и перехода одного качественного состояния в другое. Законы диалектики хорошо прослеживаются на примере смены исторических форм или типов права в России.
Исторический метод позволяет раскрыть истоки правовых явлений, проследить их развитие на разных этапах истории, оценить современное их состояние. Так, невозможно понять природу систем общего или романо-германского права, не обратившись к истории их формирования. Исторический метод позволяет раскрыть механизмы широкомасштабной рецепции права (в частности, права Древнего Рима в Западной Европе и исламского права на Ближнем Востоке, в Средней Азии и Северной Африке) и более частных заимствований отдельных правых решений, а также актов других государств (например, Германского гражданского уложения Японией в 1898 г. и Гражданского кодекса Швейцарии Турцией в 1926 г.).
Формально-юридический метод выявляет основные элементы, черты и свойства правовых явлений. Без познания таких «правовых элементов» сравнение становится беспредметным. Невозможно сравнивать модели правового регулирования собственности, трудового договора, выборов и т.д., не уяснив природы этих правовых институтов.
Функциональный метод позволяет оценивать правовые явления по поставленным перед ними целям и вызванным ими последствиям. Необходимость использования этого метода предопределена тем, что многие на первый взгляд сходные либо близкие по содержанию институты и нормы действуют в разных правовых системах по-разному. В таких случаях возникает потребность в сравнении способов решения правовых проблем, а не норм разных правовых систем[286].
В сравнительно-правовых исследованиях должен использоваться и системный подход, исключающий рассмотрение норм права в отрыве от других норм, содержащихся в том же акте, и общего правового контекста. В этой связи венгерский ученый Д. Эрши указывал, что невозможно сравнивать мост Ватерлоо и Эйфелеву башню по кускам металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо сравнить их в целом[287]. Системный метод дает возможность не только комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы в правовом регулировании[288].
Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различных компонентов права, закономерности и динамику их развития.
В завершение следует отметить, что плодотворными компаративистские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничиваются только юриспруденцией, но используют результаты исследований базовых наук — философии, истории, социологии, этнографии, а также родственных научных направлений — сравнительного религиоведения, сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.
Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет
Э.              Рабеля — бороться за выполнение задач сравнительного правоведения «с той тщательностью, которой требует научный идеал»[289].
Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения
Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие явления, которые можно разделить на несколько уровней.
Уровень первый. Правовое пространство мира
Существует единое правовое пространство мира, о котором, если перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать: в нем нет права иудейского и права эллинского, права американского и российского, права исламского и индуистского и права китайского, но есть единое право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми.
Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии правовых систем. А между тем оно действует, обретая форму идей, ценностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам без исключения. Необходимо изучать их, определять формы их влияния на национальные правовые системы в разрезе не только законодательных и иных нормативных актов, но и практики их применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности, принципы правового пространства мира находят воплощение в иных измерениях — в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. Изучение этих процессов — одна из главнейших задач сравнительного правоведения.
Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя его идею развил японский ученый К. Танака, обосновав теорию всемирного права[290]. Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того, правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным образованием. По мнению Р. Салейла, его необходимо было создать усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Танаки, правовое пространство мира должно быть сформировано международным правом. С этими позициями можно согласиться. Но только частично. Поэтому рассмотрим этот вопрос подробнее.
Право имеет единые исторические корни. Оно не только появляется на определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII в. итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX в. этой доктрины придерживались немецкий юрист и писатель Я. Гримм и французский историк Ж. Мишле. В ХХ в. указанный феномен первичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга.
Обоснованию этой концепции посвящена и другая книга автора — «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней». В ней утверждалось следующее: «На протяжении многих столетий, а возможно и тысячелетий, право было облечено в поэтическую форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная форма существования права в условиях, когда государство еще не сформировалось, а право находило источник своей силы в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души»[291]. В книге прослеживается историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права в различных правовых системах Древнего и современного мира.
Существование правового пространства мира подтверждается не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель — всеобщее благо. Она определяет содержание и формы исторического развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.
В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними. Это ценности, направленные на сохранение устоев общества, поддержание мира, защиту духовного наследия, обеспечение действия права.
Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обязанность, наказание и поощрение. Едины также основные формы права — закон и обычай.
Эти, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»[292], несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской науки, исследующей не только закономерности развития правового пространства, но и его влияние на национальные системы мира.
Уровень второй. Основные правовые сообщества
Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения было предложено различать пять правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.
В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.
Например, Рене Давид выделял семьи романо-германского, общего и социалистического права, а также иные правовые системы, включая мусульманское, индуистское и иудейское право, правовые системы Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.
К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных единством правового стиля: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, исламский и индуистский.
А.Х. Саидов в правовую карту мира включает романо-германскую правовую семью, к которой примыкают правовые системы Скандинавских стран, Латинской Америки, Японии; социалистическую правовую семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные правовые семьи, в том числе мусульманскую и индуистскую, дальневосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые системы (в частности, Израиля, ЮАР, ряда других государств).
По классификации Ю.А. Тихомирова правовые семьи разделяются на континентальную (романо-германскую) систему права, систему общего права, социалистическое право; славянское или евразийское право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; «кочующие» правовые семьи.
Оригинальная классификация предложена канадским ученым П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия правовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилисти- ческую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, азиатскую[293]. Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет рассматривать право не в статичном состоянии, а в динамике его развития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (flows of legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных границ и юрисдикций государств[294].
Отметим также проект юридического факультета университета Торонто «Правовые системы мира» по классификации правовых систем современных государств. Наряду с «чистыми» системами континентального и общего права ученые университета Торонто выделяют несколько групп смешанных правовых систем. По их мнению, смешанная система континентального и общего права действует в 10 государствах, например в Гайане, на Кипре, в Мальте, на Филиппинах, в ЮАР, а также в отдельных автономиях и субъектах федераций — в Шотландии (Великобритания), Квебеке (Канада), Луизиане и Пуэрто-Рико (США). Смешанная система континентального и обычного права сформировалась в 26 государствах (в Бурунди, Китае, Конго, Мадагаскаре, Монголии, Северной Корее, Эфиопии, Японии и др.); континентального и мусульманского права — в 12 государствах (Египте, Ираке, Иране, Ливане, Ливии, Палестине, Сирии, Тунисе и др.); континентального права, мусульманского права и обычного права — в семи государствах (Индонезии, Иордании, Кувейте, Омане и т.д.); континентального права, обычного права и общего права — в пяти государствах (Зимбабве, Камеруне, Шри-Ланке и т.д.); континентального права, мусульманского права, общего права и обычного права — в четырех государствах (Бахрейне, Йемене, Катаре и Сомали); континентального права, общего права, иудейского права и мусульманского права - в одном государстве (Израиле)[295]. При всей условности предложенной классификации и оспоримости решений по отнесению многих национальных правовых систем к смешанным либо к однородным следует отметить значимость самого проекта по классификации существующих в современном мире правовых систем.
В основу практически всех классификаций положены разные критерии, поскольку национальные правовые системы формируются под воздействием многих факторов. И тем не менее один из них представляется определяющим. Это — традиции и ценности права, сложившиеся в рамках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения. Они действуют вне зависимости от их признания государством, степени отражения в законодательстве, роли церкви в общественной жизни.
Так, законодательство государств Европы, Северной и Южной Америки развивалось в основном в русле христианских ценностей свободы; законодательство большей части государств Западной Азии и Северной Африки — в соответствии с исламскими ценностями социального единства; законодательство Монголии, Непала, Бутана, Шри-Ланки, ряда других государств — в системе буддийских ценностей праведной жизни; законодательство Китая — на основе конфуцианских ценностей гармонии мира.
Таким образом, основная линия разлома правового пространства мира проходит между правовыми системами разных религиозных традиций, объединенных общностью духовных (этических) ценностей[296].
И это неслучайно, поскольку религия и право на протяжении многих веков развивались как единое целое. Чтобы убедиться в этом, достаточно раскрыть страницы Библии, Корана, других священных книг, в которых собраны религиозные каноны, заветы, пророчества, а также нормы, регулирующие повседневную жизнь.
О первородном единстве религии и права свидетельствуют и древние языки. Так, в латыни слова «религия» и «закон» имели общую корневую основу (религия — religare; закон, законы — lex, leges) и применялись в одном значении: «связывать», «обязывать», «устанавливать».
Между религией и правом всегда существовало кровное родство[297]. Религия обосновывала божественное происхождение права и светской власти. А светская власть огнем и мечом охраняла религию.
Между ними и сейчас сохраняется много общего. Обращаясь к этой теме, один из крупнейших правоведов ХХ в. Г. Берман писал: «Подобно религиям, право повсеместно распространяет свои ценности (а) через ритуал, иными словами, через формальные процедуры законотворчества, разрешения судебных дел и ведения административных дел. (б) через традицию, то есть через определенные правовые язык и практику. (в) через силу авторитета. (г) через всеобщность. Такие проявления права имеют тенденцию к наделению его качествами святости... Среди тех людей, кто верит в Бога как в высший источник права, особенно среди последователей иудаизма, христианства и ислама, вера в право является частью их религиозной веры» .
В современном мире сохранилось восемь сообществ правовых систем, объединенных общностью духовных ценностей, — христианской, мусульманской, индуистской, буддистской, иудейской, конфуцианской, синтоистской и языческих традиций права.
Кроме того, существует еще два сообщества правовых систем, которые строятся на отрицании духовных (этических) ценностей. Это правовые системы тоталитарных и технократических сообществ.
Различны формы воздействия религии на право. В сообществе христианской традиции права связь религии и права не столь заметна, как в большей части других сообществ. Во многом это предопределено требованием самого Евангелия: «Отдавайте кесарево кесарю, а Божие Богу»[298]. Осуществив это требование, христианство сделало государство и право свободными. Впрочем, эта свобода не была безусловной, поскольку в своем развитии право следовало, как за путеводной звездой, за христианскими заповедями свободы, справедливости, равенства, милосердия и любви. Эти заповеди и сейчас определяют дух и основные начала христианской традиции права, несмотря на то, что конституции большей части государств отрицают связь религии и права.
Впервые отторжение религии от права было закреплено первой поправкой к Конституции США, запретившей Конгрессу издавать законы, устанавливающие религию либо не допускающие ее свободного исповедания. Этой нормой, по словам Томаса Джефферсона, была возведена «стена разделения» между церковью и государством.
Впрочем, в самих Соединенных Штатах она долгое время не препятствовала взаимопроникновению религии и права. Об этом свидетельствуют многие акты, принятые в XVIII и XIX вв. Так, в Ордонансе о Северо-Западных территориях 1787 г. (повторно он был утвержден в год принятия первой поправки к Конституции США) содержалась следующая норма: «Религия, мораль и знания необходимы для доброго правления и счастья человечества и должны всегда поощряться, так же как школы и образование».
И только с середины XX в. в США происходит заметное ослабление роли религии. К ней все реже обращаются политики. Законодательство практически полностью исключает упоминание о ней. В немалой степени этому способствовала позиция Верховного суда США, который потребовал в решении по делу «Эверсон против Управления образования» (1947 г.) полного отделения религии от государства. Религии была отведена сугубо церемониальная роль. Президент Соединенных Штатов, иные высшие должностные лица федерации и штатов при вступлении в должность приносят присягу на Библии[299]. На американских банкнотах имеется надпись «В Бога мы веруем». В каждой из палат Конгресса остались службы капелланов (священнослужителей), созданные в 1791 г.
В наши дни «стена разделения» между религией и правом существует в большей части государств христианской традиции права. И только некоторые из них сохраняют более тесную связь религии и права. Так, в Великобритании монарх является главой англиканской церкви. Конституция Норвегии закрепляет статус евангелическо-лютеранской религии как официального вероисповедания (§ 2). Конституция Коста-Рики указывает, что римско-католическая апостольская религия является государственной религией и что «государство оказывает ей поддержку, не препятствуя свободному отправлению в Республике других религиозных культов, не противоречащих общественной морали и добрым нравам» (ст. 75).
Более полно связь религии и государства раскрывается в конституциях Греции и Ирландии.
Конституция Греции закрепляет не только «господствующую» роль в государстве православной религии (ст. 3), но и особый статус Святой горы Афон, сохраняющей право самоуправления под «духовной юрисдикцией» Вселенской патриархии (ст. 105)[300].
Конституция Ирландии провозглашает, что Пресвятая Троица является источником всех властей и что к ней как к «последней надежде должны быть направлены все действия человека и Государства»[301].
Впрочем, отметим, что такие конституционные нормы для стран христианской традиции права в общем нетипичны. Преобладает тенденция к формальному отрицанию роли религии, что, однако, не мешает ей оказывать глубокое воздействие на развитие права.
Совершенно иным образом дело обстоит в странах исламского мира, где право и религия не теряли кровного родства.
Так, Конституция Ирака прямо указывает, что «ислам — официальная религия государства и основной источник законодательства» и что «ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама» (ч. 1 и 2 ст. 2).
В Конституции Афганистана 2004 г. сказано, что Афганистан является «исламской республикой» (ст. 1), что его религией является «священная религия ислама» (ст. 2), что ни один закон не должен противоречить ее догматам.
Конституцией Йемена 1994 г. ислам провозглашен государственной религией и источником всего законодательства (ст. 2—3). Такая же формула содержится в Конституции Объединенных Арабских Эмиратов (ст. 7).
А в Саудовской Аравии установлено, что ее Конституцией является «Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка» (ст. 1) и что основами правления в соответствии с исламским шариатом являются «справедливость, принцип консультации и равенство» (ст. 1 и 8 Основного Низама о власти Королевства Саудовская Аравия 1992 г.).
Наиболее последовательно связь права и религии закреплена и в Конституции Ирана 1979 г. Так, ст. 2 указывает, что система правления в Иране строится на вере в единого Бога, а также в следующее: Бог устанавливает законы шариата, и человек должен покориться его воле; божественным откровениям принадлежит основополагающая роль в толковании законов; существует Страшный суд, и он играет созидательную роль в совершенствовании человека на пути к Богу; Божественная справедливость проявляется в создании и установлении законов шариата; признается преемственность имамов, и им вверяется опека над обществом; человек, его благородство и свободы являются высшей ценностью, и он несет ответственность перед Богом. Символ конституционной веры, закрепленный в ст. 2, находит отражение и в других нормах основного закона Ирана. Так, ст. 5 и 110 закрепляют обширные властные полномочия духовного лидера как главы государства. Статья 4 устанавливает, что все гражданские, уголовные, финансовые, экономические, административные, культурные, военные и политические законы и уставы Ирана должны быть основаны на нормах ислама. Контроль в этой сфере осуществляют факихи (исламские правоведы) из Совета по охране Конституции и исламских норм.
Тесные связи религии и права присущи не только исламскому миру, но и государствам других религиозных традиций.
Так, Конституция Бутана подчеркивает, что «буддизм является духовным наследием Бутана, содействующим принципам и ценностям мирного существования, отказа от насилия, сострадания и терпимости» (ст. 3). А Конституция Шри-Ланки устанавливает, что буддизм занимает в республике «ведущее место» и что обязанностью государства являются «защита и содействие учению Будды» (ст. 9).
Значительна роль иудаизма в Израиле, синтоизма в Японии, индуизма в Индии, языческих (традиционных) верований в государствах Тропической Африки и т.д.
Более того, можно отметить тенденцию к определенному усилению роли религии в развитии права государств Азии, Африки, Латинской Америки. Этот процесс объясняется одним обстоятельством — в условиях глобализации расшатываются основы существующих цивилизаций, поэтому они все чаще обращаются к тем религиям, которые дали им жизнь, с надеждой обрести в них новые силы.
Уровень третий. Семьи и группы правовых систем
В рамках многих сообществ выделяются семьи правовых систем, которые объединяются общими национальными и историческими корнями, едиными целями, структурно-функциональными и стилевыми особенностями права. Это — следующая линия разлома правового пространства мира.
Так, в сообществе христианской традиции права можно выделить семьи романо-германского, или континентального, англосаксонского, или общего, скандинавского, латиноамериканского и славянского права.
Между ними много общего, прежде всего потому, что они входят в единое правовое сообщество с единым мировоззрением, общими ценностями и образами права, берущими начало в христианстве. Именно этим предопределено сходство, например, романо-германского (континентального) права и славянского, в частности российского, права, а не тем, что одно было поглощено другим. В этой связи отметим, что в большей части славянских правовых систем заимствование отдельных чужеродных моделей имело ограниченный характер и не влияло на правовое развитие в целом.
Многие семьи правовых систем разделяются на меньшие группы. Так, в рамках общего права можно выделить группы правовых систем государств Британского Содружества, а в нем — более узкие подгруппы правовых систем Австралии и Новой Зеландии, а также государств Карибского бассейна. В славянском праве обособленно предстают правовые системы западнославянских, восточнославянских и южнославянских государств.
Столь же неоднородно сообщество исламской традиции права. В нем отчетливо различаются правовые семьи суннитской (Египет, Сирия, Иордания и др.) и шиитской (Иран, Йемен) традиций права, а в их рамках — обособленные правовые группы, формировавшиеся под воздействием различных доктринальных течений и школ (мазхабов).
В буддистской традиции права два основных течения: тхеравада и махаяна. Тхеравада («Учение старейших») господствует в Шри-Ланке и в государствах Юго-Восточной Азии — Камбодже, Лаосе, Мьянме, Таиланде. Махаяна («Великая колесница») преобладает в тибетских государствах — Бутане и Непале.
Многообразно сообщество языческих традиций права, сохраняющихся главным образом в государствах Тропической Африки.
Деление на семьи характерно и для сообществ бездуховной традиции права — технократического и тоталитарного, в том числе на социалистическую и национал-социалистическую (фашистскую) правовые системы.
Остальные сообщества правовых систем действуют в основном в границах тех государств, в которых они изначально появились: индуистское — в Индии, конфуцианское — в Китае, синтоистское — в Японии, иудейское — в Израиле.
Отнесение национальной правовой системы к тому или иному сообществу, семье или группе зависит от того, какой из факторов либо какая совокупность факторов преобладает.
Так, группа романо-германского (континентального) права объединяет правовые системы государств, образованных романскими и германскими народами Западной, Южной и Центральной Европы. Право в этих государствах формировалось под мощным влиянием древнеримского права. При этом многие из них не только заимствовали его отдельные правовые конструкции, но и признавали прямое действие его норм. Этот феномен исторического развития права романских и германских народов подробно описан в классическом труде П.Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910 г.).
Конечно, романо-германское право развивалось не только под влиянием древнеримского права. Глубокое воздействие на него оказал национальный дух, проявляющийся в особенностях национального языка, стереотипах мышления, обычаях и традициях. Последние, по словам Ф. Савиньи, формируют «истинное право»[302] — море, берегами которого являются писаные законы[303].
Как в зеркале, национальный дух отражен в языке. Поэтому столь важно исследовать его особенности, выявляя те мыслительные образы, которые он создает и которые в конечном счете определяют подлинное содержание права.
В подтверждение можно привести несколько примеров, раскрывающих основы другой ветви христианской правовой семьи — славянского права.
В славянских языках право тесным образом связано с такими понятиями, как «справедливость», «правда», «праведность», «правильное». Все они имеют один корень. Такую же семантическую связь можно обнаружить и в других языках. Но что отличает славянские языки, так это то, что в них право ассоциируется не только с правдой и справедливостью, но и с такими понятиями, как «править», «правитель», «правительство». В результате в сознании возникают устойчивые мыслительные образы, в которых право предстает в основном как продукт воли правительства, народ — как объект управления, а справедливость — как то благо, которое дарует правительство.
Еще одна черта, присущая славянским языкам, — они связывают право не только с материальной, но и с духовной жизнью[304]. В праве часто звучат религиозные либо мистические мотивы. Так, корневая основа слова «закон» — «кон» означает рубеж, предел, границу, начало и вместе с тем конец. Неслучайно на протяжении многих столетий слово «закон» ассоциировалось в основном со Священным Писанием — Библией.
Ноты другого мира звучат во многих словах, определяющих природу и пути развития права: «суд» — это судьба, от которой невозможно уйти; «богатство» — это то, что исходит от Бога и что человек не может присвоить себе.
Еще одна важная черта славянских языков — они отражают приоритет общественного над личным. Так, слово «порядок» означает строй, установленный по договору («ряду») между членами общества, а слово «общество» — такую социальную организацию, основу которой составляют общие экономические, политические и духовные связи. Примечательно, что даже слово «счастье» понимается как единство части и целого.
Отметим еще одну черту правового языка славян — драматичность и глубину его звучания. На это впервые обратила внимание французская исследовательница Шанталь Курильски-Ожвэн. В частности, описывая звучание таких терминов, как «преступление», «наказание», она отмечала, что они звучат очень драматично, напоминают нам о Достоевском, что «эти понятия вызывают моральное осуждение, частота и сила которого удивительны для французского менталитета»[305].
Заметное воздействие на право оказывают национальные обычаи и традиции, что ранее было блистательно показано в классических работах С. Мэна и М.М. Ковалевского, а в наши дни — в трудах Н. Рулана, Н.А. Крашенниковой, А.И. Ковлера, ряда других авторов. К сожалению, систематического исследования этих вопросов в наши дни нет, что не только обедняет науку, но и оставляет власть в неведении, в какой среде действуют и как трансформируются в жизни принятые ими акты.
В этой связи заслуживает внимания опыт царского правительства России, которое «в интересах хорошего управления» создавало центры проведения этнографических исследований для изучения обычаев и нравов народов, населявших Россию2.
Такие же центры должны создаваться и в наше время, поскольку очевидно, что без учета национальных обычаев и традиций, иных факторов, влияющих на развитие права, невозможно обеспечить не только его полноценное изучение, но и эффективное применение.
Конечно, деление правовых систем на сообщества, семьи и группы во многом условно. И дело не только в условности любых классификаций. Национальные правовые системы постоянно трансформируются под мощным воздействием разных факторов, о чем будет сказано ниже.
Национальное право может сочетать в себе признаки различных правовых традиций. Так, во многих федеративных государствах (государствах с автономными образованиями) существуют смешанные правовые системы и «анклавы» иных правовых групп и сообществ. Так, в состав Российской Федерации входят республики, в которых возрождаются традиции исламского и буддистского права. В американском штате Луизиана сохраняются традиции романо-германского права. Такая же ситуация складывается в канадской провинции Квебек.
Несомненно, что такие «правовые анклавы», а также национальные и местные традиции оказывают мощное влияние на развитие национальных правовых систем. Они препятствуют проникновению общенационального права в те отношения, которые традиционно регулируются ими на протяжении многих веков. Нередко они заполняют вакуум, образованный пробелами в праве. Иногда вытесняют его, обеспечивая то регулирование, которое в большей степени отвечает потребностям экономики и ожиданиям общества.
Такие процессы взаимовлияния разных правовых систем и традиций, безусловно, должны быть предметом исследования как общего, так и «внутреннего» сравнительного правоведения[306].
Уровень четвертый. Формирующиеся правовые системы и сообщества
Границы между сообществами, семьями и группами правовых систем достаточно подвижны. Они меняются в соответствии с законом диалектики о переходе количественных изменений в качественные. Например, рост численности населения иного вероисповедания приводит к трансформации одной системы права в другую. Так было, в частности, в Ливане, где доля мусульманского населения возросла с немногим более 40% в 1920-е г. до 60% в 1950-е гг.
Новые либо смешанные правовые системы могут формироваться и насильственно — в результате военной экспансии, как это было в период многих религиозных и иных войн.
Они могут формироваться и под влиянием процессов региональной интеграции.
Самым ярким примером, безусловно, является Европейский союз. В настоящее время он объединяет 27 государств Западной и Центральной Европы, сочетая в себе признаки как международного, так и государственного образования.
Сходным образом может пойти развитие в Центральной Америке, в Африке, арабских государствах, Содружестве Независимых Государств.
Так, еще в 1907 г. был учрежден Верховный суд Центральной Америки. С декабря 1960 г. действует общий рынок государств региона. А в 1991 г. был сформирован Центрально-американский парламент. В его состав входят представители шести государств: Гватемалы, Гондураса, Доминиканской Республики, Никарагуа, Панамы и Сальвадора.
Из центральноамериканских государств в нем не представлена только Коста-Рика.
Конституционный акт от 11 июля 2000 г. преобразовал Организацию африканского единства в Африканский Союз. В настоящее время он объединяет 53 государства «черного континента» (в состав Союза не входит только Марокко). Уже сформированы Общеафриканский парламент, Комиссия, Центральный банк развития, ряд других институтов, созданных по «образу» общеевропейских институтов и органов.
В марте 2005 г. начался новый этап в развитии Лиги арабских государств. Были поставлены задачи формирования общего рынка, парламента, иных учреждений, единых для 22 арабских стран.
Иная модель региональной интеграции, в которой не предусмотрено формирование наднациональных органов, сформировалась в Северной Америке. Ее основной целью было создание общего рынка: на первом этапе — Соединенных Штатов и Канады (Соглашение 1989 г.), на втором этапе — США, Канады и Мексики (Соглашение 1994 г.). Вскоре наступит третий этап развития общего рынка, когда он охватит все государства Америки, за исключением Кубы. По той же модели идет развитие таких международных объединений, как Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество (21 государство) и Ассоциация стран Юго-Восточной Азии (10 стран).
Процессы региональной интеграции оказывают мощное влияние на национальные правовые системы. При этом отметим, что конституции не только отражают, но и нередко, как в Латинской Америке, опережают достигнутый уровень региональной интеграции.
Так, Конституция Бразилии 1988 г. провозглашает, что Бразилия стремится к экономической, политической, социальной и культурной интеграции народов Латинской Америки с целью формирования латиноамериканского сообщества наций[307] (ст. 4).
Ту же цель ставит Конституция Венесуэлы 1999 г.: «Республика стимулирует и способствует взаимной интеграции со странами Латинской Америки и Карибского бассейна в целях создания содружества народов и защиты его экономических, социальных, культурных, политических интересов и окружающей среды. В политике интеграции со странами Латинской Америки и Карибского бассейна Республика отдает приоритет отношениям с Иберо-Америкой. Нормы, принятые в рамках договоров об интеграции, являются неотъемлемой частью действующей правовой системы, имеют прямое действие и верховенство по отношению к внутреннему законодательству»[308] (ст. 153).
Аналогичные нормы содержит ст. 227 Конституции Колумбии 1991 г.: «Государство содействует экономической, социальной и политической интеграции Колумбии с другими странами, особенно с государствами Латинской Америки и Карибского бассейна, посредством заключения соответствующих договоров, основывающихся на принципах справедливости, равенства и взаимности, а также участвует в учреждении наднациональных организаций, в том числе для поддержания общности, образованной на базе латиноамериканского сообщества наций. Закон может устанавливать порядок проведения прямых выборов в Андский парламент и Латиноамериканский парламент»[309] (ст. 227).
На этом фоне очевидно несоответствие правовой базы государств — участников СНГ тем задачам, которые должны быть решены в целях обеспечения региональной интеграции.
Остановимся на одном примере. Ялтинское соглашение от 19 сентября 2003 г. «О формировании Единого экономического пространства» составлено, на трех страницах. Оно ограничивается в основном декларациями. Но такой «правовой инструмент» действовать не может. В Соглашении нет четкого плана действий. Оно не предусматривает системы органов, иных механизмов обеспечения его исполнения, в том числе принудительных. Оно разительно отличается от учредительных документов о формировании единого экономического пространства Европейского союза, Северной Америки, ряда других регионов мира, которые содержат тщательно сформулированные нормы об основах организации единого рынка, механизмах его действия, согласительных, третейских, судебных процедурах. Этим вопросам, например, в Договоре об учреждении Европейского сообщества посвящено около 100 страниц. Не менее подробно они регламентируются в учредительных документах иных межгосударственных объединений. Так, Североамериканское соглашение о свободной торговле содержит около 150 страниц. При этом отметим, что указанный документ даже не ставит задачи какого-либо дальнейшего сближения трех государств
Северной Америки, развития (углубления) форм региональной интеграции по примеру Европейского союза.
Уровень пятый. Национальные правовые системы
Следующий объект сравнительного правоведения — национальные правовые системы. Основное внимание на этом уровне обращено на историю формирования, источники и отрасли национального права, основные тенденции его развития. Значительно реже исследуются вопросы правовой идеологии и правового сознания, правоприменительной практики, юридической профессии. И практически не затрагивается такой сюжет, как факторы внешнего воздействия и внутреннего развития национальных правовых систем. Поэтому остановимся на этой теме подробнее.
Факторы внешнего воздействия. В сравнительно-правовых исследованиях помимо воздействия общего правового пространства, права наднациональных образований необходимо учитывать факторы взаимовлияния национальных правовых систем. Модели правового регулирования, законодательные акты, нормы права государств, доминирующих в экономике и внешней политике, часто служат образцом для других государств. Вместе с тем и они находятся под влиянием других правовых систем, в том числе тех, которые сложились под их воздействием.
Так, право бывших колоний Великобритании — США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, островных государств Карибского бассейна — формировалось в основном в русле английской традиции общего права.
