1. Пробелы в праве. Их причины и виды

Пробел в праве — это неурегулированность какого-то важного общественного отношения конкретной нормой позитивного права. Необходимость правового регулирования определяется субъектами права.

Пробел в законодательстве – это отсутствие необходимой для регулирования общественных отношений нормы в статьях законодательства (системе нормативно-правовых актов: как законов, так и подзаконных актов). В этом случае норма может содержаться в судебном прецеденте или обычае.

Причины пробелов в позитивном праве:

1) появление новых общественных отношений, которые не предусматривались правотворцами;

2) упущения лиц, занятых правотворчеством.

Иногда, правящие группы намеренно (умышленно) не урегулируют какие-то общественные отношения, чтобы обеспечить произвол своих действий.

Виды пробелов в праве:

1) В зависимости от вины правотворца:

а) непростительные – пробелы, возникшие по вине правотворца (его небрежность);

б) простительные – пробелы, возникшие в силу того, что правотворец не мог предвидеть появление новых общественных отношений.

2) В зависимости от того, где существует пробел:

а) пробел в конкретном законе;

б) пробел в законодательстве как системе законов;

в) пробел в законодательстве как системе нормативных актов (законов и подзаконных);

Это частичные пробелы:

г) пробел в позитивном праве (полный пробел).

3) В зависимости от субъективной оценки ситуации:

а) настоящий пробел – действительно существующий;

б) мнимый пробел – существующий только по мнению того, кто производит поиск нужной нормы и не может ее найти.

Способы устранения пробелов в праве

Пробелы в праве должны устраняться преимущественно в процессе правотворческой деятельности, специальными субъектами.

Выделяют следующие способы устранения пробелов в праве.

1) Аналогия закона. Это применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным конкретной нормой права, правовых норм, регулирующих сходные отношения (ст. 6 п.1 ГК РФ).

2) Аналогия права — это применение, в случае пробела в праве, общих начал (принципов) и смысла права (законодательства) соответствующей отрасли права или правового института или требований добросовестности, разумности и справедливости (см. ст. 6 п. 2 ГК РФ).

При устранении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Устраняется пробел только в конкретном случае. Решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может устранить подобный пробел по-своему.

Аналогия права применяется в случаях, когда нельзя применить аналогию закона.

Аналогия права и закона не могут применяться в уголовном праве (п. 2 ст. 3 УК РФ) и административном праве, в части привлечения к административной ответственности.