<<
>>

§17.5. Правовые процедуры


Юридическая деятельность не мыслима без соблюдения специальных правовых
процедур.
Процедура (с франц. и лат. – обеспечивать продвижение чего-либо, установлен-
ный порядок) как общесоциальное явление имеет следующие признаки:
– ориентирована на достижение конкретного социального результата;
– состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения, ступеней
деятельности;
– создает модель развития, движения какого-либо явления, закрепляемую на норма-
тивном уровне;
– имеет иерархическое строение, находится в динамике и развитии;
– имеет служебный характер, так как является средством реализации главного для
нее общественного отношения1.
Юридическая процедура – это нормативно-установленный порядок осуществле-
ния юридической деятельности, который четко изложен и закреплен в законах, подза-
конных нормативно-правовых актах и направлен на реализацию норм материального
права и основанных на них материальных правоотношений, охраняемых от нарушений
правовыми санкциями. Например, процедура принятия закона парламентом, порядок
оформления пенсии, заключение брака и т.д.2
Правильное понимание юридической процедуры предполагает ее соотношение с
юридическим процессом. Понятие «юридический процесс» шире понятия правовой
процедуры, так как реализуется через конкретные правовые процедуры.
Так, правовая процедура толкования Конституции РФ в деятельности Конститу-
ционного Суда РФ складывается из следующих стадий:
1) внесение специального запроса в Конституционный Суд РФ уполномоченных
субъектов;
2) предварительное изучение вопроса судьями;
3) подготовка дела к слушанию;
4) рассмотрение ___________запроса в открытом заседании Конституционного Суда РФ;
5) принятие итогового решения на закрытом совещании судей;
6) опубликование решения Конституционного Суда России3.
Внутригосударственное значение правовых процедур заключается в том, что гра-
ждане могут использовать предоставленные им права и свободы.
Выделяют следующие виды правовых процедур:
1) законотворческие;
2) судебные;
3) административные.
Как правило, в рамках юридического процесса осуществляется контрольно-
надзорная деятельность.
Таким образом, юридический процесс представляет собой совокупность право-
вых процедур, направленных на достижение общей цели.
1 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 224–225.
2 См.: там же. С. 225.
3 См.: там же.
Общая теория права
316
§17.6. Пробелы в праве и способы их устранения
Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодифика-
ций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Уста-
новление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки
законодательства, но и способствует более глубокому пониманию всех стадий право-
применительного процесса. Устранение пробелов в праве, на наш взгляд, ближе к прак-
тической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм
и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекоменда-
ции требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают на-
учно-обоснованными.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследова-
лось.
Но в ситуации появления новых институтов практика и жизнь наиболее ярко де-
монстрируют несовершенство и пробельность права и, соответственно, вызывают необ-
ходимость и потребность в поиске методов и способов разрешения спорных вопросов как
в судебных случаях, так и в просто жизненной практике. Так, после нэповской кодифи-
кации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой со-
ответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших
применение аналогии как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль игра-
ли формулировки права, исключавшие постановку вопроса о пробелах саму по себе.
Критика действующего законодательства в период 30–50-х годов не только не поощря-
лась, но и, естественно, наказывалась. В то же время западная юридическая наука предос-
тавила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно
и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму
знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в
связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодо-
логических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содер-
жанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей1.
Понимание понятия пробела в законе или праве достаточно сложно. Смешение
фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение
в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудностей в определении
пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком
случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов
судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через
нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в
общественных отношениях.
Юридической наукой дано следующее определение понятия пробела в праве: это
отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоя-
тельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для уре-
гулирования какого-либо вида общественных отношений.
Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, кото-
рое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и наме-
ренные пробелы: законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зре-
ния, открытым, с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на
усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления за-
конодателем тех или иных вопросов без внимания.
1 Алексеев С.С. Государство и право (доступно на http://vuzlib.net/17103/).
Глава 17. Реализация права
317
Пробелы в праве – это своего рода дефекты в волеизъявлении законодателя, ко-
гда объектами праворегулирования не осознаются институты, подлежащие закрепле-
нию в праве.
Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а
возможно и целые их совокупности.
Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель
может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган разди-
рают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических
партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные
отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с по-
мощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они
ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых ва-
куумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие над-
лежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской
Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о та-
кой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутст-
вовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных
конфликтах в Югославии, Чечне1.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с
категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в
правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в опре-
делении сферы правового регулирования. Разница между ними состоит в том, что для
первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа
общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и
праве для российского права считаются не принципиальные, они нередко совпадают
друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существу-
ют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие
праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть наличие не-
должного уровня юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда законо-
датель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, тре-
бующих закрепления правом, в силу отсутствия конкретных норм права. Если в регули-
ровании каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о
пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов2.
Пробел отличается от ошибки, при которой данные фактические отношения уре-
гулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и ин-
тересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда
молчание права. Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного
молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это
вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нор-
мам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления
пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
1 Венгеров ______А.В. Теория государства и права (доступно на http://vuzlib.net/16861/).
2. Спиридонова Л.И. Теория государства и права.
Общая теория права
318
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анали-
за действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало
некоторую область общественных отношений, состоящую из О = а + б + в. При этом пра-
во должно состоять из П = А + Б + В1.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О = а + б +
+ в + г, где а, б, в, г – части, которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообуслов-
лены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматри-
вая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих час-
тях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутст-
вует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных от-
ношений и права.
Достижение конечных целей права затруднено и эффективность действующих
норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном
случае налицо пробел в праве.
Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных
свойствах, как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель
проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но в
наличии имеются не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых норма-
тивных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания норма-
тивного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формаль-
ную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.
Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов (речь идет о дефектах
в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридиче-
ских норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие
содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженное в его текстуальной
форме, устраняемое путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устра-
нить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяс-
нения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов
толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничи-
тельного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствие с действующим
законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание
норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни букваль-
ным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и
взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой сту-
пени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят
ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характери-
зует творческий характер правоприменительной деятельности.
К примеру, в Постановлении Правительства РФ от 02.08.2001 (ред. от 02.02.2006)
«Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов Федераль-
ных законов» сказано: «Общая характеристика и оценка состояния правового регулиро-
вания соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих
в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробе-
лы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права».
1. Матузова Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. – М., 2004.
Глава 17. Реализация права
319
Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве,
столь же разнообразны и основания классификации, которые используются для разделе-
ния всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидно-
сти). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-
разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том
числе – органами юстиции.
В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего, с узким под-
ходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мни-
мые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым (кажущимся) пробелом при этом понима-
ется ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений
находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга
лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому,
что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального про-
бела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу пра-
вового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного со-
держания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основани-
ем могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.
Реальным (действительным) же пробелом при таком подходе является отсутствие
нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, нахо-
дящиеся в сфере правового регулирования.
Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во
внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Ин-
тересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматривае-
мую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых»
пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо всё того же «пробела»)
для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно
признают и существование пробелов иного рода.
Отмеченные особенности узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют
поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет
никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мни-
мым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполноту существующего акта.
Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать
практику по установлению и восполнению пробелов.
Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и ре-
альные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве гер-
манскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те
случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда
как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется не-
сколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.
Еще одна выделяемая в литературе разновидность пробелов – пробелы «коллизи-
онные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в
нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных ак-
тов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелиру-
ют друг друга, образуя пробел в праве.
Можно выделить три их разновидности, связанных:
1) с неполнотой правовых норм;
2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;
3) с полным отсутствием нормы.
Общая теория права
320
Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Ла-
зарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробе-
лов на виды:
1) содержание и структура правового материала;
2) причины и время возникновения;
3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;
4) способы установления;
5) средства устранения.
Наряду с этим Лазарев считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зре-
ния последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим
признакам:
1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробе-
лах в законе, в постановлении, решении и т.д.;
2) по отраслям права;
3) по времени возникновения.
По времени возникновения ряд авторов делит пробелы на первоначальные и по-
следующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта.
В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или
не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или
не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений,
или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их
регулирование при издании акта.
Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и
«непростительные». В случае когда компетентный на издание нормы орган не знал и не
мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулиро-
вания, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий норма-
тивные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникно-
вения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал
о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил
их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».
Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникно-
вение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее,
общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования,
«новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть
предусмотрены законодателем», во-вторых, возникновением потребности нормативного
регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
И.В. Михайловский же собственно понятия «первоначальных» и «последующих»
пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому
что «1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без
исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие
новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов».
Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодатель-
стве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым пони-
маются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законода-
тельной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокуп-
ность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов,
норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения».
При отсутствии таких правил, а тем более – при нарушении их, в нормативных актах
Глава 17. Реализация права
321
встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения
материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие
несовершенства права.
Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в зако-
нах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию,
выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны», или «ква-
лифицированные дефекты».
Представители «узкого» понимания пробела В.И. Акимов и М.М. Агарков делят
пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым за-
коном) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется
нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует раз-
решить). Соответственно, в представлениях Акимова, пробелы, восполняемые в законо-
дательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осу-
ществлено судом по аналогии.
Способы устранения пробелов в праве, используемые в России
Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздейст-
вия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкова-
ния права.
Важным является не только устранение пробелов в действующем праве. Не менее
важно следить за тем, чтобы не произошло новых пробелов. Так, например, Конституци-
онный Суд РФ в постановлении по делу о проверке конституционности отдельных по-
ложений статьи 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в РФ» в связи с вопро-
сами Волгоградской областной думы, Дмитровского областного Суда Московской облас-
ти и жалобой гражданина В.А. Мостипанова предвидел большой пробел при устранении
определенной статьи из Закона РФ: «В такой ситуации устранение из законодательства
нормы статьи 4 Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в
Российской Федерации» привело бы к возникновению пробелов в законодательном регу-
лировании, которые могли бы повлечь еще большие ограничения и нарушения прав
граждан в процессе приватизации»1.
При устранении пробелов необходимо руководствоваться следующими понятиями.
Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей сис-
темы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общест-
венных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту
норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, нахо-
дятся в сфере правового воздействия.
Под правовым воздействием понимается: в широком смысле – все формы влияния
государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле – влияние на обществен-
ные отношения через нормы права2. И в том, и другом случае используются средства
правового характера: основанные на нормах права (индивидуальные и иные правопри-
менительные акты). Сфера ___________нормативного правового воздействия по своему содержанию –
это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в
правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих
1 Постановление Конституционного Суда РФ от 03.08.1998 №25-П.
2 Спиридонова Л.И Теория государства и права.
Общая теория права
322
нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть обществен-
ных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере пра-
вового регулирования, не регламентированы правом.
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отно-
шения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юри-
дическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отме-
ненных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регу-
лировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в
предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздейст-
вию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объектив-
но возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотрен-
ным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть
конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется
четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал
права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих по-
ложений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного
права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удач-
ная форма аналогии права1.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается в трех кодифициро-
ванных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2
Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сто-
рон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям,
если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, ре-
гулирующее сходные отношения (аналогия закона).
А также при невозможности использования аналогии закона права и обязанности
сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства
(аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГК).
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только матери-
альному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процес-
суального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использова-
нии института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если
действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одно-
временно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом слу-
чае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной
нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение право-
вых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий2.
Аналогия закона это применение к данному отношению правовой нормы, кото-
рая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права применяется тогда,
когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному
случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот
случай.
1 Венгеров А.В. Теория государства и права.
2 Там же.
Глава 17. Реализация права
323
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается
в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законода-
тельный орган.
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью ис-
ключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной,
административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит га-
рантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулиро-
вания, служит пресечению произвола и субъективизма.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности пра-
ва отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в
процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух ус-
ловий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регули-
рующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру
применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невоз-
можности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются ис-
ходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требо-
ваний добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правопримени-
тель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала
и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разум-
ности и справедливости) принципами.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового обо-
рота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений
правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота
(т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на
предпринимательские отношения (ГК, ч. 1, ст. 5).
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся
и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не
предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксированы они в каком-либо до-
кументе или нет.
Обычай – это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно
предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно,
приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требо-
ваний должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйст-
венных возможностей должника и кредитора.
На основе привычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, од-
нако такое перерастание должно быть признано практикой их применения. Так же для
определения обычая делового оборота необходимо наличие существующих признаков
(ГК ч. 1, ст. 5):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки могут вызывать при разрешении практических вопросов неяс-
ности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринима-
тельства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдель-
ная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так
Общая теория права
324
называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориаль-
ных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской
деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письмен-
ном документе, хотя нередко это является желательными, ибо вносит определенность в
отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если от-
ношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего
стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 «Исполнение
обязательств» (ст.ст. 309, 311, 314–316), гл. 30 «Купля-продажа» (ст.ст. 474, 478, 508, 510, 513),
гл. 45 «Банковский счет» (ст.ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 «Комиссия» (ст.ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других дейст-
вующих в Российской Федерации актов, в частности ст.ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать
из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном
(правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового
оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но
и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обы-
чай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий
договора и занимает место договора.
<< | >>
Источник: Чепурнова Н.М., Серёгин А.В.. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА: Учебное пособие. – М.: ЕАОИ, 2007. – 465 с.. 2007

Еще по теме §17.5. Правовые процедуры:

  1. 4. ПРАВОВЫЕ ПРОЦЕДУРЫ И СУДЕБНЫЕ ПРОЦЕССЫ (ИМ. Зайцев)
  2. 2. СУЩНОСТЬ И ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ
  3.   2.1.1. Классификация средств правовой защиты по Венской конвенции. 
  4. § 5. Действие правовых актов управления
  5. §1. Разработка теоретических основ и особенности развития правового регулирования общественных отношений в условиях НЭПа
  6. Методы сравнительно-правовых исследований
  7. Тема 3. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ (ОБЩЕГО ПРАВА)
  8. Тема 3. ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ
  9. §17.5. Правовые процедуры
  10. 5.7. Критерии стабильности правовой системы
  11. 7.2. Основные этапы переходного состояния правовой системы
  12. АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ СТАТУС ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА
  13. § 2. Природа административно-правового спора
  14. §1. Доктринальная характеристика административно-правовых споров в зарубежных странах
  15. §2. Организационные и процессуальные аспекты деятельности по разрешению административно-правовых споров в зарубежных странах
  16. § 1. Средства и формы гражданско-правовой защиты прав сторон по договору займа
  17. § 1. Понятие и особенности конституционно-правовой ответственности участников выборов
  18. § 3. Региональные правотворческие процедуры
  19. Понятие и признаки нормативного правового акта
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -