УСТРАНЕНИЕ И ПРЕОДОЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
Отсутствие в правовом массиве правовой нормы, которая должна регулировать определенное общественное отношение, не является причиной для отказа правоприменительного органа в разрешении конкретного дела.
Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с нормотворчеством, которое само по себе является достаточно длительным процессом. Необходимо отметить, что устранение и преодоление пробелов в праве - нетождественные понятия. Преодоление пробелов в праве не является их устранением, так как имеет место только разрешение конкретного дела или ситуации, сам по себе пробел остается до тех пор, пока он не будет законодательно ликвидирован. Во избежание ситуаций, при которых правоприменительный орган отказывает в разрешении конкретного дела, в праве существует институт аналогий. Он предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов - аналогию закона и аналогию права.Так как аналогия права и аналогия закона являются исключительными средствами преодоления пробелов в праве, для их применения, по мнению Н. А. Пьянова, необходимо наличие трех условий[95], которые будут обеспечивать правильность применения этого института:
во-первых, необходимо, чтобы в законодательстве существовал действительный пробел, т. е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай;
во-вторых, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай не входит в сферу правового регулирования, то он и не должен решаться правовыми средствами;
в-третьих, необходимо, чтобы применение права по аналогии дозволялось законодателем. Так, в ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судам при рас
смотрении гражданских дел дозволено применение права по аналогии.
В то же время согласно ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации «применение уголовного закона по аналогии не допускается».Некоторые авторы считают, что помимо соблюдения вышеуказанных условий, необходимо:
1) установить юридический характер данной юридической ситуации, а также ее правовое решение;
2) отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходные общественные отношения, и на ее основе решить дело, т. е. применить аналогию закона, а при отсутствии таковой использовать общий принцип права и на его основе решить дело, т. е. применить аналогию права;
3) при разрешении дела дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права, таким образом обеспечивая возможность проверить правильность решения дела.
Как уже отмечалось выше, существует два основных способа преодоления пробелов правоприменительными органами - это аналогия закона и аналогия права. Слово «аналогия» (от греч. analogia- пропорция, соответствие) означает сходство между предметами, явлениями или понятиями.
Под аналогией закона понимают решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения в рамках данной отрасли права. При аналогии закона решающим основанием, предопределяющим возможность применения той или иной конкретной нормы, является существенное сходство между отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые прямо урегулированы конкретными юридическими нормами. Причем существенность сходства предполагает однотипность правового режима- принадлежность отношений к определенной отрасли права. Правоприменитель, столкнувшись с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), должен применить из этой же отрасли права норму, которая регулирует сходные общественные отношения (случаи), если таковая имеется, а критерий сходства как раз дает ему такую возможность. Так, в п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса
Российской Федерации говорится: «В случаях, когда предусмотренные п.
1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила закреплены в семейном, трудовом, гражданско-процессуальном законодательствах.Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (межотраслевая аналогия). Некоторые авторы рассматривают субсидиарное применение права в качестве самостоятельного способа (приема) применения права по аналогии[96]. При субсидиарном применении, основанном, как и аналогия закона, на сходстве отношений, которые прямо не урегулированы нормами данной отрасли правоприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права. В. И. Леушин считает, что субсидиарное применение права есть как бы аналогия закона, только на более высоком, специально-правовом уровне[97]. Если между отношениями, нуждающимися в правовом регулировании, и отношениями, урегулированными нормами смежной отрасли, нет сходства в методе регулирования, применение норм смежной отрасли права в субсидиарном порядке исключается. Так, согласно ст. 4 Семейного кодекса Российской Федерации к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.
При аналогии права, т. е. при таком применении, при котором правоприменительный орган разрешает юридическое дело на основе общих принципов и смысла законодательства, решающее значение имеют принципы права. Применение права по аналогии - это непроизвольное разрешение дела. Принятие решения
осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения.
Напомним, что путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Кроме того, аналогия права не является альтернативой аналогии закона. У правоприменительного органа при обнаружении пробела в праве нет свободы выбора, он не может выбрать или аналогию закона или аналогию права. Согласно действующему законодательству к аналогии права правоприменительный орган может прибегнуть только в том случае, когда невозможно применить аналогию закона. Таким образом, обнаружив пробел в законодательстве, правоприменитель должен искать норму, регулирующую сходные отношения, т. е. он должен ориентироваться на аналогию закона, и уже только потом, убедившись в отсутствии такой нормы, он может прибегнуть к аналогии права, т. е. решить юридическое дело на основе общих принципов и смысла законодательства. За примером можно обратиться к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации, ч. 3 ст. 11 которого закрепляет следующее положение: «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Из содержания этой нормы видно, что суд может прибегнуть к аналогии права только в том случае, если отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения, т. е. если нельзя применить аналогию закона.Следует заметить, что если при аналогии закона аналогия имеет место (применяются нормы, регулирующие сходные, т. е. аналогичные отношения), то при аналогии права по сути дела никакой аналогии нет. Однако, несмотря на свою неадекватность, термин «аналогия права» достаточно прочно вошел как в научный оборот, так и в законодательство[98].
Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет
преступления без указания на то в законе», в области административного права также действует принцип «нет проступка и взыскания без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.
В заключение еще раз подчеркнем, что в результате применения права по аналогии пробел в законодательстве не устраняется. Он лишь преодолевается в отношении конкретного случая. Устранить пробел в законодательстве способен только соответствующий правотворческий орган.
КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ
1. Что понимают под пробелом в праве в узком и широком смысле? Дайте определение понятию «пробел в праве».
2. В чем различия между устранением пробела в праве и преодолением пробела в праве?
3. Какие существуют способы преодоления пробелов в праве? Какие есть точки зрения на сущность субсидиарного применения права?
4. Назовите основные способы применения права по аналогии. Какие условия необходимо соблюсти при возникновении необходимости применения права по аналогии?
5. Назовите основные виды пробелов в праве и раскройте их содержание. В чем различия между объективными и субъективными пробелами в праве?
6. Приведите пример объективных и субъективных причин возникновения пробелов в праве.
7. Назовите и раскройте содержание двух основных методов, используемых при осуществлении деятельности по установлению пробелов в праве.