Понятие усмотрения в процессе непосредственной реализации права индивидами (и их объединениями)

Проблема усмотрения в процессе непосредственной реализации права не­достаточно изучена в юридической науке. Это объясняется несколькими причи­нами. Во-первых, сложившимся, преимущественно негативным, отношением к усмотрению в процессе реализации права, в котором виделся источник вседозво­ленности и различных правонарушений; во-вторых, представлением о том, что для государства важнее добиться от индивидов точного соблюдения правовых предписаний, чем обеспечить возможности для активного пользования правами и исполнения обязанностей, хотя законодательно и закрепляется словосочетание «действовать по своему усмотрению».

Объем и характер возможностей индивидов и их объединений действовать по своему усмотрению в процессе непосредственной реализации права зависит от подхода к понятиям «право», «реализация права».

Как было отмечено ранее, господствовавший долгое время в отечественной правовой науке позитивистский подход к правопониманию, в основе которого лежат приоритет должного над дозволенным, преобладание формально­юридической стороны над содержательной, сформировал соответствующее пред­ставление о непосредственной реализации права как о поведении субъектов, в ко­тором воплощаются предписания правовых норм^[137].

Сформулированное подобным образом понятие предполагает, что субъекты в своих правомерных действиях воплощают в жизнь образцы возможного и должного поведения, заложенные правовыми нормами. Усмотрение субъекта сво­дится лишь к возможности выбора использовать или нет принадлежащее ему субъективное право. При исполнении обязанностей и соблюдении запретов сво­бода выбора еще более ограничена.

При этом упор сделан на внешнюю сторону правореализующей деятельно­сти. Мотивы и цели, лежащие в основе непосредственной реализации права, осо­бого значения не имеют.

В частности, подобное представление можно обнаружить в работе А. С. Пи- голкина. По его мнению, «реализация правовых норм - это такое поведение субъ­ектов права, в котором воплощаются предписания правовых норм (правомерное поведение), практическая деятельность людей по осуществлению прав и выпол­нению юридических обязанностей. Иными словами, это воплощение в поступках людей тех требований, которые в общей форме выражены в нормах права. Реали­зация норм права есть непосредственный результат правового регулирования, конкретное его проявление»^[139].

Как видим, при таком рассмотрении правореализующей деятельности граж­дан (их объединений) возможности совершать какие-либо действия по своему ус­мотрению при осуществлении прав, свобод, исполнении и соблюдении обязанно­стей весьма ограничены. Реализуя требования права, индивиды не наделены ши­рокими возможностями свободно выбирать благоприятный для них вариант пове­дения. Законодатель изначально в правовой норме предусматривает сроки, место,

порядок совершения правомерных действий, а задача субъекта, осмыслив их, практически осуществить.

На наш взгляд, предложенное автором определение не учитывает того, что, во-первых, не все нормы требуют от субъекта совершения определенных дейст­вий или воздержания от них. Такие требования заложены в обязывающих и за­прещающих нормах. Управомочивающие же нормы предоставляют индивидам и их объединениям возможности использования предоставленных им прав и сво­бод. При этом практическое их осуществление зависит от воли самих управомо­ченных. Во-вторых, реализация права не всегда предполагает буквальное следо­вание требованиям правовых норм. В тех случаях, когда в конкретной жизненной ситуации с помощью претворения правовых норм в жизнь не удается достичь оп­ределенного положительного результата, для достижения которого осуществля­лось право, субъект может руководствоваться иными нормативно-регулятивными средствами (нормативными обобщениями), содержащимися в Конституции РФ, международно-правовых актах, не нарушая при этом установленных ограничений и запретов.

Используемый в настоящей работе современный (интегративный) подход к правопониманию меняет сложившиеся представление о непосредственной реали­зации права гражданами и их объединениями и позволяет с иных позиций подой­ти к раскрытию проблемы усмотрения.

Непосредственная реализация права - это не просто деятельность граждан и различных форм их объединений, согласующаяся с предписаниями правовых норм, а активное правомерное поведение по осуществлению прав, свобод и ис­полнению обязанностей, в ходе которой они проявляют самодеятельность, ини­циативу, творчество. Индивиды действуют так не только потому, что этого тре­буют нормативно закрепленные правила поведения, а будучи заинтересованными в достижении определенного результата. Следовательно, непосредственная реа­лизация права представляет собой единство субъективной (внутреннего мира че­ловека) и объективной (его деятельности) сторон правомерного поведения.

«Индивидуальное правосознание включает в себя множество разнообраз­ных компонентов: потребности, интересы, желания, стремления, эмоции, цели, мотивы, ценностные ориентации и т. д. Вместе взятые они составляют сложный психологический механизм, функционирование которого предшествует осущест­влению прав, свобод, исполнению обязанностей и соблюдению запретов»^[140].

«Направленность процессов жизнедеятельности и поведения задается слож­ным внутренним психологическим образованием, осуществляющим их регуля­цию и включающим в себя идеалы, цели, интересы, мировоззрения, убеждения и т. д.»^[141].

Сказанное свидетельствует о важности учета психологического механизма при непосредственной реализации права. Она дает информацию о внутреннем со­стоянии человека при осуществлении прав, свобод, исполнении обязанностей и соблюдении запретов, о его готовности действовать в правовом пространстве. Выявление целей и мотивов совершенного действия (или бездействия) позволяет предвидеть возможное дальнейшее поведение индивида, понять, почему он ис­пользовал или, напротив, не использовал то или иное право, почему исполнил или не исполнил возложенную на него обязанность.

Наиболее ярко это проявляется при использовании прав и свобод. К осуще­ствлению субъективного права нельзя принудить. К этому субъекта побуждает осознание потребности в чем-либо. Но для ее удовлетворения он должен не про­сто формально выбрать тот или иной способ, а лично отыскать из всего комплекса нормативно-регулятивных средств то, которое требуется для данного случая, ос­мыслить его и самостоятельно осуществить.

Отмеченное в полной мере можно отнести к исполнению обязанностей и соблюдению запретов. То обстоятельство, что предписываемое поведение должно проходить в строго определенных законом рамках не исключает возможности действовать самодеятельно и активно. Как отмечает В. М. Шафиров, «... даже действуя в определенных рамках (мере) гражданин имеет все для того, чтобы со­

вершать юридически значимые акты интенсивно, а порой и инициативно. На это его ориентирует правовой закон, и даже тогда, когда срок исполнения обязатель­ства установлен»^[142]. Главное, чтобы в процессе исполнения обязанностей индивиды и их объединения исходили из единства личных и общественных интересов, четко осознавали, что действуют, прежде всего, в интересах управомоченного.

Чтобы обе стороны правомерного поведения привели к эффективной непо­средственной реализации права, особую роль играет усмотрение. Если норматив­ные положения воспринимаются индивидом как правила должного, заранее опре­деляющие модель поведения, то для их практической реализации ему нужно со­вершить минимум каких-либо поисковых и мыслительных операций. Это сущест­венно снижает воспитательные потенции права, способствует развитию конфор­мизма и правового нигилизма в обществе. Когда выбор ограничен, личность мо­жет начать сознательно уклоняться от использования той или иной части субъек­тивных прав и свобод (не участвовать в выборах, не предпринимать попыток реа­лизовать свободу труда, право на образование и др.). По мнению В. М. Сырых, такое поведение причиняет ущерб государству, которое не получает тех результа­тов, от нормативных правовых актов, которые оно могло бы получить при усло­вии активного правового поведения всех или большинства членов общества^[143].

Ситуация меняется, если в содержание правореализующей деятельности граждан и их объединений включается усмотрение. «Освоение правовых ценно­стей тесно связано с пониманием, которое нельзя сводить только лишь к простому определению смысла текста (например, закона), а следует обращаться к изучению внетекстовых, контекстуальных фактов»^[144]. Свобода выбора стимулирует индиви­дов к самостоятельному изучению и осмыслению нормативно-регулятивных средств, особенностей их реализации. Это открывает простор для проявления са­модеятельности, инициативы, интенсивности, творчества в деле достижения нуж­ного для них юридического результата.

Превращение каждого отдельного человека в правовую личность - процесс сложный и длительный. Всякий раз, находясь перед выбором и желая удовлетво­рения своего интереса, индивид будет постигать правовые ценности, формировать необходимую систему знаний, убеждений навыков, которые ему потребуются в дальнейшем при осуществлении прав, свобод и исполнении обязанностей. Тем самым достигается правовой прогресс личности.

Отмеченная роль усмотрения при непосредственной реализации права по­зволяет выделить следующие его признаки: осуществляется индивидами и их объединениями; закрепляется в системе нормативно-регулятивных средств; про­является в рамках саморегулирования; осуществляется в целях эффективной реа­лизации прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей. Изучим каждый из них подробнее.

1. Осуществляется индивидами и их объединениями. Усмотрением обла­дают прежде всего индивиды - граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства.

Возможность граждан РФ по своему усмотрению осуществлять принадле­жащие им права и свободы закрепляется в разных нормативных правовых актах. К примеру, согласно ч. 1 ст. 32 Конституции РФ, «граждане Российской Федерации имеют право участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей»^[145]. Это право юридически обеспечивает включе­ние граждан в сферу принятия и осуществления государственных решений, в сферу национальной политики, в связи с чем оно гарантируется демократической организацией всей политической системы общества, вовлекающей граждан в ак­тивную политическую деятельность, и имеет разнообразные формы реализации.

письменно или лично в органы государственной власти и местного самоуправле­ния, организовать митинг, демонстрацию или шествие и др.

Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» «иностран­ные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом»^[146].

Данная норма предоставляет иностранному гражданину или лицу без граж­данства возможность по своему усмотрению выбрать работодателя, с которым он вступит в трудовые отношения, определить условия трудового договора, позво­ляющие ему наилучшим образом использовать свои способности, проявить навы­ки и умения.

Способность граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства своими действиями и по своему усмотрению приобретать и осуществлять граждан­ские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия.

Осуществлять свободу выбора варианта поведения при осуществлении прав, свобод и исполнении обязанностей могут и организации - юридические ли­ца. На такую возможность указывает, в частности, ч. 1 ст. 9 ГК РФ.

2. Закрепляется в системе нормативно-регулятивных средств. Усмотре­ние закрепляется в источниках права с помощью различных нормативно­регулятивных средств: норм права и нормативных обобщений.

Усмотрение, которое закреплено в нормах права. Наиболее распространен­ной является классификация норм права на управомочивающие, обязывающие и запрещающие^[147]. И, несмотря на то, что они закрепляют разные по своему содер­жанию правила поведения (управомочивающая норма закрепляет права, обязы­вающая и запрещающая - обязанности), тем не менее, каждый из названных ви­дов норм закрепляет за субъектами права определенный объем свободы выбора.

Усмотрение, которое закреплено в управомочивающих нормах. С. С. Алек­сеев в свое время отметил, что «смысл управомочивающих норм - в предоставле­нии простора для самостоятельного, инициативного действования»^[148].

Управомочивающей называется юридическая норма, в которой формулиру­ется определенная возможность совершения различных положительных действий: «. дозволения приобретают юридический характер и становятся юридическими дозволениями тогда, когда они выражены в действующем праве - в особых упра­вомочивающих нормах или же в комплексе юридических норм. Указанный мо­мент представляется в высшей степени важным потому, что таким путем - и это определяющая особенность именно юридических дозволений - их содержание очерчивается четкими границами, рамками, отделяющими юридическое дозволе­ние от произвольных действий»^[149].

В управомочивающих нормах отражена суть правового регулирования при осуществлении прав и свобод - предоставление свободы для совершения само­стоятельных, активных действий. Наделяя субъектов права свободой выбора, управомочивающая норма делает это не в приказном порядке, недопускающем ее неприятия или отказа, а в таких мягких словесных формулировках, как «имеет право», «вправе», «может», «возможно».

В зависимости от уровня индивидуального регулирования (саморегуляции) и объема предоставляемого субъектам усмотрения можно выделить: определен­ные управомочивающие нормы; управомочивающие нормы, дозволяющие выбор вариантов поведения; управомочивающие нормы, дозволяющие свою конкрети­

зацию в зависимости от сложившейся ситуации; управомочивающие нормы, доз­воляющие принятие правила поведения, отличного от имеющегося; рекоменда­тельные нормы^[150].

Усмотрение, которое закреплено в определенных управомочивающих нор­мах. Каждая отдельно взятая определенно управомочивающая норма закрепляет точный, непредусматривающий каких-либо изменений и дополнений объем ус­мотрения. Поэтому субъекту, прежде чем воспользоваться определенной управо­мочивающей нормой, важно определить, насколько её содержание соответствует его потребностям и интересам; не существует ли наряду с ней в данной или дру­гой отрасли права более подходящая норма (к примеру, в результате анализа мо­жет оказаться, что в сложившихся условиях целесообразнее использовать вместо нормы о трудовом договоре норму о гражданско-правовом договоре).

Усмотрение, которое закреплено в управомочивающих нормах, дозволяю­щих выбор вариантов поведения. Законодательно определены случаи вариантно­сти выбора поведения:

- одного или одновременно двух и более, отличающихся друг от друга (на­пример, ч. 3 ст. 1099 ГК РФ говорит, что «компенсация морального вреда осуще­ствляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда». Это означает, что гражданин может по своему усмотрению требовать компенсации либо только морального, либо только имущественного вреда, либо одновременно и того и другого);

- одного из двух или нескольких, исключающих друг друга (альтернатив­ные нормы) (например, в соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 де­кабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» «гражда­нам, имеющим право на одновременное получение трудовых пенсий различных видов, в соответствии с настоящим Федеральным законом устанавливается одна пенсия по их выбору»^[151]);

- из одного или нескольких вариантов, в порядке замены при определенных обстоятельствах основного, используемого как правило (например, в соответст­вии со ст. 33 СК РФ «законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности. Законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное». Из данной статьи следует, что законо­датель устанавливает в качестве основного правила законный режим имущества супругов, а дополнительным (факультативным) правилом, используемым по ус­мотрению супругов, выступает возможность заключения брачного договора, ко­торым может быть изменен режим их совместной собственности. Во втором слу­чае они имеют широкие возможности, исходя из конкретных обстоятельств и сво­их интересов, определить в брачном договоре свои имущественные правоотноше­ния^[152]).

Усмотрение, которое закреплено в управомочивающих нормах, дозволяю­щих выбор аналогичного варианта поведения. Специфика данного вида норм со­стоит в том, что требуемая модель поведения не получила конкретного изложения в виде отдельной нормы. И этот пробел разрешается восполнить для конкретных ситуаций при помощи подбора норм, регулирующих сходные отношения.

К примеру, согласно ч. 2 ст. 567 ГК РФ, «к договору мены применяются со­ответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит пра­вилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, кото­рый она обязуется принять в обмен». Данная норма предоставляет возможность субъектам права по своему усмотрению применять к договору мены положения договора о купле-продаже, если это необходимо для правильного и справедливого разрешения вопроса.

Усмотрение, которое закреплено в управомочивающих нормах, дозволяю­щих свою конкретизацию в зависимости от сложившейся ситуации. Такие нор­мы именуются ситуационными^[153]. Их особенность заключается в том, что они не связывают усмотрение субъектов с какими-либо вариантами, а управомочивают их конкретизировать элементы ее структуры на основе заложенных в ней общих положений с учетом особенностей конкретной ситуации.

Так, в соответствии со ст. 1119 ГК РФ «завещатель вправе по своему усмот­рению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли на­следников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наслед­ников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотрен­ных настоящим Кодексом, включить в завещание иные распоряжения».

Усмотрение, которое закреплено в управомочивающих нормах, дозволяю­щих создание правила поведения, отличного от имеющегося в них (диспозитив­ные нормы). В диспозитивной норме органически сочетаются самостоятельные правила. Одно правило - это предоставление правомочия сторонам действовать в конкретных условиях по своему усмотрению; другое - правило на случай, если стороны правоотношения сами не определили права и обязанности^[154]. В частности, согласно ст. 72 ЖК РФ, «наниматель жилого помещения по договору социального найма с согласия в письменной форме наймодателя и проживающих совместно с ним членов его семьи, в том числе временно отсутствующих членов его семьи, вправе осуществить обмен занимаемого ими жилого помещения на жилое поме­щение, предоставленное по договору социального найма другому нанимателю. Если между нанимателем жилого помещения по договору социального найма и проживающими совместно с ним членами его семьи не достигнуто соглашение об обмене, любой из них вправе требовать осуществления принудительного обмена занимаемого жилого помещения в судебном порядке. При этом учитываются за­служивающие внимания доводы и законные интересы лиц, проживающих в обме­ниваемом жилом помещении».

Более широкая свобода выбора заложена в первом правиле. Законодатель прямо регламентирует право на действие и форму его выражения: соглашение сторон, установление же условий возникновения прав и обязанностей, их содер­

жание, объем и т. п. доверяет определить самим субъектам. Другими словами, пе­ред нами тот случай, когда первоначальная энергия, побуждающая к творческому, поведенческому акту, исходит от нормы права, а создание конкретной модели правового регулирования - частное дело её адресатов. В этом принципиальное отличие исследуемых норм от альтернативных. В процессе регулирования, осу­ществляемого альтернативными нормами, хотя и обеспечивается выбор наилуч­шего, с точки зрения субъекта, варианта, сам их набор определен законодателем. Отступление от него расценивается не иначе, как злоупотребление правом.

Усмотрение, которое закреплено в рекомендательных нормах. Их отличи­тельная черта в том, что, предоставляя субъектам возможность самостоятельно урегулировать то или иное общественное отношение, они в то же время целена­правленно воздействуют на субъектов, но не путем предоставления окончательно выработанного правила поведения (как это делают, например, определенные управомочивающие нормы), а в форме совета, предложения, образца желательной и целесообразной в данных условиях деятельности. В рекомендательных нормах содержится наиболее широкий простор для усмотрения участников правоотноше­ния - от выбора варианта поведения, конкретизации его содержания, до создания лицами собственных моделей поведения.

Усмотрение, которое закреплено в обязывающих нормах. В этих нормах содержатся требования, обязывающие субъектов непосредственной реализации права к выполнению определенных действий; они точно определяют объем прав и обязанностей субъектов правоотношения.

Безусловно, присущий таким нормам императивный характер не предпола­гает закрепления за субъектами права большого количества вариантов поведения и, соответственно, больших возможностей для совершения действий по усмотре­нию. Как отмечает И. С. Лапшин, «закон устанавливает определенные рамки сво­боде волеизъявления сторон, за которые они выходить не вправе. Эти рамки уста­навливаются обязывающими императивными нормами права, содержащими кате­

горические предписания, которые не могут быть заменены по усмотрению лиц другими условиями их поведения»^[155].

Однако, возлагая на субъектов права обязанность совершить определенные активные действия, законодатель заинтересован в том, чтобы эти действия были исполнены надлежащим образом и общественно полезная цель была достигнута. Поэтому в отдельных случаях, несмотря на императивный и обязательный харак­тер таких норм, законодатель в обязывающих нормах предоставляет субъектам права возможность по своему усмотрению выбрать наиболее эффективный вари­ант её исполнения.

К примеру, в соответствии с ч. 1 ст. 117 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» «обя­занность плательщика таможенных пошлин, налогов считается исполненной, если размер указанных в настоящей статье денежных средств составляет не менее суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов:

1) с момента списания денежных средств со счета плательщика в банке, в том числе при уплате таможенных пошлин, налогов через электронные термина­лы, банкоматы;

2) с момента внесения наличных денежных средств в кассу таможенного органа либо с момента уплаты наличных денежных средств через платежные тер­миналы, банкоматы;

3) с момента зачета в счет уплаты таможенных пошлин, налогов излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов, а если такой зачет производится по инициативе плательщика, - с момента получения та­моженным органом заявления о зачете;

4) с момента зачета в счет уплаты таможенных пошлин, налогов авансовых платежей или денежного залога, а если такой зачет производится по инициативе плательщика, - с момента получения таможенным органом распоряжения о заче­те;

5) с момента зачета в счет уплаты таможенных пошлин, налогов денежных средств, уплаченных банком, иной кредитной организацией либо страховой орга­низацией в соответствии с банковской гарантией, а также поручителем в соответ­ствии с договором поручительства;

6) с момента зачисления денежных средств на счета, указанные в ст. 116 настоящего Федерального закона, в случае взыскания таможенных платежей за счет:

а) товаров, в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, нало­ги;

б) залога имущества плательщика таможенных пошлин, налогов»^[156].

К нормативным обобщениям относятся цели, задачи, принципы права, пра­вовые дефиниции, юридические фикции и т. п., выполняющие роль надежного правового ориентира при саморегуляции поведения.

Усмотрение, которое закреплено в принципах права. Как известно, слово «принцип» (от лат. principium) означает основу, первоначало, руководящую идею, исходное положение. Под правовыми принципами понимаются руководящие по­ложения права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, от­расли или института права и имеющие в силу их правового закрепления общеобя­зательное значение^[157][158].

Принципы характеризуются наивысшей степенью всеобщности и абстракт­ности. Причем, как справедливо отмечает А. А. Федорченко, коль скоро принцип есть «исходное начало», «руководящая идея», «основа», то, следовательно, он ха­рактеризуется не столько абстрактной всеобщностью, а такой всеобщностью, ко­торая напрямую связана с сущностью, основой явлений и процессов и является 3 весьма устойчивой, постоянной .

Будучи прямо или косвенно закрепленными в статьях Конституции, законов и обладая нормативным содержанием, принципы права способны и оказывают непосредственное регулирующее воздействие на поведение субъектов права. При этом свойственные для них абстрактность и всеобщность свидетельствуют о наи­более высоком уровне предоставленного субъектам права усмотрения.

В качестве примера можно привести принцип свободы договора, сформули­рованный в ч. 1 ст. 1 ГК РФ. Согласно ему субъект по своему усмотрению решает вступать ему в договорные отношения или нет, свободен в выборе контрагента по договору, а также может включить в него любые положения, позволяющие наи­более оптимальным способом удовлетворить собственный интерес и потребность.

Усмотрение, которое закреплено в правовых дефинициях. Дефиниция (лат. definitio) - краткое определение какого-либо понятия, существенных признаков предмета, явления^[159]. Она формулирует общее правило поведения, имеющее харак­тер правового обобщения^[160].

Правовые дефиниции выступают первичным элементом механизма право­вого регулированиям по отношению к правовым нормам. Лишь при наступлении жизненных обстоятельств, закрепленных в определении понятия, которое состав­ляет содержание правовой нормы, предусмотренные этой нормой правовые по­следствия трансформируются в субъективные права и обязанности конкретных субъектов правоотношений. Особенность дефиниции в том, что она выполняет функцию трафаретного указателя, с помощью которого возможно подтвердить подлинность обстоятельств или явлений, имеющих отношение к разбираемому делу, внести определенную точность и ясность в содержание и направленность правового регулирования.

Примером правовой дефиниции, закрепляющей усмотрение, является ст. 106 ТК РФ, согласно которой «время отдыха - время, в течение которого работ­

ник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может исполь­зовать по своему усмотрению».

Усмотрение, закрепленное в правовых презумпциях. Презумпция (от лат. praesumptio) - это предположение, которое считается истинным до тех пор, пока не доказана его ложность^[161].

По определению В. К. Бабаева, презумпция - это «предположение о нали­чии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фак­тами наличными и подтвержденное предшествующим опытом»^[162].

Существенным свойством, присущим презумпциям, является их предполо­жительный характер. Презумпция - это обобщение не достоверное, а вероятное. Однако степень их вероятности очень велика, поскольку основывается на обоб­щении большого количества случаев^[163]. Это и позволяет осуществить тот или иной выбор, который будет верен в отношении всех обобщенных случаев. И чем выше доля вероятности имеющихся предположений, тем сильнее будет проявляться ре­гулятивная энергия презумпций.

Примером правовой презумпции, предоставляющей свободу выбора, явля­ется презумпция правомерности незапрещенного, побуждающая к инициативно­му, творческому поведению всех тех, кто готов свободно устанавливать свои пра­ва и обязанности. В действующем законодательстве рассматриваемая презумпция не получила прямого и однозначного закрепления («отдельной строкой»), тем не менее органически вытекает из некоторых положений. Например, в ст. 49 ГК РФ устанавливается, что «коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом». Статьей 209 ГК РФ определено, что «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадле­жащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным пра­вовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других

лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, пере­давать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряже­ния имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способа­ми, распоряжаться им иным образом».

Усмотрение, которое закреплено в правовых фикциях. Под фикцией пони­мается «вымысел, выдумка, вымышленное положение, построение, не соответст­вующее действительности, но используемое как действительное с какой-либо це­лью»^[164], или «представление и понятие, которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не су­ществует, - приписываем, например, предмету качество, которого он в действи­тельности не имеет, ставим лицо в положение, которого он не занимает в дейст­вительности, и распространяем на него последствия этого положения»^[165].

В юридической науке одни авторы определяют фикцию как «прием, упот­ребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании су­ществующим несуществующего и обратно»^[166][167]; другие полагают, что правовая фик­ция есть «закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практи­ке нормативное предписание в виде специфического способа (приема), выра­жающегося в провозглашении существующим факта или обстоятельства, в дейст- 4 вительности не имеющего места» .

Рост числа юридических фикций доказывает, что законодательное призна­ние несуществующего в реальности существующим имеет место в жизни, полезно и перспективно для дальнейшего развития.

Дело в том, что в жизни немало ситуаций, когда в процессе реализации пра­ва появляются «юридические заторы», затрудняющие как правоприменение, так и непосредственную реализацию права. Вот здесь-то и незаменимы правовые фик­ции. Благодаря им граждане получают возможность воспользоваться правами, ко­

торые оказались замороженными в силу различных фактических обстоятельств, а органы публичной власти преодолеть существующее препятствие и принять не­обходимые меры для надлежащей организации процесса осуществления прав и свобод гражданами.

3. Проявляется в рамках саморегулирования. Традиционным является подход, согласно которому индивидуальное правовое регулирование разделяется на индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое органами публич­ной власти при применении права, и саморегулирование, осуществляемое граж­данами (и их объединениями) в процессе непосредственной реализации права. В частности, подобная классификация была предложена С. С. Алексеевым, который подчеркнул, что необходимо отличать «саморегулирование» от властно­государственного индивидуального регулирования^[168].

В юридической науке проблема саморегулирования не раз являлась предме­том отдельных исследований^[169]. Не останавливаясь подробно на анализе всех суще­ствующих взглядов и подходов к данной правовой категории, следует отметить, что саморегулирование связано с самостоятельным определением субъектами не­посредственной реализации права целей осуществления прав и свобод, самостоя­тельным принятием решений по выбору средств достижения поставленных целей и совершением действий, в соответствии с принятым решением. В основе саморе­гуляции индивидов и их объединений лежат субъективные потребности и интере­сы, для удовлетворения которых они вступают в правоотношения и реализуют права и свободы^[170].

Важным условием для саморегулирования является свобода выбора. Опира­ясь на поставленные перед собой цели, сформированные под воздействием по­требностей и интересов, индивиды и их объединения самостоятельно по своему усмотрению, с учетом требований добросовестности и разумности, выбирают из имеющихся наиболее благоприятное для данного случая право; определяют спо­соб, порядок и срок его осуществления; при пробеле в правовом регулировании упорядочивают отношения с помощью подбора сходных нормативно - регулятивных средств; уточняют элементы структуры нормативно-регулятивного средства в зависимости от ситуации; создают собственную модель поведения.

Так, свобода выбора при саморегулировании проявляется при совершении односторонних сделок. Согласно ст. 164 ГК РФ «односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны». Совершая одностороннюю сделку (например, оформляя завещание), субъект пра­ва имеет свободу выбора в сроках ее совершения, в выборе условий ее действия, по своему усмотрению конкретизирует права и обязанности.

Индивиды и их объединения обладают усмотрением и в тех случаях, когда саморегулирование осуществляется с помощью договора. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 42 СК РФ «брачным договором супруги вправе изменить установленный за­коном режим совместной собственности, установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов.

Супруги вправе определить в брачном договоре свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несе­ния каждым из них семейных расходов; определить имущество, которое будет пе­редано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отноше­ний супругов».

В данном случае договорное регулирование имущественных отношений супругов основано на свободе выбора условий брачного договора, максимально удовлетворяющих их имущественные интересы. В теории права достаточно под­робно изучены различные виды правомерного поведения, их признаки, характе­ристики, особенности.

Наиболее ярко саморегулирование проявляется при активном правомерном поведении граждан и их объединений, при этом они могут проявить весь ком­плекс правовых знаний, навыков и умений, которыми обладают^[171].

С субъективной стороны усмотрение при активном правомерном поведении достаточно сложный процесс, состоящий из двух последовательных стадий.

Первая стадия - «интроспекция, т. е. самоанализ, на основе которого у субъекта происходит осознание конкретной потребности, что приводит к форми­рованию интереса, подлежащего удовлетворению (мотива к соответствующему поведению)»^[172].

Применительно к рассматриваемому процессу данная стадия выражается, например, в осознании потребности в непосредственном осуществлении местного самоуправления. В основе такой потребности может лежать то обстоятельство, что гражданин или не удовлетворён тем, как функционируют местные власти в данное время, или необходимость в решении бытовых проблем (связанных с ком­

мунальным хозяйством, строительством дорог, транспортной системы и т. д.). Та­кая потребность получит удовлетворение в том случае, если существующие быто­вые проблемы окажутся решены.

Вторая стадия - «при наличии правомерной установки (склонности, убеж­дения либо привычки поступать правомерно) гражданин принимает решение о выборе надлежащей цели и средствах ее достижения, переводя, таким образом, психические переживания в правовую сферу. Руководствуясь своим правосозна­нием, которое начинает осуществлять гносеологическую функцию, индивид по­знает правовые средства, с помощью которых он может достичь поставленной це­ли, и лично отыскивает то, с помощью чего сможет удовлетворить возникший ин- терес»^[173]. К примеру, поставив перед собой цель стать активным участником мест­ного самоуправления, индивид осмысливает все нормативно-регулятивные сред­ства, которые помогут ему её достичь: у него есть возможность воспользоваться ст. 33 Конституции РФ - направить индивидуальное обращение в орган местного самоуправления - либо гл. 5 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Фе- дерации»^[174] - участвовать в публичных слушаниях, местном референдуме, собра­ниях граждан и т. д.

Создав необходимую, благоприятную психологическую основу и мотива­цию для реализации права, усмотрение находит свое дальнейшее выражение в объективной стороне активного правомерного поведения. Выбрав из всей сово­купности какой-либо определенный вариант поведения, гражданин должен вни­мательно изучить закрепленные в нём правила, порядок и условия реализации, пределы. В частности, приняв решение направить в органы местного самоуправ­ления обращение, индивиду следует внимательно изучить положения Федераль­ного закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граж­

дан Российской Федерации»^[175]: узнать о видах обращений; уяснить требования, предъявляемые к письменным обращениям; порядок и сроки рассмотрения и др.

Лишь после этого он может перейти к практическому осуществлению прав, свобод и исполнению обязанностей своими правомерными действиями. При этом предоставленная субъекту непосредственной реализации права свобода дает воз­можность выбрать такой вариант поведения, который позволит действовать в правовом пространстве интенсивно, использовать весь объем правомочий и обя­зательств и приведет к достижению конкретной цели. В том случае, если изна­чально выбранный способ удовлетворения потребности не дал ожидаемых ре­зультатов, индивид может выбрать другой способ, осуществление которого решит в конечном счете поставленные перед ним задачи.

Например, направив индивидуальное письменное обращение в орган мест­ного самоуправления и не получив нужного результата, гражданин может вы­брать иную форму непосредственного самоуправления, позволяющую удовлетво­рить его потребность.

4. Осуществляется в целях эффективной реализации прав, свобод, ис­полнения и соблюдения обязанностей. Наиболее распространенным в юридиче­ской науке является определение «эффективности» как соотношения между целя­ми^[176] и результатом действия данного правового явления^[177]. При таком подходе эф­фективная непосредственная реализация права представляет собой соотношение между целями, которые преследует гражданин, используя права и свободы, ис­

полняя обязанности или соблюдая запреты, и реально достигнутым им результа­том. Если субъект не достиг поставленных целей и задач, следовательно, непо­средственная реализация права прошла неэффективно.

Несколько по-иному рассматривает «эффективность» Л. И. Спиридонов, отмечая, что эффективность права предполагает не только соответствие результа­та цели, но и время, затраченное на его достижение и иные произведенные затра­ты^[178]. По его мнению, «эффективность всегда связана с получением результата, яв­ляющего следствием сознательной деятельности человека. При этом результат всегда представляет собой реализованные затраты»^[179].

Последний подход представляется более точным. Чтобы осуществление прав, свобод и исполнение обязанностей было эффективным, полезным для лич­ности, общества и государства, большое значение имеет не просто сам факт дос­тижения определенного результата, но и затраченные для этого силы и средства. Зачастую, несовершенство законодательства, формализм правоприменителей и др. приводят к тому, что путь от начала процесса реализации права до получения искомого результата становится сложен и тернист, что значительно снижает его эффективность.

Для правового государства, к построению которого стремится Россия, осо­бенно важно, чтобы права и свободы использовались гражданами и их объедине­ниями как можно эффективнее. Для этого необходимо, чтобы цель, которую по­ставил перед собой управомоченный, могла быть достигнута наиболее коротким и удобным путем с минимальными затратами. Если гражданин ограничен в выборе правовых средств, то осуществление прав и свобод может стать неэффективным: он может либо не удовлетворить имеющийся у него интерес или потребность, ли­бо, осознавая все сложности и трудности, которые он прошел по пути к желаемо­

му результату, отказаться от использования данного права в будущем. Поэтому для эффективного осуществления прав и свобод необходимо предоставление ши­рокой свободы выбора. Чем больше возможностей для совершения действий по усмотрению, тем более вероятно, что гражданин сможет найти тот вариант, кото­рый в конкретной ситуации будет для него наиболее благоприятен.

Усмотрение также осуществляется в целях эффективного исполнения обя­занностей. Чем сложнее (без обоснованных причин) гражданину исполнить обя­занность или соблюсти запрет, тем более негативным становится его отношение к праву, порождая правовой нигилизм и приводя к различным правонарушениям. В каждом случае, когда государство или управомоченное лицо возлагает на субъек­та непосредственной реализации права ту или иную обязанность, в способе ее ис­полнения должны быть учтены все обстоятельства, в которых может оказаться гражданин, а также его навыки, способности, умения. При этом свобода выбора конкретного способа остается за обязанным лицом.

Таким образом, можно дать следующее определение усмотрения в процес­се непосредственной реализации права: это закрепленная в нормативно­регулятивных средствах свобода выбора индивидов и их объединений при решении конкретного юридического вопроса в рамках саморегулирования в целях эффективного осуществления прав, свобод, исполнения обязанностей и соблюдения запретов.

Как видно из приведенного определения, усмотрение имеет место во всех формах непосредственной реализации права гражданами и их объединениями.

Вместе с тем, каждая из них имеет свои особенности, обусловленные со­держанием нормативно-регулятивных средств, действиями субъектов, степенью их активности, которые влияют и на характер усмотрения. На особенностях сво­боды выбора в разных формах непосредственной реализации права следует оста­новиться подробнее.

2.2.