Формирование и развитие идеи усмотрения в процессе реализации права

В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в не­скольких значениях: «решение, заключение, мнение»^[2]. Далее поясняется, что ус­мотреть означает «установить, обнаружить, признать».

3 усматривать толкуется как «увидеть, открыть, распознать и наметить» .

Краткий лингвистический экскурс дает основание сказать следующее: «ус­мотрение» означает «мнение», «решение» или «заключение», усмотреть - «уви­деть, открыть, распознать, обнаружить решение», которое связано с установлени­ем неизвестных ранее явлений, фактов, закономерностей и свойств, для чего не­обходима творческая, инициативная, познавательная деятельность субъектов, вы­сокий уровень образования и культуры.

Термин «усмотрение» распространен в различных науках и отраслях зна­ния. В философии он используется применительно к понятию «усмотрение сущ­ности», ключевому понятию феноменологии Э. Гуссерля, определяемому как ду­ховный акт, с помощью которого человек постигает идею вещи, значение сущно­

сти непосредственно или опосредованно через восприятие соответствующей ве­щи^[5].

В экономике имеют место понятия: discretionary income - доход (часть до­хода), расходуемый по усмотрению после приобретения товаров первой необхо­димости, таких как продовольствие, после оплаты жилья, коммунальных услуг и погашения ранее существовавших обязательств; discretionary order - приказ на усмотрение брокера на покупку акций, облигаций или товарно-сырьевой продук­ции, в соответствии с которым брокер самостоятельно принимает решение о том, когда выполнить приказ и по какой цене^[6][7].

В финансовой и банковской сфере существует так называемый клиентский счет на «усмотрение» - счет, открытый клиентом на фондового брокера, фирму по торговле ценными бумагами, или товарного брокера, который дает брокеру право совершать операции по покупке или продаже без предварительного согла­сия принципала за счет средств на этом счете. Принципалы обычно устанавлива­ют лимиты по таким счетам, однако брокер располагает широкой свободой дейст­вий и должен лишь сообщать своему принципалу о совершенных покупках, про­дажах, убытках и прибылях, о стоимости портфеля инвестиций.

В правовой науке проблема усмотрения издавна привлекает внимание уче­ных. Исторически сформировалось два основных направления.

Сторонники первого признают возможность субъектов права действовать по своему усмотрению и считают его необходимым условием для реализации свободы. К таковым следует относить, в частности, представителей естественно­правовой школы права. Так, Т. Гоббс отмечал, что «естественное право, называе­мое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной при­роды, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его суждению, является наиболее подходящим для этого»³.

Считал возможным отходить от предписаний закона также Дж. Локк. «За­конодатели, - указывал мыслитель, - не в состоянии предвидеть всё и создавать соответствующие законы на все случаи, когда это может быть полезно сообщест­ву, и тогда исполнитель законов, имея в своих руках власть, обладает на основе общего закона природы право использовать ее на благо общества во многих слу­чаях, когда муниципальный закон не дает никаких указаний.. .>>^[8].

Значимую роль в обосновании необходимости усмотрения в правовой дей­ствительности сыграла социологическая школа права, предтечей которой явилась «школа свободного права» (конец XIX - начало XX в.). Ее представители высту­пали за «живое» право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотре­нии судей.

Сторонники социологической школы предлагают искать право в жизни, в общественных отношениях, выступая против «слепого буквоедства догматики». Право, по их учению, не может быть сведено к нормам закона. Писаное право аб­страктно, безлично, схематично; жизнь конкретна, многообразна, изменчива; не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Представители этого направления призывали к разработке «нового учения о праве», широкой концепции, выводящей право далеко за преде­лы закона.

Исходным пунктом таких рассуждений является тезис о постоянно сущест­вующем противоречии между законодательством и юридической практикой, о пробельности закона. Сколько существует право, столько перед юристами стоит проблема усмотрения при применении норм права. В силу сложности самой пра­воприменительной деятельности, многочисленных субъективных и объективных причин правоприменитель не может не выходить за рамки правовых норм.

Так, Р. Паунд выступал за большую свободу правоприменителя от законо­дательства, за необходимость живого, творческого подхода к разрешению юриди­ческих дел. Правовая казуистика должна анализироваться с точки зрения кон­кретных жизненных интересов, а не с точки зрения норм писаного права. Соци­альный контроль эффективно способен осуществляться только в правопримени­тельной деятельности, где предоставлена относительная свобода от законодатель­ных предписаний (возможность их выбора и т. п.). Разрешение юридических дел не есть механический процесс, эта деятельность сродни искусству, требующему интуиции и творчества. Её гарантиями должны быть не формальные, безликие и далекие нормы, а высокая квалификация судей и чиновников, их способность со­гласовывать все общие и частные интересы в соответствии с требованиями со­временного общества^[10].

Признают ценность усмотрения и представители реалистической школы права, которая активно развивалась в американской юриспруденции в 30 - 50-е годы ХХ века. Джером Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, Карл Ллевеллин и другие считали реальное право разнообразным, подвижным, неопределенным. Предпи­сывающая, нормативная составляющая юридического решения виделась мини­мальной, считалось, что право создается непосредственно судьями, чиновниками. В силу этого представители правового реализма, воспринимая достижения психо­логических правовых теорий, в большей степени ориентировались на высокое правосознание и воспитание правоприменителей, в том числе судей^[11].

Представители другого направления, напротив, видели в усмотрении источ­ник произвола и злоупотреблений и выступали за его максимальное сокращение и ограничение.

Такое отношение к усмотрению можно увидеть уже в работах древнегрече­ских мыслителей. К примеру, Аристотель по этому поводу отмечал: «Избрание на

эту должность (герусии - отмечено мною, А. С.) следовало бы производить из всех граждан и не тем слишком уж ребяческим способом, каким это делается в последнее время. Сверх этого, эфоры выносят решения по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному ус­мотрению, но следуя букве закона»^[12].

Платон писал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не име­ет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон - владыка над пра­вителями, а они - его рабы, я усматриваю спасение государства... »^[13].

Консервативное отношение к проблеме усмотрения сохраняется в период с XII по XV в. в средневековых школах глоссаторов (Болонская школа), которые занимались изучением римского права и настаивали на невозможности вольной трактовки закона или неприменения его по мотивам противоречия справедливо­сти^[14][15]. Глоссаторы считали римское право «писанным разумом», абсолютной исти­ной и видели свою задачу в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицание усмотрения являлось характерным для сторонников теории общест­венного договора. Это обстоятельство обусловлено тем, что закон, с их точки зре­ния, представлял собой акт, выражающий общую волю; требование законности про­тивопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству; начала законно­сти связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией ее

4

неотъемлемых прав .

Приверженцем строгого следования закону был, например, Ш.-Л. Монтескье, отмечавший сложности, которые возникали в процессе правоприменения, и настаи­вавший на режиме строжайшей законности. «Судьи народа... - не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить

силу закона, ни смягчить его суровость... Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Важнейшим аргументом, приво­димым Ш.-Л. Монтескье в пользу принципа законности и против применения зако­на по усмотрению, является единообразие в защите граждан. Философ подчеркивал, что суд сегодня «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собст­венность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государст­венное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона»^[16].

Более лояльную позицию к проблеме усмотрения занимал Г. Ф. Гегель. Он ха­рактеризовал деятельность судьи не как чисто механическую, но тем не менее вы­ступал с критикой судебного усмотрения. «Возникновение коллизий при приме­нении законов, в разрешении которых играет свою роль рассудок судьи, совер­шенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы совершенно механических характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход зна­чительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»^[17].

В качестве основного источника неправосудия рассматривает усмотрение К. Дэвис. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений. Начиная исследо­вание с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, в про­цессе изучения автор приходит к выводу о наличии существенной суммы «не­нужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осу­ществлению социальной политики. Следовательно, по его мнению, необходимо применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ог­раничение усмотрительной власти ... определение пределов и сдерживание усмот­рения внутри них»). Усмотрение должно быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем» и было «оста­

новлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола»^[18].

Проблема усмотрения изучалась не только в зарубежной, но и в отечествен­ной правовой науке. Здесь также представляется возможным выделить две груп­пы мнений. Так, к сторонникам усмотрения можно отнести С. А. Муромцева, од­ного из предшественников популярной в Западной Европе и уже упоминавшейся школы «свободного права». Им подмечена активная, творческая роль судьи: «Са­модеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет нормальную форму его деятельности»^[19][20], а также отмечена роль судеб­ной практики в изменении закона в духе его совершенствования. Ученый форму­лирует требования, предъявляемые к судебной деятельности и кандидатам на должность судьи: «Высокий уровень образования, правильное продвижение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной по­следовательности в должностях), избрание кандидатов на должность самой су­дейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной незави­симости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость,

3 и солидарность судей данной страны» .

Последователи С. А. Муромцева - Н. А. Гредескул, Ю. С. Гамбаров, и ряд других ученых (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.), также от­мечают творческую роль судебной практики^[21]. По их мнению, закон должен пре­доставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для дос­тижения справедливости в каждом конкретном случае.

Как неизбежный элемент государственного управления, усмотрение анали­зировалось Б. Н. Чичериным, допускавшим контроль и регламентацию со сторо­ны государства лишь для защиты общих и частных интересов^[22].

На невозможность абсолютного подчинения судьи закону обращали внима­ние представители психологической школы права, говоря, что сам закон не со­вершенен и не дает ответы на многие вопросы, которые решает судья в конкрет­ном деле. Вследствие конфликта между позитивным и интуитивным правом, ука­зывал Л. И. Петражицкий, нормы, содержащиеся в нормативных актах государст­ва, перестают работать^[23].

В советской правовой науке одним из первых к проблеме усмотрения обра­тился Н. Б. Зейдер. Хотя автор и не упоминал сам термин «усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного ре­шения, он говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляе­мой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейд ера, «до- процессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание»^[24][25]. На суд, таким образом, возлага­ется обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обра-

4 щения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска» .

В современной юридической науке к сторонникам усмотрения в процессе реализации права можно отнести В. В. Лазарева, О. А. Папкову, Д. Б. Абушенко, А. А. Березина, Л. Н. Берг, О. В. Кораблину, К. П. Ермакову, А. А. Хайдарова и др.^[26] Обосновывая необходимость усмотрения в правоприменительном процессе, В. В. Лазарев, отмечает, что «закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность»^[27].

Однако в отечественной правовой науке преобладающим остается другое, негативное отношение к усмотрению в действиях субъектов права.

Идеи, отрицающие возможность усмотрения в действиях субъектов права, вы­сказывались еще в XVII в. русским мыслителем И. Т. Посошковым, который обра­щал внимание на необходимость строгого соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения. Но для этого, признавал он, нужны но­вые, более совершенные законы^[28][29].

Усмотрение, основанное на началах справедливости и целесообразности, которые могут заменить начала законности в правоприменительной деятельности, критиковалось Г. Ф. Шершневичем, полагавшим, что применение нормы права по началу справедливости или целесообразности уничтожит всякое значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самою властью, его уста­навливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, ус­тановившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом

3 конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом» .

В то же время автор признавал усмотрение государственной власти уста­навливать формы права - выработку общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие распоряжения черпают силы не в самих органах управ­ления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют администра­тивными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответст­

вии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него, администра­тивные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона.

Признавая несовершенство закона, как всякого дела рук человеческих, не отри­цая живой посреднической роли суда, И. А. Покровский, тем не менее, считает, что справедливость, культура, природа вещей и другие объективные критерии представ­ляют собой величайшие проблемы, которые, будучи отданы в руки судов, могут пре­вратиться в фикцию. Провозглашая jus naturale, или aequitas, таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины есте­ственного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для су­дейского субъективизма и произвола. Выход он видел в оживлении и одухотворе­нии законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него^[30].

Отрицая усмотрение, Ф. В. Тарановский обосновывал свою позицию сло­жившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурно­правовой традиции и подлинной независимости судей, - подчеркивал правовед, - не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространятся на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»^[31][32].

Негативный взгляд на возможность совершать действия по усмотрению преобладал и в советский период³. Он основывался на том, что деятельность ор­ганов государственного управления строилась строго на основе закона и подза­конных нормативных актов, подробно регламентировавших деятельность различ­ных ведомств. Такое положение и дальнейшая тенденция на ещё большее укреп­ление законности привела к появлению большого количества инструкций, поло­жений, рекомендаций и иных правовых актов, нормы которых связывали деятель­ность органов государственной власти и существенно ограничивали возможности

для усмотрения в их действиях. По мнению некоторых авторов, «командно­административная система приобрела, в сущности, положение хозяина в общест­ве, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостене­лость организационных форм и т.п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении - усмотрение»^[33].

В современной отечественной юридической науке также более распростра­нено отрицание усмотрения в действиях субъектов права.

Так, М. К. Маликов делает вывод о том, что «государственная воля, выра­женная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного ор­гана по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)»^[34]. Однако вме­сте с тем автор утверждает, что «современная концепция усмотрения должна ос­новываться на нормативном подходе, исключающем прецедентное и субъектив­ное (волевое) решение из законодательной и юридической практики»^[35].

Как отмечает Н. Д. Шестакова, «судебное усмотрение ведет, прежде всего, к отсутствию определенности права, участники оборота при этом не имеют уверен­ности в последствиях вступления их в определенные гражданско-правовые отно-

4

шения»^[36].

Субъективизм при выборе правоприменителем варианта решения - отмеча­ет А. Б. Ярославский - может привести к необоснованному ограничению и ущемлению прав личности. «Негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются ввиду: 1) искаженного характера оценочной деятельно­сти следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служеб­ному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц»^[37].

Данное обстоятельство, по мнению автора, ведет к произволу со стороны должно­стных лиц, что и обосновывает стремление к ограничению или исключению ус­мотрения из деятельности органов государственной власти.

Обосновывая необходимость исключения или ограничения возможности усмотрения, В. В. Демидов констатирует, что даже в тех случаях, когда закон (как императивная воля законодателя) вступает в противоречие с реальными интере­сами личности, социальной группы или же общности, не отражает их нравствен­ные и объективные ожидания, «позиция юриста должна быть предельно ясна - обладая высшей юридической силой, признаками общеобязательности и прину­дительности, официальный закон (вплоть до его отмены или изменения в уста­новленном порядке) должен исполняться, соблюдаться, применяться как воля го­сударства, как единственное и общеобязательное для всех императивное правило поведения». В этом смысле деятельность по усмотрению, допускающая возмож­ность выбора варианта поведения, чем бы она не оправдывалась, по сути, есть «объективная форма проявления и нравственного, и правового нигилизма»^[38].

Как утверждает Л. А. Шарнина, «устанавливая усмотрение, право демонст­рирует свое бессилие перед природой отношения, не поддающейся формализа­ции. При невозможности установления ясного правила поведения, отвечающего требованиям постоянства (люди всегда должны действовать в соответствии с ус­тановленным правилом) и необходимости (соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы), на представителя верховной власти в госу­дарстве, судью или орган управления возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенно­стям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствии общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Причем это правило должно быть объективно лучшим, а не лучшим по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа вер-

ховной власти»^[39].

На наш взгляд, сформировавшееся, в значительной мере, отрицательное от­ношение к усмотрению основано на господствовавших долгое время положениях юридического позитивизма (в его наиболее жестком варианте), отождествляюще­го право с чисто внешним для личности социальным явлением, которое способно не только устанавливать, каким должно быть поведение, но и властно требовать ак­тивных действий от субъектов^[40].

В отечественной и зарубежной литературе существует довольно много оп­ределений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»^[41]. В других случаях - как положительное, официальное право, «издаваемое, прежде всего, государственными органами в ус­тановленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах»^[42]. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому - «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого опреде­ляется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения»^[43].

С учетом приведенных представлений о позитивном праве получило широ­кое распространение в отечественной юридической науке видение усмотрения как во многом негативного явления в сфере права. Причины этого коренятся в сле­дующем.

Во-первых, в неточном определении баланса между должным (обязанно­стями) и дозволенным (правами) в деятельности разных субъектов. Данное по­

ложение основано на этике И. Канта, чье влияние на отечественную философию и теорию права было и остается весомым.

Свободу в морали и в праве И. Кант рассматривает в аспекте обязанности, поскольку категорический императив, определяющий поведение (по Канту - все­общий нравственный закон), «. вообще выражает лишь то, что есть обязатель­ность». В свою очередь, «обязательность - это необходимость свободного по­ступка, подчиненного категорическому императиву».

Несмотря на то, что все обязанности И. Кант относит к этике, он различает обязанности правовые и моральные. Первые И. Кант называет внешними, вторые

- внутренними. Свобода, к которой имеют отношение юридические законы, мо­жет быть свободой только во внешнем применении; а та свобода, к которой име­ют отношение моральные законы, может быть свободой и во внешнем и во внут­реннем применении произвола.

«Согласно правовому законодательству обязанности могут быть только внешними, ибо это законодательство не требует, чтобы идея внутреннего долга сама по себе была определяющим основанием произвола действующего лица, и так как правовое законодательство всё же нуждается в подходящем для закона мотиве, то оно может связать с законом лишь внешние обязанности»^[44].

Вопрос о правах также не оставлен И. Кантом без внимания. «Каждый че­ловек имеет свои неотъемлемые права, от которых он не может отказаться, если бы даже и хотел, и о которых он сам имеет право судить»^[45].

Все права он делит на «прирожденное, которое принадлежит каждому от природы независимо от какого бы то ни было правового акта, и приобретенное, для которого требуется правовой акт»^[46]. Положительное право должно соответст­вовать прирожденному. «Естественному праву в состоянии гражданского устрой­ства (т. е. тому праву, которое можно для такого устройства вывести из априор­ных принципов), - отмечает Кант, - не могут нанести ущерб статутарные законы

гражданского устройства и, таким образом, остается в силе правовой принцип: «Тот, кто поступает согласно максиме, по которой становится невозможно иметь предмет моего произвола моим, наносит мне ущерб; в самом деле, только граж­данское устройство есть правовое состояние, благодаря которому каждому свое лишь гарантируется, но в сущности не устанавливается и не определяется»^[47].

К числу априорных принципов И. Кант относит следующие: свобода каждо­го члена общества как человека; равенство его с каждым другим как подданного; самостоятельность каждого члена общности как гражданина.

И все же учение И. Канта - это, прежде всего, учение об обязанностях. «Причина этого такова: мы знаем свою собственную свободу (из которой исходят все моральные законы, стало быть права и обязанности) только через моральный императив, который представляет собой положение, предписывающее долг, и из которого можно потом объяснить способность обязывать других»^[48].

Смещение акцентов в сторону должного приводит к тому, что преобладаю­щими способами в правовом регулировании становятся обязанности и запреты. Дозволения играют вспомогательную роль. Как пишет И. Кант, «запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в ка­честве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключе­ние. »^[49]. Сам по себе характер юридической обязанности не предполагает боль­шого количества вариантов и форм её исполнения, что ведет к ограничению сво­боды выбора возможных действий. Должное поведение - это, прежде всего, необ­ходимость (а не свобода) совершить определенные, конкретные действия либо воздержаться от них.

Приоритет обязанностей над правами привел к соответствующему пред­ставлению о внутренней структуре права, центральным компонентом которого является правовая норма, понимаемая исключительно как правило должного по­ведения. Так, Н. Коркунов ещё в конце XIX в. развивал идею о том, что юридиче­ские нормы - прежде всего «суть правила должного» и в этом смысле они «суть

веления». Будучи правилами должного, пояснял он, нормы «не могут дозволять, определять, описывать». Они всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов^[50]. В этой свя­зи основная задача государства, его органов, с одной стороны, самим строго сле­довать букве закона, с другой - добиваться от граждан неукоснительного испол­нения и соблюдения возложенных на них обязанностей.

Во-вторых, в формально-юридическом (императивном) характере пози­тивного права. С позиций рассматриваемого правопонимания приоритет в праве отдается не социальной стороне в виде сущности, содержания и социального на­значения, а его формально-юридической стороне - требованию строгого и неук­лонного соблюдения и исполнения законов всеми, кому они адресованы; соблю­дению иерархии законов и иных нормативных актов; соответствию актов приме­нения нормативным актам и т. п. Требование строгости означает недопустимость никаких отклонений от предписаний нормативных актов, а требование неуклон­ности устанавливает постоянство и неизменность данной линии поведения. Для субъекта правореализации формально-юридические, а, в некоторых случаях, и технико-юридические аспекты (необходимость в процессе реализации права все­гда строго исходить из буквы закона или даже буквы отдельной нормы) зачастую имеют приоритет над социальным, сущностным содержанием права. Исходя из этого, логичными выглядят фразы: закон есть закон; закон суров, но это закон; пусть рушится мир, но торжествует закон; закон закрепляет только то, что являет­ся правом; нужна диктатура закона и др.

В основе такого положения был и остается, зачастую в полузавуалирован- ном, «цивилизованном» виде, тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)»^[51]. Эти пра­вила - команды - воспринимаются различными государственными органами и их должностными лицами как официальные стандарты, некие образцы, в соответст­

вии с которыми и должно осуществляться правосудие, и «в рамках которых должно строиться всё их поведение»^[52].

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с есте­ственным правом, западные авторы не без оснований именуют его «аналитиче­ским правом», имея в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его ос­нове теории, имеет дело исключительно с формально установленными «правила­ми», «нормами» или, что одно и то же, «авторитарными стандартами», именуе­мыми правом^[53][54]. «Основываясь на кантовском формальном понятии закона, - отме­чалось в юридической литературе 80-х годов XX в., - юридический позитивизм считал право чисто формальной, в самой себе черпающей обоснование, оторван­ной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм

3

- кредо юридического позитивизма» .

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами как один из основных при-

4 знаков юридического позитивизма и в настоящее время^[55].

Чтобы строгое и неуклонное следование нормативно закрепленным прави­лам поведения было реальным, при изложении правовых норм требуются точ­ность, четкость, конкретность. Они должны максимально подробно определять действия участников правоотношений, предусматривая все возможные варианты. Это оставляет крайне небольшой простор для деятельности по усмотрению - мо­дель, образец поведения субъекта права в каждой конкретной ситуации уже за­программирован. О возможности отступления от этого образца речи не идет, даже если это противоречит справедливости и разумности, наносит материальный и моральный вред личности.

В-третьих, в обосновании приоритета интересов государства, общества над интересами отдельной личности. С позиций рассматриваемого правопони-

мания в праве выражаются, прежде всего, интересы государства. Оно само фор­мулирует правовые нормы, закрепляя в них те правила поведения, которые соот­ветствуют его интересам, и прилагает огромные усилия для их реализации, охра­няет их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Так, ещё в начале XX в. Г. Ф. Шершневич писал: «Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то и выдвигаемые ею нормы права должны, прежде всего, отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвла­стных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих»^[56].

Личности же отводится малозаметная, зависимая роль. Для нее главное - не задумываясь повиноваться детальным властным велениям, приказам. Такое по­ложение находит свое подтверждение в господствовавшей идее общинного кол­лективизма, согласно которой целое (община, государство) предшествует частно­му (индивиду), предопределяет его. Поэтому у частного перед целым есть только одни обязанности^[57]. Данное обстоятельство обеспечивает приоритет интересов го­сударства над интересами отдельного человека.

Отмеченная ориентация позитивного права не позволяет рассматривать ус­мотрение как комплексную проблему, исследовать одновременно ее в деятельно­сти субъектов, наделенных властными полномочиями (судебных, административ­ных органов, должностных лиц), и граждан, выявляя общие и отличительные мо­менты, пути взаимовлияния. Отсюда неудивительно, что упор сделан на изучение усмотрения властных органов, стоящих преимущественно на страже интересов государства.

В-четвертых, в отстаивании определяющей роли государственного при­нуждения в системе средств обеспечения права. Характерными для представите­лей данного подхода являются определения права как системы норм, «выполне­ние которых обеспечивается принудительной силой государства»^[58], совокупности

правил поведения (норм), «установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивает­ся принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»^[59], непосредственно принудительной силы, системы правил, «осуществ­ляемых в принудительном порядке»^[60].

Как видно из данных определений, важнейший признак права - принуди­тельность, являющийся главным средством обеспечения права, без которого его существование, функционирование невозможно. Причем принудительности при­дается универсальное, всеобщее значение в правовом регулировании. Властное, административно-командное воздействие права имеет место во всех случаях и в отношении всех субъектов, включая и добровольно осуществляющих закон. Рас­пространение принудительности правовой нормы только на тех лиц, которые ее нарушали, умалило бы обязывающее и организующее значение диспозиции и све­ло бы значение нормы только к ее санкциям.

Государственное принуждение, как основное средство обеспечения права, традиционно связано с жесткостью, с угрозой применения мер юридической от­ветственности в случае отступления от предписаний правовых норм. Указанное обстоятельство создает у субъекта права боязнь использовать усмотрение, пред­полагающее возможность выбора того варианта поведения, который позволит эффективно организовать и осуществить права и свободы, исполнить обязанно­сти, удовлетворить возникшую потребность или интерес, поскольку такое пове­дение правом не приветствуется и отклонение от заданной модели поведения мо­жет повлечь наказание.

Такой подход не учитывает, что наряду с государственным принуждением право обеспечивается и позитивными средствами, при которых выбор возможен и нужен.

На рубеже XX и XXI вв. в отечественной и зарубежной юридической лите­

ратуре сложилось весьма противоречивое отношение как к нормативистской тео­рии права, олицетворяющей собою юридический позитивизм, так и к институту усмотрения. Одни авторы настаивают на том, что «нормативное понимание права не исчерпало в российской политико-правовой действительности своей роли и возможностей, хотя и переживает не лучшие времена»^[61]. Другие авторы исходят из того, что «кризис юридического позитивизма и постпозитивистского понимания права развертывается давно, за временными его обострениями могут наступать периоды некоторого подъема, затем снова вялого развития, однако в целом идет на спад. В нынешней России юридический позитивизм переживает очевидные трудности, утрачивает свое значение, которое приобрел в советский период, но и возможность нового его взлета не исключена»^[62]. При этом кризис юридического позитивизма не без оснований видится, в частности, в том, что он сводит все мно­гообразие права «к так называемому регулятивному механизму, машине, «штам­пующей» единообразные формы из всего разнообразного человеческого поведе­ния», объективно, в силу своей природы и характера создает такие условия, когда «при формальном равенстве юридических возможностей для всех граждан» сво­бода сильного полностью исключает свободу слабого, индивидуализм и эгоизм сильного не дают проявиться индивидуальности слабого, «выгода и успех всегда

3

на стороне сильного»^[63].

Безусловно, юридический позитивизм, более полутора столетий исправно служивший науке и практике, ещё не исчерпал свои внутренние возможности. Его положения были и остаются базой построения правовой науки. Однако накопив­шиеся противоречия привели к необходимости выработки иных представлений о праве, где мерой всех вещей выступает благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина, позволяющих учесть все достоинства извест­ных правовых теорий и отвести отдельное место для усмотрения в действиях субъектов права. «В новом правопонимании, - пишет Г. В. Мальцев, - я надеюсь,

будет выражен исконный смысл права, пробивавшийся в его историческом разви­тии, вопреки всем препятствиям и произволу, - обеспечение и защита человече­ской свободы, определение ее возможностей, границ и гарантий»^[64].

Перестройка в СССР, а затем демократизация социально-экономической, политической жизни в современной России коренным образом меняют содержа­ние и направления правовой мысли. В основу развития юридической науки ло­жатся философские, теоретико-правовые идеи, положения о свободе личности, естественных правах и свободах человека и гражданина, о гражданском обществе, в центре которого самостоятельная, инициативная, творческая личность, выдви­нутые и развитые как западными зарубежными мыслителями, так и отече­ственными дореволюционными и советскими. Такие идеи позволяют говорить не просто о позитивном праве, а о динамично функционирующем и развивающемся современном (интегративном) праве или праве в человеческом измерении.

С позиций интегративного (естественно-позитивного) правопонимания про­блема усмотрения приобретает новые черты, позволяющие увидеть ее положи­тельную роль в индивидуальном правовом регулировании, учесть недостатки и свести к минимуму вероятность причинения негативных последствий.

Этому способствует, во-первых, признание приоритета дозволенного (прав и свобод) над должным (обязанностями). Об этом писал в своем учении ещё Фо­ма Аквинский. В исследовании «Сумма против язычников» он отмечает: «О сво­боде решения мы говорим применительно к тем (вещам), которых мы хотим не по необходимости, а по собственному произволу. Свободным называется то, что само себе причина. »^[65].

Человеческие поступки Фома Аквинский делит «. на две группы, те кото­рые запрещены или, наоборот, обязательны в силу морального закона, и те, кото­рые лежат в сфере человеческой инициативы»^[66]. При этом предпочтение отдается второму типу действий, т. е. действиям, основанным на инициативе.

Отделив свободу (дозволенное) от должного, Фома Аквинский, по сущест­ву, заложил основы современного правопонимания. Свобода человека ассоцииру­ется именно с возможностью (с правами), а не с долгом (обязанностью).

Его идеи получили развитие в отечественной юридической литературе. Так, В. С. Нерсесянц пишет: «Право - не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды - «материя», носит суть и смысл права»^[67]. «Свобода воз­можна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди - лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные уста­новления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»^[68].

В той обширной области социального (и правового) регулирования, при­оритет в котором отдается дозволению, имеет место и усмотрение - свобода вы­бора того варианта поведения, которое способствует самовыражению и самоопре­делению личности в разных сферах жизнедеятельности.

Немаловажное значение имеет усмотрение и в деятельности публичных ор­ганов. Признание приоритета дозволенного возлагает на государство обязанность принять все меры для содействия в осуществлении прав и свобод и исполнении обязанностей, создать условия для их полной, своевременной, эффективной реа­лизации. И здесь не обойтись без усмотрения. Оно дает возможность выбрать из всей совокупности нормативно-регулятивных средств (норм, принципов, целей права) те, которые обеспечат эффективную и благоприятную для индивидов (и различных форм их объединений) организацию непосредственной реализации прав, свобод и исполнения обязанностей.

Во-вторых, соединение сущностно-содержательных и специально­юридических начал права. С позиций рассматриваемого правопонимания главная цель права - права и свободы личности. «Ничто человека в большее уныние при-

вести не может, - писал русский философ А. Я. Поленов, - как лишение соеди­нённых с человечеством прав»^[69]. Право без прав личности так же невозможно, как права без и вне права.

Права и свободы личности лежат в основе содержательных свойств права, которые в единстве с формальными свойствами создают необходимые условия для осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей. В данном случае речь не идет об отказе от формальных требований права, они, безусловно, важны. Однако опора лишь на формально-юридический аспект неизбежно ведет к тому, что любой закон, даже несправедливый, ущемляющий права и свободы, следует принимать за правовой. Приоритетное значение должны иметь принципы верхо­венства права, верховенства правового закона, соблюдения и уважения прав и свобод человека, справедливости и разумности применения права, культурности правотворческой и правореализующей деятельности, делающие мерой всех вещей благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина^[70]. Это дает возможность при решении конкретного дела (вопроса) в случае установления неправового характера нормы (норм) закона, которая ограничивает, нарушает права и свободы человека, непосредственно обращаться к Конституции, принци­пам и нормам международного права, закрепляющим положения о правах челове­ка.

Кроме того, требования добросовестности, справедливости и разумности побуждают во всех случаях выявлять смысл правового регулирования, помогают субъектам избежать совершения ошибочных, формальных действий, позволяют предотвратить принятие неправового решения дела (вопроса). Без усмотрения все вышеперечисленное невозможно.

В-третьих, признание высшей ценности человека, его прав и свобод. Дан­ное обстоятельство позволило личности «занять в процессе эволюции централь­ное место в общественной жизни, возвыситься над властью и другими социально­

политическими институтами и общества в целом»^[71]. Как отмечает В. В. Субочев, «общество не может полностью поглощать личность, подчинять ее одной лишь целесообразности выполнения своих законов. Да и вряд ли это будет соответство­вать общественным интересам как таковым. Ведь личность - это важнейшая со­ставляющая общества, и подобно тому, как отдельная потребность играет опреде­ляющую роль в формировании интереса и нуждается в удовлетворении, так и ин­дивидуальные интересы (примерно в том же соотношении) сказываются на обще­ственных»^[72][73].

Поддерживая данное представление, В. Д. Зорькин отмечает: «Ст. 2 Консти­туции РФ, согласно которой “человек, его права и свободы являются высшей цен­ностью”, а “признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и граждани­на - обязанность государства”, имеет в виду, что право человека - это высшая ценность не для общества и, тем более, не для отдельного человека, а только для государства, главное содержание деятельности которого (законодательной, ис­полнительной и судебной) состоит в обеспечении и охране прав человека. Потому что только право (в отличие от норм нравственности или религии) может иметь общезначимый и общеобязательный в масштабах государства характер. Принцип верховенства права означает, что нельзя нарушать общезначимые права человека в угоду моральным или религиозным нормам, которые по природе своей всегда

3

носят партикулярный характер» .

По мнению Л. В. Тумановой, «конституционная формула «человек, его пра­ва и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ) получает предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права. Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узакониваются сте­

пень и границы «прямого приказа» государства, и его структур, юридически раз­двигаются границы свободы и частной инициативы»^[74].

Между тем закрепление в ст. 2 Конституции РФ приведенного положения не противоречит идее сочетания интересов личности, общества и государства. Ча­стные интересы являются своего рода фундаментом интересов общественных и государственных, какими бы они самодостаточными ни были. Поэтому не поте­ряло своей актуальности утверждение, что свободное развитие каждого есть усло­вие свободного развития всех. Необходимый баланс между личным и обществен­ным нарушается, если государство опирается на присущие ему императивные ме­тоды воздействия и само становится «левиафаном», подавляющим интересы лич­ности.

Совершенно очевидно, что нужна более активная роль человека в процессе реализации прав. Отныне он не только обязан следовать прямым указаниям, со­держащимся в правовых нормах, но и может действовать активно, инициативно, творчески, по своему усмотрению используя принадлежащие ему права и свобо­ды. Свобода выбора варианта поведения в действиях граждан, их объединений и публичных органов способна взаимодополнять друг друга в деле достижения бла­гоприятной и эффективной реализации прав, свобод, исполнения обязанностей гражданами и их объединениями.

В-четвертых, многоаспектный подход к средствам обеспечения права. С позиций, отстаиваемых в работе, обеспечение права не ограничивается рамками государственно-принудительного воздействия, не сводится к нему, но и не может быть осмыслено без него. Заслуживающее внимание в этом отношении соображе­ние высказал французский ученый Жан Карбонье: «Принудительность права не какой-то случайный момент в его эволюции. Тем не менее принудительность не является важнейшей чертой юридического»^[75].

Позитивное право, рассматриваемое в человеческом измерении, в меньшей степени нуждается в «подзарядке» государственным принуждением, поскольку

«свобода состоит в возможности делать всё, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь те­ми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами» (ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.). Позитивная составляющая права в большей мере начинает играть по отношению к человеку роль обеспечительной, защитной силы. «Действительная ценность права заключа­ется не в подчинении, устранении человека, подавлении его активности, а в том, что оно выступает как целый комплекс юридически гарантированных возможно­стей свободного выбора решений и действий субъектов общественных отношений, как система закрепленных прав граждан, обеспечивающих самодеятельность, ини­циативу, творчество»^[76]. И здесь, в первую очередь, нужны позитивные средства обеспечения (правовое поощрение, эффективная организующая деятельность ор­ганов государства, правовое обучение и воспитание и т. п.).

Многоаспектный подход к средствам обеспечения права играет немаловаж­ную роль для расширения возможности субъектов права действовать по своему ус­мотрению. Большой спектр позитивных средств дает возможность органам пуб­личной власти в конкретных случаях создавать необходимые благоприятные усло­вия для непосредственной реализации права, а у личности вызывает потребность к самодеятельности, инициативному и творческому поведению, открывая те пре­имущества, которые она получит от активной реализации прав и свобод. Таким об­разом, усмотрение, с одной стороны, предоставляет органам публичной власти возможность выбрать нужные обеспечительные средства для эффективной органи­зации осуществления прав и свобод, а с другой - создает необходимый, благопри­ятный побудительный механизм, стимулирующий граждан к активным действиям по усмотрению - к поиску из всего многообразия наиболее оптимального варианта поведения для получения искомых преимуществ.

Дальнейшее исследование института усмотрения в процессе реализации права будет основываться на современном (интегративном) правопонимании, рас­

сматривающем его как важное условие для добросовестной, разумной и справед­ливой организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей.

1.2.