<<
>>

60. Пробелы в праве и способы их устранения и преодоления.

Пробел в позитивном праве — это отсутствие или неполнота правовой нормы для решения конкретного дела. Пробел в позитивном праве имеется лишь тогда, когда факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалифи-кации. Существует несколько критериев классификации пробелов в позитивном праве. В зависимости от объема регулирования различают пробелы, связанные: с неполнотой правовых норм; с противоречием существующих правовых норм друг другу; с полным отсутствием нормы. По источнику происхождения различают законодательные пробелы (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические пробелы (возникающие в связи с тем, что правоприменителю не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса). В связи с содержанием формального источника права и правосознанием правоприменителя различают действительные и мнимые пробелы в позитивном праве. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению правоприменителя, нуждается в этом. Следовательно, мни-мым такой пробел называется именно потому, что его фактически нет. Иначе говоря, мнимые пробелы связаны с недостатками профессионализма правоприменителя. Действительным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования. Пробелы в позитивном праве могут быть устранены только путем дополнительного нормотворчества (издание нормативно-правового акта, создание юридического прецедента, заключение нормативного договора). От устранения пробелов в праве следует отличать преодоление пробелов в праве. Преодоление пробелов в праве осуществляется в процессе правоприменительной деятельности и связано только с конкретной жизненной ситуацией. Способами преодоления пробелов в праве выступают три вида аналогии: 1) аналогия закона, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется близкая правовая норма той же отраслевой принадлежности; 2) межотраслевая аналогия (субсидиарное применение права), когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется правовая норма другой отрасли права; 3) аналогия права, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используются общие принципы права и справедливости. Пробелы в праве обнаруживаются, в первую очередь, при применении права, что делает такое применение права нетипичным, требующим особого внимания и профессионализма. При установлении пробельной ситуации необходимо обратиться к имеющимся официальным и неофициальным интерпретациям (разъяснениям) права. При отсутствии официального разъяснения, которое могло бы помочь в преодолении пробела в праве, правоприменитель должен сам использовать аналогию, переходя от первого варианта ко второму, а затем к третьему (аналогии права). Аналогия права не может быть использована при решении вопросов о юридической ответственности. Не случайно она прямо запрещена в уголовном праве.

Подготовка к ЕГЭ/ОГЭ
<< | >>
Источник: Учебники-бесплатно.рф. Шпаргалка по теории государства и права (на украинском языке). 2011

Еще по теме 60. Пробелы в праве и способы их устранения и преодоления.:

  1. 60. Пробелы в праве и способы их устранения и преодоления.
  2. 5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ В ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ. АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА (ФА. Григорьев, А.Д. Черкасов)
  3. § 1. Понятие и значение элементов механизма осуществления права и исполнения обязанности
  4. § 1.  Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав
  5. § 4. Пробелы  в праве и пути их преодоления. Аналогия закона и аналогия права
  6. Тема 12. Теория реализации норм права.
  7. Логико-структурные дефекты системы советского права
  8. ТЕМА 14. РЕАЛІЗАЦІЯ ТА ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА
  9. К теме 18. Реализация и толкование права
  10. Раздел  II. ПРАВО (Общая теория права. Право: общетеоретические понятияи определения)
  11. Пробелы в праве: понятие н способы их устранения и преодоления
  12. 44. Пробелы и коллизии в праве. Способы их преодоления.
  13. Вопросы по Теории государства и права
  14. 33. Пробел в праве
  15. § 5. Соотношение системы права и структуры кодифицированных актов
  16. Пробелы в праве аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение права.
  17. § 1. Методы установления способов сокрытия и восстановления утраченной информации в ходе расследования краж чужого имущества
  18. УСТРАНЕНИЕ И ПРЕОДОЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
  19. Основное право как право самообороны и государственная обязанность защиты
  20. § 2. Источники (формы) регионального права
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -