ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО УСТАНОВЛЕНИЮ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ И МЕТОДЫ ЭТОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Необходимо в первую очередь отметить, что вопрос установления пробелов в праве имеет большое значение для соблюдения принципа законности и обеспечения правильного направления в части совершенствования системы правового регулирования.
Однако, необходимо оговориться, установление пробелов всегда носит творческий характер независимо от субъекта его установления (законодатель, судья, правоведы и т. д.), в связи с чем данная деятельность требует особого внимания и контроля.Субъектами установления пробелов в праве при осуществлении деятельности по установлению соответствующих пробелов решается ряд вопросов:
во-первых, природа потребности правового регулирования, т. е. необходимо установить, не является ли данная потребность в правовом регулировании конкретной ситуации мнимой;
во-вторых, необходимо установить реальность потребности в правовом регулировании, т. е. определить социально- экономические условия жизни, которые обеспечивают соответствующую необходимость в правовом регулировании;
в-третьих, необходимо установить полное отсутствие норм, которые тем или иным образом регулирует данное конкретное общественное отношение;
в-четвертых, необходимо установить природу пробела, т. е. понять, не является ли данный пробел в праве результатом отрицательной воли субъекта правотворчества на регулирование данной ситуации.
От того, насколько полно и правильно проанализированы указанные выше вопросы, зависит эффективность принимаемого в результате нормативно-правового акта, который, как известно, является единственным способом устранения пробелов в праве, а также практическая реализация этого акта.
Объективно установление пробелов в праве начинается с того, что правоприменительный орган затрудняется разрешить конкретное дело ввиду отсутствия соответствующей правовой нормы (правового инструмента), которая позволила бы ответить на все имеющие значение для разрешения дела вопросы.
Причем такая ситуация не должна носить казусный (единичный) характер, а должна носить множественный характер, причем необязательно, чтобы один и тот же орган или должностное лицо столкнулись с трудностью разрешения дела такого рода- субъекты могут быть абсолютно различными. Здесь важное значение имеет правоприменительная, в том числе и судебная, практика, а также деятельность по систематизации законодательства, в ходе которой также могут быть обнаружены пробелы в праве. Устранение соответствующих пробелов в праве предполагает предварительное их всестороннее изучение и обобщение, в результате которых эти пробелы будут в последующем ликвидированы посредством процедуры нормотворчества.
Необходимо также отметить, что природа деятельности по установлению пробелов в праве имеет достаточно тесную связь с правоприменением и нормотворчеством. Это обусловлено тем, что конечной целью является максимальное устранение пробелов.
Деятельность по установлению пробелов в первую очередь связана с анализом правового материала. В ходе этой деятельности используются различные методологические приемы и средства, которые выступают в качестве методов правовых исследований. В числе таких методов можно обозначить формально- юридический и конкретно-социологический методы. Иногда сюда же добавляют сравнительный метод, который может сыграть ключевую роль в части необходимости принятия конкретной нормы права - опыт зарубежных стран может показать как положительную, так и отрицательную направленность данного положения, в рамках которого специалисты сравнивают соответствующие политические, экономические и социальные условия существования конкретной нормы права в зарубежных странах и действующие условия в своей стране, а также логический метод, который позволяет логично выстроить не только норму права, исключив возможность ее расширительного толкования и соответствующего применения, но и правовую систему в целом.
Под формально-юридическим методом понимается особая совокупность способов сбора, обработки и анализа содержания действующей правовой системы.
При использовании этого метода на первый план выдвигаются стороны, выражающие структурные закономерности права (например, синтаксические, лексические и иные). Для того чтобы установить наличие пробелов вправе, используются специальные средства и приемы, которые в совокупном своем использовании дают представление о действии правовой нормы и, соответственно, о наличии или отсутствии в ней пробела. В качестве приемов используются известные способы толкования - грамматический, логический, систематический и др. Также используются такие средства, как аналогия и обратное заключение, заключение от большего основания к меньшему и наоборот, индукция и дедукция и т. д.[94] Все названные средства и приемы используются в основном при установлении пробелов в отдельных нормах, их совокупности или нормативных актах. В процессе их использования можно установить не только полное или частичное отсутствие урегулирования соответствующих общественных отношений, но и «технические» и иные виды пробелов.
Наряду с формально-юридическим также используют конкретно-социологический метод, который также представляет собой совокупность определенных средств и способов, к которых можно отнести анализ и синтез, анкетирование, наблюдение и иные. Это происходит в силу ограниченности формально- юридического метода, так как при его использовании не стоит задача анализировать экономические и социальные условия жизни общества, хотя это немаловажно, особенно когда речь идет об издании правовых норм. Конкретно-социологический метод позволяет понять, эффективна ли будет данная норма в действующих социально-экономических условиях. Целью данного метода является соответственно выявление пробелов в праве и определение необходимости правового регулирования с точки зрения социально- экономических условий путем дополнения действующих правовых норм или издания нового нормативно-правового акта. Также необходимо доказать потребность общества в таком регулировании.
5.4.