Закрепление усмотрения в официальных источниках отечественного права

Объем, формы и характер возможностей для субъектов права совершать действия по усмотрению при осуществлении прав, исполнении и соблюдении обязанностей закреплялись в системе нормативно-регулятивных средств на про­тяжении всей истории российского права по-разному.

Формирование российской правовой системы начинается с возникновения Древнерусского государства. Как всякое феодальное право того периода, оно бы­ло правом-привилегией, закреплявшим зависимость между феодалом и его слуга­ми.

Такая зависимость объективно требовала приоритета обязанностей над пра­вами. Зависимые наделялись преимущественно одними обязанностями, которые они должны были беспрекословно исполнять. Так, холоп почти не имел никаких прав. Незначительный объем прав и свобод был предоставлен смердам, закупам.

Данное обстоятельство привело к тому, что первые письменные источники древнерусского права практически не содержали положений, закреплявших воз­можность для большей части простого населения действовать по своему усмотре­нию^[77]. Доминирование отношений типа «государь - холоп» предопределило пре­

имущественно обязывающий характер нормативных средств, цель которых обес­печить принудительное, слепое подчинение «холопа» любому велению «госуда­ря».

Более того, характерное для рассматриваемого периода казуальное регули­рование общественных отношений предполагало, что правовые нормы в боль­шинстве случаев полностью и в деталях определяли поведение в каждой конкрет­ной жизненной ситуации, при решении конкретного юридического дела (вопро­са), не допуская отклонения от них, что также, по существу, исключало многова­риантность поведения субъектов права.

В период раздробленности на Руси (XII - XIV вв.) продолжалось развитие правовой системы раннефеодального государства.

Несколько иной правовой порядок сложился в Новгородской и Псковской феодальных республиках. Особенности правового регулирования этих террито­рий определялись, прежде всего, своеобразием экономического развития. Тесные торговые связи с соседями, развитие ремесла и торговли обусловили необходи­мость разработки новых нормативных правовых актов, которые могли бы более

адекватно отражать специфику сложившихся общественных отношений и способ­ствовать стимулированию экономической и правовой активности.

Особое место среди них занимает Псковская судная грамота. Она отражала более высокую ступень в развитии права по сравнению с законодательством Древнерусского (Киевского) государства: для нее характерны большая систем­ность в изложении норм, формулирование некоторых общих положений и поня­тий.

Несмотря на то, что казуальность в изложении нормативного материала в целом не была преодолена, усиление позиций купцов и ремесленников, активно занимавшихся торговлей, усложнение гражданского оборота приводили к необ­ходимости закрепления в системе нормативно-регулятивных средств большей свободы для субъектов права совершать действия по своему усмотрению и выби­рать вариант поведения с учетом конкретных обстоятельств.

Например, ст. 28, открывающая раздел Грамоты, посвященный договору займа, фиксировала: «Если кто-либо станет взыскивать на ком-нибудь денежную ссуду по доскам, предъявив сверх того и залог (который ответчик признает своей вещью, отрицая факт залога), то дело передается на усмотрение того человека, кто станет взыскивать деньги, предъявляя залог: он может сам присягнуть в том, что давал ссуду, и взять свои деньги, а может на суде возвратить залог ответчику, который, присягнув, пусть возьмет свой залог»^[78].

В ст. 29 закреплено: «Если какой-либо человек отдаст кому-нибудь под за­лог (взятых им) денег документы - или еще что-нибудь, а тот (в свою очередь), неожиданно насильно доставят кредитора на суд или (просто) начнет тяжбу с ним на суде господы, причем у кредитора, который получил залог, не будет до под­тверждающей залог, то лицу, отдавшему под залог (деньги), этого в вину не ста­вить, а проверив его показания, передать дело на его усмотрение: присягнуть,

что давал деньги (под залог), или возвратить залог (противной стороне) на суде, и (эта сторона) пусть, присягнув, возьмет свой залог»^[79].

Данные нормы предоставляли заинтересованному лицу право выбора того судебного доказательства, которого будет достаточно для подтверждения факта предоставления залога.

В период с XVI до XVII вв., после формирования объединенного Москов­ского государства, происходит дальнейшее развитие права, создаются крупней­шие законодательные акты, которыми оформляются новые общественные отно­шения. В конечном счете, складывается новая политическая форма - сословно­представительная монархия.

Однако в характере правового регулирования по существу все оставалось без изменений. Сохраняющийся приоритет обязанностей над правами, чему ак­тивно способствовало усиление феодальной зависимости крестьян^[80], придание оп­ределяющего значения принуждению в системе средств обеспечения права также не предполагали закрепления в нормативных актах возможности свободного вы­бора для большинства населения.

Вместе с тем для органов публичной власти в отдельных случаях, дейст­вующие в тот период источники права всё же закрепляли свободу выбора. В каче­стве примера можно привести положения Судебников 1497 г. и 1550 г.

Поскольку в содержании Судебников главное внимание уделялось судопро­изводству и уголовному праву, усмотрением наделялись преимущественно судеб­ные органы, которые могли использовать его при назначении наказаний за совер­шенные преступления.

Так, в ст. 7 Судебника 1497 г. говорилось: «Если судебным поединком ре­шаются дела о поджогах или убийстве, или разбое, или воровстве, то с побежден­ного берутся требуемые другой стороной сумма иска и пошлины: окольничему полтина и доспехи, дьяку четверть, а недельщику полтина и за скрепление сделки сторон о поединке или за организацию его 4 алтына. Побежденный подвергается также наказанию и «продаже» по усмотрению судьи».

В ст. 10 содержалось: «Если вор впервые совершит кражу, кроме кражи церковной или сопровождавшейся убийством, и никаких доказательств о совер­шении им ранее краж не будет, он карается торговой казнью, подвергается «про­даже» по усмотрению судьи и с него взыскиваются убытки, понесенные истцом. При отсутствии у виновного имущества для возмещения убытков, понесенных истцом, он подвергается битью кнутом и выдается истцу в холопство до уплаты или отработки нанесенных им убытков, а взыскания в суде не производятся».

Судебник 1550 г. представлял собой новую редакцию Судебника 1497 г.

Так, в ст. 25 Судебника 1550 г. говорится: «А который ищеа взыщет бою и грабежу, и ответчик скажет: бил, а не грабил, и ответчика в бою обвинити и бес­честие на нем взятии; а в пене, посмотря по человеку, что государь укажет»^[82].

Становление абсолютной монархии в России (вторая половина XVII в.) тре­бовало еще большего усиления должного начала в правовом регулировании. Су­ществование крепостного права приводило к тому, что в законодательстве, с од­ной стороны, закреплялись широкие полномочия помещиков в отношении кре­

стьян (они могли распоряжаться их имуществом, осуществляли над ними суд по мелким уголовным делам, разбирали иски и т. д.), с другой - преимущественно одни обязанности крестьян перед помещиками, что окончательно стерло различия в их правовом статусе с холопами. В этой связи и с учетом сохраняющегося казу­ального характера регулирования отношений в статьях нормативных актов того периода, как правило, с идеальной точностью предусматривался тот вариант по­ведения, который должны совершать крестьяне при исполнении своей обязанно­сти.

Крупнейшим законодательным памятником того времени явилось Соборное Уложение 1649 г. Непосредственным поводом для его принятия послужило вспыхнувшее в 1648 г. восстание посадских людей Москвы. Посадские обрати­лись к царю с челобитными об улучшении своего положения и о защите от при­теснений. В это же время свои требования царю предъявили дворяне, которые считали, что их во многом ущемляют бояре. Царь подавил восстание посадских, но все же был вынужден отложить взыскание недоимок, облегчить в некоторой мере их положение. В июле 1648 г. он приказал начать разработку проекта нового закона под названием «Уложение».

Соборное Уложение 1649 г. - значительный шаг вперед по сравнению с предыдущим законодательством. В этом законе регулировались не отдельные группы общественных отношений, а все стороны общественно-политической жизни того времени.

В тексте Соборного Уложения 1649 г. встречаются некоторые нормативные средства, закрепляющие возможность органов публичной власти действовать по своему усмотрению. В частности возможность судебного усмотрения отражена в ст. 222 гл. X «О суде» Соборного уложения 1649 г.: «А будет кто у кого в огороде какой овощ насильством пограбит или покрадет, а сыщется про то допрямо, и на нем за такой овощ велеть исцу доправити денги, сметя по овощю, да ему же за на­сильство или за кражу учинити наказанье смотря по делу»^[83].

Развитие абсолютизма (XVIII в. - начало XIX в.) знаменовалось широким развитием законодательства. Особенно много внимания и сил уделяли законо­творчеству Петр I и Екатерина II.

Петровское законодательство отличалось от предыдущего значительно меньшей казуистичностью, более высоким уровнем обобщений, более четкой схемой и последовательностью, что создавало необходимые благоприятные усло­вия для включения в содержание нормативных актов правовых средств, закреп­лявших свободу выбора за субъектами права.

Однако Петра I отличала вера во всесилие закона, во всемогущество го - сударственной власти, призванной регулировать жизнь подданных. Отсюда край­не активная законодательная деятельность^[84]. От формулировки закона Петр требо­вал ясности и четкости: «Надлежит законы писать ясно, чтобы их не перетолко- вывать»^[85]. Он требовал неукоснительного соблюдения законов, предписывая в Указе 1722 г. «О хранении прав гражданских»: «Ничто так ко управлению госу­дарства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить, или ими играть, как в карты, прибирая масть к мас-

3

ти... »^[86].

В этой связи законодательство XVIII в. отличается детальной регламента­цией многих сторон жизни: хозяйственной деятельности, быта, развлечений и т. п. Основой для этого был постулат, согласно которому подданные передали свой суверенитет верховной власти. В этой связи места для закрепления усмотрения оставалось мало.

Усиление темпов роста промышленности, торгового оборота привело к ин­тенсивному развитию права в XIX в. Правовые нормы уже не могли исчерпы­вающим образом определять весь круг возможных вариантов поведения субъек­тов, что вызывало необходимость закрепить в источниках права возможности вы­

бора варианта поведения, который для индивида был бы оптимальным в конкрет­ной жизненной ситуации. Способствовали этому и некоторые либерально­правовые идеи, проникающие в Россию уже с конца XVIII в., исходящие из при­роды человека и неотъемлемости его прав.

Так, в ст. 521 Х тома Свода законов Российской Империи «Свод законов гражданских» устанавливалось, что «вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно-совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может однакож уступить или передать кому-либо, по сво­ему произволу, принадлежащее ему право собственности на такое имущест­во»^[87].

Статья 967 определяла: «Благоприобретенное, как недвижимое так и дви­жимое, имущество владелец может дарить свободно по своему произволу»^[88].

Статья 1530 закрепляла: «Договаривающимся сторонам оставляется на во­лю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие ус­ловия законам не противные, как то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обезпечении и тому подобные»^[89].

Некоторый объем усмотрения закреплялся и за органами публичной власти. Однако происходило это в основном в сфере уголовного права. Законодатель, оп­ределяя верхний и нижний пределы наказания, позволял правоприменителю по своему усмотрению назначать наказание в установленных законом рамках. При этом ему следовало учитывать важность вины и сопровождавшие содеянное об­стоятельства.

Например, ст. 152 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. гласила: «Когда в законах определены не только род и степень наказания, следующего за судимое преступление, но и высшая и низшая оного в той степени мера, то суд обязан, по важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоя­тельствам, приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или

низшей определяемой в законе или же к какой-либо средней между оными мере наказания, но отнюдь не изменяя ни рода, ни степени оного»^[90].

Если же в законе определены только род и степень наказания, но не опреде­лены высший и низший размер наказания, «... суд определяет сию меру по сво­ему усмотрению, т. е. по важности вины по соображении увеличивающих или уменьшающих оную обстоятельств, также не изменяя ни рода, ни степени наказа­ния, в законах за то преступление постановленного...» (ст. 152 Уложения).

Особую роль в нормативном закреплении свободы выбора сыграла Судеб­ная реформа 1864 г. Она провозгласила фундаментальные принципы судоустрой­ства и судопроизводства, на которых основаны и современные процессуальные отрасли права.

Так, например, ст. 336¹ Устава гражданского судопроизводства предполага­ла, что «если указанное тяжущимся доказательство не допускается по закону, или же обстоятельство, подлежащее удостоверению несущественно для дела, либо уже достаточно разъяснено, суд устраняет такое доказательство».

Данной нормой в существующий тогда гражданский процесс был введен новый принцип свободной оценки доказательств, закрепляющий возможность су­да по своему усмотрению, исходя из обстоятельств дела, требований допустимо­сти, относимости и достоверности, оценивать доказательства и использовать их при принятии решения.

Октябрьская революция 1917 г. стала начальной точкой отсчета нового, со­ветского этапа развития отечественного государства и права. Во взглядах при­шедших к власти большевиков доминировала идея отрицания традиционных го­сударственных институтов, что привело к ломке существовавших общественных отношений.

Поскольку в первые годы советской власти доля законодательства, отве­чающего существующим правоотношениям, была еще невелика, а старое могло применяться лишь в исключительных случаях, существовала сфера отношений,

не урегулированная никакими нормативными актами. В этой связи усмотрение стало играть важную роль в процессе реализации права - в нем виделось средство к устранению правовой неопределенности, восстановлению социальной справед­ливости, к защите интересов пролетариата.

Подтверждают это и первые большевистские декреты, которые предписы­вали судье принимать решения не только на основе закона, но и на «революцион­ной», «пролетарской» совести. Например, в п. 5 Декрета № 1 «О суде»^[91] устанав­ливалось, что «местные суды руководятся въ своихъ решешяхъ и приговорахъ за­конами свергнутыхъ правительствъ лишь постольку, поскольку таковые не отме­нены революціей и не противоречатъ революціонной совести и революціонному правосознанію». Декрет № 2 «О суде» сформулировал данную норму несколько иным образом: «Судопроизводство по гражданским делам происходит по прави­лам Судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены и не противоречат правосознанию трудящихся классов»^[92].

Фактически это означало, что если суд не мог опереться на правовую норму при принятии решения, он действовал так, как подсказывала ему революционная совесть, поступал так, как считал полезным.

Приведенное нормативное положение закрепило широкую, а, по большому счету, неограниченную свободу за органами публичной власти при разрешении конкретных юридических дел.

16 июня 1918 г. было опубликовано Постановление Народного комиссариа­та юстиции, в котором говорилось: «Революционные трибуналы в выборе мер борьбы с контрреволюцией, саботажем и проч. не связаны никакими ограниче­ниями»^[93]. 21 октября 1919 г. Декретом СНК был учрежден особый Революцион­ный трибунал по делам о спекуляции при ВЧК, который «в своих суждениях ру­ководствуется исключительно интересами революции и не связан какими-либо

формами судопроизводства... Приговоры особого Революционного трибунала окончательны и обжалованию в кассационном порядке не подлежат»^[94].

На практике такое неограниченное усмотрение зачастую приводило к про­изволу и злоупотреблениям со стороны власти, ущемлению прав и свобод лично­сти. Несмотря на декларации о выравнивании правового регулирования между го­сударством и гражданином, в действительности всё обстояло иначе. В отношени­ях между ними доминировал разрешительный тип правового регулирования для граждан и общедозволительный для государства: гражданину можно было делать только то, что ему разрешало государство; последнее же могло запрещать все, что считало нужным и полезным для дела строительства социализма и коммунизма^[95]. Конституции РСФСР 1918 г. и 1925 г. прямо закрепляли возможность государства лишить отдельных лиц или группу лиц «прав, которые используются ими в ущерб интересам социалистической революции».

Установление разрешительного типа правового регулирования для субъек­тов непосредственной реализации права означало, что использование закреплен­ных за гражданами прав и свобод допускалось законодателем только в строго оп­ределенных целях, чем существенно ограничивалась свобода выбора. Так, соглас­но ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., «граждане осуществляют принадлежащие им права и свободы только в соответствии с «их социально-хозяйственным назначением», «назначением этих прав в социалистическом обществе» (ст. 5 ГК РСФСР 1922 г.). Некоторым исключением из данного правила является ст. 141 ГК РСФСР 1922 г., согласно которой «неустойкой признается денежная сумма или иная имуществен­ная ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или не­надлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту. Если в до­говор включено или дополнительно заключено сторонами условие о неустойке, кредитор вправе требовать, по своему усмотрению, или возмещения убытков, причиненных неисполнением, или уплаты неустойки. Если неустойка установле­на на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, кредитор вправе одно­

временно требовать как исполнения договора, так и уплаты неустойки либо воз­мещения убытков, причиненных просрочкой или ненадлежащим исполнением».

Иначе складывалась ситуация в сфере применения права. 10 июля 1934 г. Постановлением ЦИК СССР при Народном комиссариате внутренних дел СССР образовывалось Особое совещание. Согласно п. 1 оно наделялось полной свобо­дой выбора при применении к лицам, считавшихся общественно опасными, раз­личных санкций: ссылку или высылку на срок до 5 лет под гласный надзор, за­ключение в исправительно-трудовые лагеря на срок до 5 лет, высылку за пределы СССР.

Со временем Особое совещание перестало справляться со все увеличиваю­щимся количеством дел. Поэтому 27 мая 1935 г. Приказом НКВД № 00192 были созданы так называемые «тройки», которые стали как бы структурными подраз­делениями Особого совещания на местах. В них входили: первый секретарь соот­ветствующего обкома партии, начальник областного управления НКВД и област­ной прокурор. В 1937 г., в разгар массовых репрессий, эта конструкция была еще упрощена - из «троек» исключили представителей партийных органов, сделав «двойки».

Широкий круг полномочий, отсутствие каких-либо ограничений свидетель­ствовали о том, что данные органы обладали полной свободой при применении наказаний. Ничем не регламентированная процедура рассмотрения дел, отсутст­вие протоколов заседаний, минимальное количество документов и доказательств, на основе которых выносилось решение о применении репрессии, а также отсут­ствие возможности обжаловать вынесенное решение привели, в конечном счете, к тому, что усмотрение данных органов стало постепенно переходить в произвол.

Такое положение закреплялось в нормативных актах Советского государст­ва вплоть до 50-х годов XX в. Смерть И. В. Сталина в 1953 г. и приход к власти Н. С. Хрущева положили начало заметной либерализации общественно-правовой жизни.

XX съезд КПСС осудил репрессии и беззакония предыдущего периода. В новых законодательных актах расширяется возможность граждан самостоятельно

использовать принадлежащие им права и свободы. Примерами могут являться по­ложения следующих статей: ст. 534 ГК РСФСР 1964 г., закреплявшей право граж­данина завещать свое имущество по своему усмотрению: «Каждый гражданин может оставить по завещанию все свое имущество или часть его (не исключая предметов обычной домашней обстановки и обихода) одному или нескольким ли­цам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, а также го­сударству или отдельным государственным, кооперативным и другим обществен­ным организациям»^[96]; ст. 19 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г., согласно ко­торой «каждый из супругов свободен в выборе занятий, профессии и места жи­тельства»^[97]; ст. 79 Исправительно-трудового кодекса РСФСР 1970 г., из которой следовало, что «осужденные к ссылке отбывают наказание в определенной для этой цели местности. В пределах административного района, определенного для проживания, ссыльный избирает место жительства по своему усмотрению»^[98][99]; ст. 57 Кодекса законов о труде 1971 г. в которой содержалось правило о том, что ра­ботник вправе использовать перерыв для отдыха и питания по своему усмотре-

4

нию .

Что касается закрепления свободы выбора за органами публичной власти, то активная правотворческая деятельность, расширение законодательной базы отодвинули идею усмотрения в их деятельности на второй план. Курс на недопу­щение произвола, злоупотреблений, а то и прямого насилия предыдущих лет при­вел к тому, что «революционная целесообразность» заменяется «социалистиче­ской законностью», назначение которой состояло не только в создании развитой системы норм социалистического права, в строгом, неуклонном претворении их в жизнь^[100], но и в убеждении о необходимости и справедливости действующих зако­нов. В результате отступление от требований закона по соображениям целесооб­разности было недопустимо, в связи с чем свобода выбора в правоприменитель­ной деятельности была незначительна.

Так, в ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. было предусмотрено, что «суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеж­дению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении в су­дебном заседании всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь за­коном и социалистическим правосознанием»^[101].

Период с середины 80-х до начала 90-х годов XX в. характеризовался мас­штабными демократическими преобразованиями (отменой однопартийной систе­мы, провозглашением свободы слова, гласности, частной собственности), а с на­чала 90-х годов - коренными изменениями в правовой системе, проводившимися на основе принятой в 1993 г. Конституции РФ. Их проведение способствовало за­креплению свободы выбора в официальных источниках права.

Специфика нормативного закрепления свободы выбора в источниках права советского периода и его практическое осуществление оказали существенное влияние на формирование теории усмотрения в современной правовой науке.

Если на самых ранних этапах существования Советского государства ус­мотрение занимало ключевое место в правореализующей деятельности и активно использовалось в процессе применения права, то последовавшие за этим репрес­сии, своеволия, неоправданные ущемления и ограничения прав и свобод граждан изменили отношение к данному правовому явлению. Первоочередной задачей стала необходимость укрепления законности в деятельности органов публичной власти, основанная на утверждении верховенства, диктатуры закона как наиболее совершенной формы права. Являлось недопустимым до тех пор, пока закон не отменен, не применять его или отклоняться от его буквального содержания, даже если следование ему приведет к нарушению и ущемлению прав человека. Дейст­

вующий закон непререкаем и отступление от него разрушает основы законности^[102]. «Уважение к закону, - подчеркивал Н. С. Малеин, - означает прежде всего стро­гое и неуклонное исполнение действующего законодательства. Всякие отступле­ния от принципа социалистической законности (путем противопоставления зако­на и целесообразности, «духа» - «букве» закона и т. д.) ведут к нарушению сво­бод, прав и обязанностей граждан»^[103][104].

Правоприменитель, в свою очередь, должен был укреплять законность, вос­питывать высокое общественное правосознание, уважение к закону и чувство долга, сам при этом свято соблюдая правовые нормы, будучи глубоко убежден­ным в их необходимости и справедливости.

Более того, зачастую возникали ситуации, когда осуществление закреплен­ных в источниках права за субъектами прав и свобод было затруднительным. Не­смотря на то, что Конституции РСФСР 1977 и 1978 гг. содержали специальную главу «Государство и личность», реализация прав и свобод на практике была ос­ложнена отсутствием необходимых механизмов. По справедливому замечанию Д. Ю. Шапсугова, «. здесь сказывались как недостаточная полнота прав личности, закрепленных в законодательстве по сравнению с международно-правовыми ак­тами о правах человека, так и отсутствие или слабая эффективность механизмов их реализации. Традиционный прием любой тоталитарной власти - устанавливать правовой статус субъектов только в случае крайней необходимости, по этой же причине не бояться его расширения, пока есть возможность прибегнуть к послед­нему оплоту - отсутствию или чрезвычайной запутанности юридической проце­дуры реализации правового статуса - пока еще срабатывает если непреднамерен-

3

но, то автоматически» .

Конституция РФ 1993 г. впервые в истории нашего государства закрепила тезис о том, что права и свободы человека и гражданина являются высшей цен­ностью, что они определяют смысл, содержание и применение законов, деятель­

ность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Общепризнанные международные нормы, относя­щиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами России и непо­средственно порождают права и обязанности. Перечень прав и свобод, закреплен­ный Конституцией, не является исчерпывающим и не умаляет других прав и сво­бод человека и гражданина. Была зафиксирована и единственная возможность за­конодательного ограничения прав и свобод человека и гражданина - только в це­лях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и за­конных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности госу­дарства.

Произошедшие изменения создали необходимую нормативную основу для смещения акцентов в правовом регулировании с должного на дозволенное, пре­доставляя субъектам права возможность выбирать в каждом конкретном случае необходимый вариант поведения исходя из требований правозаконности, добро­совестности, справедливости и разумности.

Такой поворот в нормативном регулировании привел к возрастанию значе­ния усмотрения как средства, с помощью которого одни субъекты (властно при­меняющие право) могут правильно исполнять обязанность по обеспечению прав и свобод человека и гражданина, создавать благоприятные условия для их практи­ческой реализации, а другие (использующие, исполняющие и соблюдающие пра­во) удовлетворять как собственные потребности и интересы, так и потребности и интересы управомоченных лиц.

В современном российском законодательстве свобода выбора варианта по­ведения закрепляется в различных источниках права с помощью всего комплекса нормативно-регулятивных средств за всеми субъектами права.

1. Возможности действовать по своему усмотрению закрепляются в различ­ных юридических источниках: в правовых обычаях, нормативных договорах и нормативных правовых актах.

Так, свобода выбора варианта поведения закреплена в ч. 1 ст. 6 ГК РФ, ко­торая допускает применение по усмотрению сторон обычаев делового оборота в

том случае, если отношения прямо не урегулированы гражданским законодатель­ством или соглашением сторон.

Примером усмотрения, закрепленного в нормативном договоре, может слу­жить п. 1 ч. 2 ст. 5 Договора между РФ и Республикой Беларусь от 24 января 2006 г. «О сотрудничестве в области социального обеспечения», согласно которому за­страхованному, который работает на территории той же Договаривающейся Сто­роны, где и проживает, а работодатель зарегистрирован на территории другой До­говаривающейся Стороны, предоставляется возможность по своему усмотрению выбрать - законодательство какого государства применять.

Свобода выбора содержится в большинстве нормативных правовых актов: кодексах, законах, подзаконных актах.

2. Свобода выбора варианта поведения закрепляется в различных отраслях права:

- в конституционном праве (например, суд принимает решение об отмене регистрации кандидата, списка кандидатов при несоблюдении ограничений, пре­дусмотренных ч. 1 или 1.1 ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67- ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референ­думе граждан Российской Федерации» и состоящих в злоупотреблении свободой массовой информации (ст. 76). Основанием для такого усмотрения является ис­пользование в законе оценочных понятий: «агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающая национальное дос­тоинство» и «агитация, при проведении которой осуществляется пропаганда и публичное демонстрирование атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени их смешения»^[105]); в гражданском праве (например, в соответствии с ч. 4 ст. 421 ГК РФ «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего усло­вия предписано законом или иными правовыми актами»^[106]);

- в семейном праве (например, в соответствии с ч. 1 ст. 7 СК РФ «граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекаю­щими из семейных отношений (семейными правами), в том числе правом на за­щиту этих прав, если иное не установлено настоящим Кодексом)»^[107];

- в жилищном праве (например, в соответствии с ч. 2 ст. 1 ЖК РФ «гражда­не по своему усмотрению и в своих интересах осуществляют принадлежащие им жилищные права, в том числе распоряжаются ими. Граждане свободны в уста­новлении и реализации своих жилищных прав в силу договора и (или) иных пре­дусмотренных жилищным законодательством оснований»^[108]);

- в трудовом праве (например, в соответствии со ст. 192 ТК РФ за соверше­ние дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполне­ние работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, рабо­тодатель имеет право по своему усмотрению применить следующие дисципли­нарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основа­ниям)^[109];

- в процессуальных отраслях права (например, согласно ч. 1 ст. 179 ГПК РФ допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению суда и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет производятся с участи­ем педагогического работника, который вызывается в суд^[110]; в соответствии с ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ по усмотрению суда подсудимому с учетом положений ст.ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ могут быть назначены более мягкое наказание, чем преду­смотрено за данное преступление, условное осуждение или он может быть осво­божден от отбывания наказания^[111]);

- в уголовном праве (например, в соответствии с ч. 1 ст. 64 УК РФ при на­личии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступ­ления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения престу­пления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень обществен­ной опасности преступления, а равно при активном содействии участника груп­пового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть на­значено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Осо­бенной части настоящего Кодекса; суд может назначить более мягкий вид наказа­ния, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид нака­зания, предусмотренный в качестве обязательного^[112]).

3. Возможность совершения действий по усмотрению закрепляется за субъ­ектами права во всей системе нормативно-регулятивных средств - в нормах права и нормативных обобщениях (более подробно данный вопрос будет рассмотрен в последующих главах).

4. Наиболее значимым для дальнейшего изучения является то, что в дейст­вующем законодательстве возможность совершать действия по усмотрению за­крепляется за разными субъектами права.

Так, во-первых, можно выделить усмотрение, осуществляемое органами публичной власти^[113][114]. Различным по своей природе типам государственной деятель­ности соответствуют свои виды усмотрения.

Традиционно выделяют судебное и административное усмотрение. Судеб­ное усмотрение осуществляется судебными органами в ходе отправления право­судия. Оно проявляется в возможности выбора из совокупности юридических фактов именно тех, которые, по мнению суда, являются необходимыми и отно­сятся к существу спора; в возможности выбора из всех нормативно-регулятивных

3

средств тех, которые, по мнению суда, соответствуют ситуации .

Административное усмотрение осуществляется субъектами управления и представляет собой возможность при определенных законом обстоятельствах вы­бирать между разными способами действия^[115].

Отдельные авторы выделяют такой вид усмотрения, как политическое ус­мотрение. По их мнению, политическое усмотрение осуществляется субъектами верховной власти в государстве, является выражением политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте^[116]. Политическая воля имеет цель организовать и верно выразить единую всенародную волю. Выс­шие органы государственной власти выражают ее непосредственно и независимо от других органов. Усмотрение высших органов государственной власти (главы государства, парламента, правительства) основано на первичной компетенции, поэтому оно не связано законом и, следовательно, действие или решение, осно­ванное на политическом усмотрении, не подлежит обжалованию.

Самостоятельным видом является усмотрение в действиях граждан и раз­личных форм их объединений. В данном виде усмотрения субъект - лицо, наде­ленное субъективным правом или на которое возложена юридическая обязан­ность. Индивиды (или их объединения), как субъекты усмотрения, сами опреде­ляют для себя цель и средства её достижения. В этом смысле, как верно указывает А. Т. Боннер, между свободой поведения личности и деятельностью судьи, осу­ществляемой по усмотрению, не может не быть существенных различий. Не об­ладая свободой в выборе условий своего существования, личность имеет извест­ную свободу в выборе целей своей деятельности, поскольку в каждый данный момент обычно существуют не одна, а несколько реальных возможностей их осуществления, хотя и с разной степенью вероятности. Кроме того, личность сво­бодна в выборе средств достижения намеченных целей. Что же касается органов правосудия, то цели их деятельности и средства достижения таких целей, как пра­вило, четко определены законом (например, в ст.ст. 2, 148 ГПК РФ).

Таким образом, свобода выбора протекает в различных формах реализации

права, что говорит о ее комплексном характере. Данное обстоятельство свиде­тельствует о важности формирования единого, универсального понятия усмотре­ния, которое объединило бы в себе общее в его проявлении у различных субъек­тов.

1.3.