Право большей части государств Латинской Америки и сейчас сохраняет тесную связь с испанским правом. А право государств постсоветского пространства — с теми традициями, которые складывались во времена имперской России и Советского Союза.
Иногда право государств, доминирующих в экономике и во внешней политике, полностью заменяет право тех государств, которые находятся в орбите их влияния. Так было в период строительства социалистической системы, когда право СССР было воспринято законодательством многих стран социалистической ориентации. Так было и во время крушения социалистической системы, когда государства так называемых новых демократий стали создавать новые правовые системы, взяв за образец западные модели права.
Влияние других национальных систем проявлялось не только в форме колониальной экспансии либо «экспорта» актов государств, доми- 112 нирующих в экономике и внешней политике. Часто вступал в действие другой механизм — механизм добровольного заимствования или рецепции наиболее действенных правовых моделей других государств.
Так, на конституционное развитие большое воздействие оказала Конституция Соединенных Штатов. Заимствовались не только ее базовые принципы: верховенство права, разделение властей, федерализм, — но и более частные конституционные решения по организации власти, регулированию экономических отношений и т.д.
В сфере гражданского законодательства самый яркий отпечаток оставил Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. Он и сейчас, по прошествии двух столетий, служит образцом регулирования в сфере частного права. Заметное влияние на правовое развитие многих государств Европы оказали Германское гражданское уложение 1900 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.
Впрочем, слепого копирования не было. Конституции, кодексы, иные законодательные акты государств Европы, Азии, Латинской Америки меняли содержание заимствованных актов, вводили новые нормы, которые способствовали их политическому, экономическому и социальному развитию[310].
Так, появились нормы, направленные на поддержку конкуренции, ограничение прав крупной собственности, усиление регулирующей роли государства. Они опережали уровень экономического развития, прокладывая дорогу для структурной перестройки экономики и ее дальнейшего роста.
Наиболее стремительно эти процессы проходили после Второй мировой войны. С этого времени право начинает базироваться на новых идеях социальной функции государства, усиления его регулирующей роли, ограничения прав собственности, защиты окружающей среды. Они оказывают мощное воздействие на право всех государств мира вне зависимости от уровня их экономического и политического развития, религиозных и идеологических факторов.
Впрочем, следует отметить, что «инородное» право может проникать в национальную правовую среду не только через законодательство, но и по другим каналам, в частности через обычаи и традиции мигрантов, которые живут не по законам страны пребывания, а по законам

собственной страны. Этот феномен «кочевого права» впервые описал Ю.А. Тихомиров в «Курсе сравнительного правоведения»[311].
В заключение темы взаимовлияния правовых систем следует отметить, что оно может быть не только созидательным (или позитивным), но и разрушительным. В этой связи уместно вспомнить слова французского ученого М. Анселя: «Право любой страны — это часть ее национального достояния. В определенном смысле оно — порождение традиций, наследие предков и способ самовыражения данного общества. Поэтому нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, охранить от искажений иностранного происхождения»[312].
Факторы внутреннего развития. Закон занимает ведущее место в системе источников права большей части государств. Помимо международных обязательств, о чем сказано выше, его ограничивают только конституционные рамки. Как правило, они касаются разграничения функций между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти, а также гарантий демократических прав и свобод.
Разделение властей определяет цель закона — формулирование общих правил, исполнение и применение которых возложено на исполнительную власть и суды.
Гарантии прав и свобод указывают те границы, через которые закон не может переступить, не вторгаясь в сферу гражданского общества. При этом проявляется следующая закономерность: чем подробнее в конституциях регламентируются социально-экономические и политические отношения, тем более узким становится поле регулирования закона.
Общая схема регламентации сферы законодательства в федеративных государствах дополняется разграничением предметов ведения между федерацией и ее субъектами, при котором каждый из двух уровней государства имеет право осуществлять законодательную власть в установленных конституцией границах. Во многом сходным образом определяются предметы ведения в государствах с автономными образованиями.
Ограничение сферы законодательства применяется и как способ ущемления демократических институтов. И происходит это не только при тоталитарных режимах, но и в отдельных демократических государствах, таких как Франция и Нидерланды. Так, Конституция Франции устанавливает особый перечень вопросов, по которым допускается издание законов. Столь необычное для унитарного и демократического государства решение объясняется стремлением не только сузить власть парламента, но и закрепить за исполнительной властью право фактически ничем не ограниченного нормотворчества.
В конституционной практике ограничения подобного рода носят исключительный характер, но они отражают общую для всех государств тенденцию к усилению роли исполнительной власти.
Рост правительственного и ведомственного нормотворчества вступает в противоречие с конституционными требованиями многих государств. Если следовать логике разделения властей, ни один государственный орган, кроме парламента, не может издавать общенормативные акты. Однако фактически во всех государствах сложилось своеобразное разделение труда между парламентом и исполнительной властью, при котором за первым остается решение общих вопросов, а за второй — конкретизация законодательных норм. Во многих государствах эта практика конституционно оформлена признанием права исполнительной власти издавать подзаконные акты, причем нередко они подменяют закон.
Этим вторжение исполнительной власти в законодательную сферу не ограничивается. Парламенты большей части государств наделяют правительства (глав государств в президентских республиках) правом регламентировать общественные отношения, еще не охваченные законодательством, тем самым уступая или делегируя исполнительной власти функцию законотворчества в ее полном объеме.
В целом в последние годы роль закона в системе источников права снижается, несмотря на то, что только законодательный процесс позволяет обеспечить должный учет интересов различных социальных и политических сил.
Основная цель закона — найти адекватный ответ на требования и веления общества, которые нуждаются в едином решении — в том, по словам Г. Иеринга, «конечном пункте», где сходятся, переплетаясь, интересы многих социальных сил[313]. В противном случае закон не сможет достигнуть поставленной цели, и общество отторгнет его.
Это суждение можно пояснить, показав хотя бы в общих чертах механизм действия закона, его вхождения в ткань социальной действительности. Абстрактные формулы законы закрепляют за каждым лицом, физическим и юридическим, определенное правовое состояние, т.е. комплекс юридически значимых прав и обязанностей, которые, в свою очередь, должны быть признаны государством и обществом. В признании государством его же собственных законов особых проблем не возникает. В правовом государстве вся деятельность государственных органов направлена на должное исполнение законов. Другое дело — общество. Здесь закон вступает в иную и во многом, с учетом отчужденности государства, враждебную среду. Здесь ему предстоит доказать свое право на жизнь в борьбе с теми силами, о которых сказано выше, — национальными и местными обычаями, нормами религии и этики, «функциональными» установлениями. И нередко закон уступает им.
Прежде всего речь идет о местных обычаях, которые складываются в пределах определенных местностей. Иногда они носят ярко выраженный религиозный либо национальный характер (в основном в местах компактного проживания представителей одной веры либо национальности). Но чаще они не имеют какой-либо связи с религиозными канонами и национальными традициями. Они формируются под воздействием других факторов — исторических, экономических, социальных, демографических, географических.
В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации на заре его истории, в 1920-е гг., был проведен ряд крупных исследований причин преступности, в которых был сделан вывод о взаимосвязи отклоняющегося («девиантного») поведения с обычаями, которые сложились в определенных местностях России[314].
Такую же взаимосвязь можно проследить и в XXI в. Более высокий уровень преступности, иных форм отклоняющегося поведения присущ не только тем регионам, которые испытывают экономические трудности, но и тем регионам, в которых складываются устойчивые стереотипы противоправного поведения. Передаваемые из поколения в поколение, такие обычаи гибнут только с гибелью общества, в котором они рождены.
Иную картину дают законопослушные местные сообщества, в которых обычаи не противоречат действующему законодательству либо сосуществуют с ним, не вступая в открытое противостояние. Ясно, что власть должна бережно относиться к ним, всемерно поддерживая сложившиеся обычаи и традиции, основанные на религиозных ценностях милосердия, самозабвенного труда, уважительного отношения к власти и к правам другим лиц. Такие обычаи ни один закон не может подменить. В этом отношении заслуживает внимания опыт ряда государств, в том числе Узбекистана, где признается прямое действие местных обычаев и традиций[315].
Во всех правовых системах существенное место занимают «функциональные» обычаи, которые сложились в определенных сферах деятельности либо профессиях.
Многие из них имеют многовековую историю и признаются международными и законодательными актами. Так, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. указывает, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Более того, если стороны не договорились об ином, считается, что к их договору применяется обычай, о котором они знали или должны были знать и «который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[316] (ст. 9).
Такие же формулировки содержатся в законодательстве многих государств. Так, Гражданский кодекс Украины определяет обычай как «правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но являющееся устойчивым в определенной сфере гражданских отношений» (ст. 7). Аналогичным образом трактуется «обычай делового оборота» в Гражданском кодексе РФ. Под ним понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством» (ст. 5). При этом не имеет значения, был ли обычай зафиксирован письменно.
На протяжении по меньшей мере пяти столетий законодательство вытесняло «функциональные» обычаи из правовой жизни. Но в последние десятилетия складывается иная тенденция. Государство не только признает существующие обычаи, но и призывает профессиональные сообщества осуществлять самостоятельное регулирование соответствующих сфер деятельности посредством принятия собственных актов на праве самоуправляемых объединений. Наиболее широко эта тенденция проявилась в банковском и страховом деле, строительстве, в отраслях высокотехнологичных производств.
Такие явления правовой действительности также входят в круг объектов сравнительного правоведения.
Уровень шестой. Международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем
Как сказал Екклесиаст, «всему свое время, время разбрасывать камни, и время собирать камни»[317].
Такую функцию собирания камней в современном праве осуществляет международное право. Его принципы и нормы, разработанные в рамках Организации Объединенных Наций, других международных организаций, не только восстанавливают расщепленное правовое пространство, но и формируют его новый пласт.
Во многом этот процесс хаотичен, он порождает внутренние противоречия и вызывает отторжение[318]. В новых наслоениях правового пространства мира нет логики внутреннего развития, нет прежней ясности и чистоты. Это право технократического века, в котором царствует «буква», а не дух. Поэтому многие нормы современного международного права бездействуют, остаются «бумажным правом», применяются ограниченно, служат другим целям, а не тем, что в них провозглашены.
И тем не менее в последние десятилетия достигнут немалый прогресс в обеспечении единства правового пространства. В основном он осуществляется посредством гармонизации или сближения национальных правовых систем.
В юридической науке различают несколько направлений и форм решения этой задачи. Так, по классификации Ю.А. Тихомирова, выделяются:
«а) сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
б) гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
в) принятие модельных законодательных актов;
г) унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)»[319].
Направления и формы обеспечения единства правового регулирования можно различать также по их территориальному распространению.
Так, примером двусторонних инициатив может служить Договор об образовании сообщества России и Беларуси.
Двусторонние инициативы нередко перерастают в региональные, охватывающие больший круг стран. Так, в программы правового сотрудничества США и Канады была вовлечена Мексика, что послужило основой для создания зоны свободной торговли Северной Америки. В настоящее время идет работа по ее расширению за счет других государств Центральной и Южной Америки, а также стран Карибского бассейна (за исключением Кубы).
В качестве примера региональных инициатив по обеспечению единства правового регулирования следует указать Содружество Независимых Государств, в рамках которого за период с декабря 1991 г. по 1 января 2009 г. было принято 1827 документов. Из них вступили в силу 1799[320].
Более ста лет действует программа Правового сотрудничества Нордических стран, которая охватывает Данию, Швецию, Норвегию, Финляндию, Исландию и ставит целью гармонизацию законодательства в регионе[321]. Из наиболее крупных единообразных актов, разработанных в рамках Правового сотрудничества, можно указать акты об оборотных документах, торговых знаках, торговом реестре, фирмах и т.д. К настоящему времени практически полностью гармонизировано законодательство по вопросам заключения и исполнения коммерческих договоров, транспортным перевозкам, авторскому и патентному праву, брачно-семейным отношениям. В последние годы в Правовое сотрудничество Нордических стран активно вовлекаются Балтийские страны — Латвия, Литва, Эстония.
Следующая форма — всеобщие инициативы по обеспечению единства правового пространства, реализуемые под эгидой Организации Объединенных Наций Комиссией ООН по праву международной торговли, Международной организацией труда, Всемирной организацией здравоохранения, Всемирной организацией интеллектуальной собственности, Международной организацией стандартизации, Международной организацией гражданской авиации, иных международных организаций.
Так, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила следующие конвенции: о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.), о морской перевозке грузов (1978 г.), о международных переводных векселях и международных простых векселях (1988 г.); типовые законы: о международном торговом арбитраже (1985 г.), о международной электронной торговле (1996 г.) и др.
Необходимо отметить также деятельность Международного института по унификации частного права (UNIDROIT), учрежденного в 1925 г. Лигой Наций и подготовившего за время своего существования более 70 международных конвенций, модельных законов, иных документов, в том числе следующие конвенции: о международной купле-продаже товаров (1964 г.), о международном факторинге (1988 г.), по похищенным или незаконно вывезенным культурным ценностям (1995 г.), о международном финансовом лизинге (1988 г.), а также Принципы международных коммерческих договоров (2004 г.), Модельный закон о раскрытии информации о договорах франчайзинга (2002 г.) и т.д.
Международные договоры, конвенции, модельные и типовые законы, рекомендации и стандарты не только формируют новый пласт правового пространства мира. Они оказывают мощное воздействие на развитие национальных правовых систем, стирая многие различия, существующие между ними.
При этом они во многих случаях непосредственно входят в национальные правовые системы, становятся их частью. Впервые этот принцип был закреплен Конституцией США 1787 г. В ней было предусмотрено, что международные договоры наряду с самой Конститу- 120

цией и федеральными законами являются верховным правом страны (ст. VI).
Модель, предложенная Конституцией США, была воспринята другими государствами не сразу. Например, Конституция Франции 1791 г. ограничилась только упоминанием права короля заключать с другими государствами мирные, союзные, торговые и иные договоры при условии их ратификации законодательным корпусом (п. 3 отд. III гл. 4).
Последующие конституции Франции XVIII—XIX вв. прямое действие международных договоров, как правило, не признавали. И только Конституция 1799 г. сделала исключение для договоров о мире, союзе и торговле, установив, что они должны предлагаться, обсуждаться и обнародоваться в качестве законов (ст. 50).
Нерешенность вопроса о правовой силе международных договоров и формах их влияния на внутреннее право сохранялась во многих основных законах: Конституции Бельгии 1831 г, Статуте Королевства Сардинии 1848 г., Конституции Германской империи 1849 г., Основных государственных законах Российской империи 1906 г. и др.
Перелом в конституционном восприятии международного права происходит только в ХХ в. Многие конституции по примеру Конституции США закрепляют принцип прямого действия международных договоров. Так, ст. 96 Конституции Испании 1978 г. установила следующие нормы: «Международные договоры, заключенные в соответствии с установленными требованиями, становятся после их опубликования в Испании составной частью внутреннего законодательства. Их положения могут быть отменены, изменены или приостановлены только в порядке, установленном в самих договорах, или в соответствии с общепризнанными нормами международного права». Аналогичные положения установлены Конституцией Литвы 1992 г. (ст. 138), Конституцией Македонии 1991 г. (ст. 119), Конституцией Перу 1993 г. (ст. 35), Конституцией Португалии 1976 г. (ст. 8), Конституцией Румынии 1991 г. (ст. 11) и т.д.
Некоторые из них провозглашают приоритет международных актов перед нормами внутреннего законодательства. Так, Конституция РФ провозглашает не только принцип прямого вхождения в национальную правовую систему общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, но и положение о том, что нормы международных договоров имеют приоритет перед законодательными нормами (ч. 4 ст. 15). Таким же образом эти вопросы решаются ст. 5
Конституции Болгарии 1991 г., ст. 91 Конституции Польши 1997 г., ст. 7 Конституции Словакии 1992 г., ст. 134 Конституции Хорватии 1990 г., ст. 163 Конституции Эквадора 1998 г., некоторыми другими конституционными актами.
Отдельные основные законы не только ссылаются на действующие международно-правовые акты (например, ст. 8 Конституции Молдовы закрепляет обязательство Республики соблюдать Устав ООН; ст. 53—52 Конституции Франции 1958 г. устанавливают норму о признании юрисдикции Международного уголовного суда), но и воспроизводят их положения либо предусматривают непосредственное их действие. В частности, Конституция Боснии и Герцеговины 1995 г. устанавливает, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и протоколы к указанной Конвенции имеют прямое действие на территории Республики (п. 2 ст. II).
В целом влияние международно-правовых норм, с одной стороны, на правовое пространство мира, с другой стороны, на национальное право все более возрастает, что предопределяет необходимость исследования этих процессов в рамках сравнительного правоведения.

<< | >>
Источник: Лафитский В.И.. Сравнительное правоведение в образах права. Том первый. — М.:,2010. — С. 429. 2010

Еще по теме Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения:

  1. ИЗ ИСТОРИИ ЕВРОПЕЙСКОЙ РИТОРИКИ СО ВРЕМЕН ЕЕ ЗАРОЖДЕНИЯ. ФИЛОСОФСКАЯ И СЕМАНТИЧЕСКАЯ ЦЕННОСТЬ ОПЫТА РИТОРИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ 
  2. ОТЗЫВЫ НЕОФИЦИАЛЬНЫХ ОППОНЕНТОВ НА АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
  3. § 1. Становление юридической герменевтики в российской юридической науке во второй половине XIX – начале XX века
  4. СОДЕРЖАНИЕ
  5. Параграф третий. Школы сравнительного правоведения
  6. Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения
  7. Примечания
  8. Введение
  9. Введение
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -