Понятие усмотрения в процессе реализации права

Понятие усмотрения в юридической науке сформировалось в противоречи­вом сочетании правовых школ, негативных и позитивных взглядов на изучаемый феномен. Рассмотрим основные позиции.

Так, А. П. Коренев пишет: «Усмотрение - определенная рамками законода­тельства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуаль­ного конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу»^[117].

В приведенном определении верно подчеркнуто, что усмотрение - это сво­бода действий; свобода, определенная рамками законодательства; усмотрение возможно при разрешении конкретного дела. Однако из предложенной дефини­ции не ясно, что автор понимает под «оптимальным решением по делу», в целях которого предоставляется усмотрение. Какое решение следует считать оптималь­ным и для кого (личности, общества, государства) оно является таковым? Такая неопределенность может стать одной из причин негативного отношения к усмот­рению как источнику произвола и злоупотреблений.

Также нельзя согласиться с тем, что, как следует из определения, возмож­

ностью действовать по усмотрению наделены лишь органы государственной вла­сти. Такой подход существенно сужает круг субъектов усмотрения - из него ис­ключены граждане и их объединения, которые также наделены такой возможно­стью.

Отдельно следует остановиться на понятии усмотрения, сформулированном А. А. Малиновским. Согласно его позиции «усмотрение - выбор субъектом опре­деленной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решение независимо от воли других лиц»^[118].

Несмотря на то, что автором, напротив, круг субъектов усмотрения не огра­ничен, предложенное определение нельзя считать универсальным. Оно вряд ли в полной мере подходит к свободе выбора в действиях правоприменительных орга­нов, поскольку цель и способы действий для них как раз определены в системе нормативно-регулятивных средств достаточно четко.

Под усмотрением О. А. Папкова понимает «урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид право­применительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении в соответствующих случаях полномочия самостоятельно разрешать спорный пра­вовой вопрос на основе норм права, исходя из целей, преследуемых законодате­лем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоя­тельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и ос­нов морали»^[119].

Автор верно уточняет, что усмотрение предполагает не просто предостав­

ленные нормами права полномочия самостоятельно решать спорное дело, а ре­шать его, исходя из целей, принципов права, начал добросовестности, разумности и справедливости. Внесенное уточнение имеет весьма существенное значение, по­зволяет лучше понять ценность изучаемого правового явления и правильно его использовать при организации осуществления прав и свобод граждан. Также сле­дует согласиться, что усмотрение осуществляется в процессуальной форме; за­ключается в предоставлении полномочий разрешать спорный правовой вопрос.

Однако и в данном случае усмотрение рассматривается лишь в правоприме­нительной деятельности органов государственной власти. Усмотрению при непо­средственной реализации права внимания не уделяется. Более того, нуждается в уточнении позиция автора, в каких именно «соответствующих» случаях необхо­димо полномочие на самостоятельное разрешение дела.

Несколько иное понятие усмотрения предложено Ю. С. Адушкиным. По его мнению, усмотрение - «установленная правом возможность соответствующе­го органа, должностного лица избирать при решении дисциплинарного дела наи­более целесообразный, на его взгляд, вариант поведения, как определенный аль­тернативно юридическими нормами, так и вообще ими нерегламентированный»^[120].

В данном определении правильно указано, что возможность усмотрения ус­тановлена правом; верно отмечена роль субъективного фактора, поскольку реали­зация усмотрения в конечном счете зависит от личности, от уровня его правосоз­нания и правовой культуры.

Другая точка зрения на понятие усмотрения предложена Н. С. Погореловой. Автор формулирует судейское усмотрение как «данное судье законом и статутом право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в пра­вовой норме решений по конкретному делу, основанное на его мировоззрении, профессиональном опыте и убеждении»^[121].

Следует согласиться с тем, что усмотрение - это не только право, но и обя­занность судьи; что свобода выбора закреплена в правовой норме; что усмотрение основано на мировоззрении, профессиональном опыте и убеждении судьи; что усмотрение применяется для решения конкретного дела.

Однако автор не уточняет, в каком случае использование усмотрения явля­ется правом, а в каком обязанностью судьи. Кроме того, в приведенном определе­нии абсолютизируется роль правовой нормы как основного источника деятельно­сти по усмотрению. Автором не учтено, что свобода выбора может быть закреп­лена и в других нормативно-регулятивных средствах - принципах, целях, задачах права и др.

Опираясь на проделанный анализ различных точек зрения, с позиций от­стаиваемого в работе подхода к правопониманию можно выделить следующие признаки усмотрения в процессе реализации прав и исполнения обязанностей: осуществляется любыми праводееспособными субъектами; закрепляется в систе­ме нормативно-регулятивных средств; проявляется в рамках индивидуального

правового регулирования; выражается в активном правомерном поведении граж­дан и их объединений и правомерной деятельности органов публичной власти; осуществляется в целях эффективной и благоприятной для личности организации и непосредственной реализации прав, свобод, исполнения и соблюдения обязан­ностей.

1. Осуществляется любыми праводееспособными субъектами. Сформи­ровавшееся представление о том, что теория усмотрения в большей мере ориен­тирована на лиц, властно осуществляющих публичные интересы (должностных лиц, государственных служащих, исполняющих свой служебный долг, в силу своих обязанностей), не учитывает, что право реализуется не только в форме применения, но и непосредственно в правомерных действиях граждан и их объе­динений. В этой связи данные субъекты также наделены возможностью совер­шать действия по усмотрению. Недооценка граждан и юридических лиц как субъ­ектов, имеющих свободу выбора при реализации прав и исполнении обязанно­стей, во-первых, ведет к необоснованному сужению круга лиц, наделенных воз­можностями действовать по усмотрению; во-вторых, не дает полного представле­ния об институте усмотрения в процессе реализации прав, исполнения и соблю­дения обязанностей, о его субъектах и формах; в-третьих, принижает значение самостоятельного вида усмотрения - усмотрения граждан (и их объединений) при непосредственной реализации права.

При этом понятие «усмотрение» не отождествляется с понятием «реализа­ция права», а является одним из условий наиболее эффективного использования прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей любым субъектом, позво­ляет удовлетворить имеющийся правовой интерес. Поэтому важно исходить из того, что возможность действовать по своему усмотрению принадлежит не только органам государственной власти, но и гражданам (их объединениям).

2. Закрепляется в системе нормативно-регулятивных средств. Весьма распространенным является положение о том, что свобода выбора варианта пове­дения для субъектов правореализации закрепляется преимущественно в правовых нормах. Такое суждение основано на неоднократно высказываемых в разное вре­

мя в юридической литературе мнениях о преобладающей роли нормы во внутрен­ней структуре права^[122].

Безусловно, юридическая норма - важное, значимое и наиболее распростра­ненное правовое средство воздействия на общественные отношения.

В современной юридической науке сложился целый комплекс нормативно­регулятивных средств, закрепляющих возможность субъектов права действовать по своему усмотрению. Структуру таких средств составляют подсистемы норм права и нормативных обобщений.

Правовые нормы, имеющие вполне определенное внутреннее строение, со­стоящее из нескольких взаимосвязанных между собой частей, отличаются боль­шей (по сравнению с нормативными обобщениями) степенью конкретности изло­жения содержания прав, свобод и обязанностей. В гипотезе указывается на усло­вия, при наступлении которых субъекты наделяются правами и обязанностями; в диспозиции определяется модель поведения, возможные варианты осуществления прав и исполнения обязанностей; в санкции предусматриваются последствия для субъекта, реализующего диспозицию. При этом объем усмотрения зависит от конкретного вида правовой нормы.

К нормативным обобщениям относятся цели, задачи, принципы права, пра­вовые дефиниции, юридические фикции и т. п. Заложенные в них возможности

дают наиболее широкий простор для усмотрения, поскольку содержащиеся в нормативных обобщениях ориентиры крайне скупо регламентируют поведение и сводятся в основном лишь к обобщающим, сжатым формулировкам.

3. Проявляется в рамках индивидуального правового регулирования. Право как инструмент социального управления призвано упорядочивать общест­венные отношения, оказывая влияние на социальную жизнь, сознание и поведе­ние субъектов, обеспечивая реализацию их интересов.

Индивидуальное правовое регулирование - это такое воздействие на обще­ственные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекра­щением конкретных юридических прав и обязанностей как непосредственно са­мими участниками правоотношений, так и органами публичной власти при при­менении права. Оно органически дополняет нормативное правовое регулирова- ние^[124], разрешая конкретные дела (вопросы), требующие правового воздействия. Как отмечает И. А. Минникес, «индивидуальное правовое регулирование не про­сто органически дополняет нормативное правовое регулирование, но и осуществ­ляется на его основе, в его развитие»^[125]. И далее, «правовое регулирование (уточне­

ние правового положения субъектов, конкретизация масштабов поведения) в ин­дивидуальном порядке происходит путем именно установления, изменения или прекращения юридических прав и обязанностей данного правоотношения»^[126].

Именно в рамках индивидуального правового регулирования усмотрение проявляется наиболее отчетливо. Обладая свободой выбора, субъекты правореа- лизации могут уточнять, конкретизировать содержание нормативно-регулятивных средств в зависимости от сложившихся обстоятельств, не нарушая при этом тре­бований конституционной законности.

В подтверждение данного вывода следует отметить, что многие исследова­тели напрямую связывают индивидуальное правовое регулирование с возможно­стью усмотрения.

Так, В. Б. Исаков пишет, что индивидуальное регулирование «неизбежно допускает известную долю свободного усмотрения»^[127]. Т. В. Кашанина, анализируя правовую природу локального и индивидуального регулирования как двух видов децентрализованного регулирования, выделяя их характерные черты, называет среди прочих возможность субъектов права действовать самостоятельно по ус-

3

мотрению^[128].

Более того, в одной из своих более ранних работ эти авторы вообще ставили знак равенства между индивидуальным правовым регулированием и усмотрени­ем. Они полагали, что индивидуальное правовое регулирование - это юридиче­ский канал воздействия права на общественные отношения, но весьма специфиче­ский. Его отличительной чертой является решение вопросов, входящих в предмет правового регулирования, по усмотрению субъектов^[129].

Подобное мнение прослеживается и в отраслевых юридических науках. Так,

Н. И. Дивеева утверждает, что индивидуальное правовое регулирование трудовых отношений осуществляется на основе свободного усмотрения субъектов в грани­цах существующего правопорядка^[130].

Индивидуальное правовое регулирование в процессе своего осуществления складывается из ряда стадий.

При возникновении правоотношений элементы содержания объективного (позитивного) права индивидуализируются, конкретизируются и приобретают но­вое качество - качество субъективных прав и юридических обязанностей. Это происходит после наступления обстоятельств, предусмотренных нормативно­регулятивными средствами, которые именуются юридическими фактами (или фактическими составами). Однако правоотношение не может появиться автома­тически, быть «запрограммировано» правовыми средствами и затем функциони­ровать без свободных, активных и инициативных действий его участников, по крайней мере одного из них^[131], а в некоторых случаях и без соответствующей орга­низующей деятельности государства. Вот здесь и необходимо усмотрение. Оно дает возможность: гражданам - выбрать нужного контрагента, с учетом собствен­ных интересов и потребностей уточнять и индивидуализировать круг прав и обя­занностей, которые будут составлять содержание правоотношения; а органам публичной власти - принять разумное и справедливое решение, без которого пра­воотношение возникнуть не сможет (например, когда для возникновения право­отношения требуется определение и властное подтверждение субъективных прав и обязанностей), установить круг имеющих отношение к данному делу фактиче­ских обстоятельств, выбрать необходимое нормативно-регулятивное средство и т. д.

Свобода выбора имеет место и на стадии реализации субъективных прав и юридических обязанностей. Она дает возможность, например, управомоченному лицу реализовать в рамках конкретного правоотношения любое из принадлежащих ему правомочий: действовать самостоятельно, активно, требовать совершения оп­ределенных действий от обязанного лица, осуществить право на самообеспечение или обратиться за помощью к государству.

4. Выражается в активном правомерном поведении граждан и их объе­динений и правомерной деятельности органов публичной власти. Как спра­ведливо отмечается в юридической литературе, усмотрения нет в том случае, ко­гда перед субъектом стоит выбор между правомерным и противоправным дейст­вием. Усмотрение проявляется только в правомерном поведении (деятельности).

Но не в любом правомерном поведении (деятельности) усмотрение может проявляться всесторонне и полноценно. Наибольшую пользу оно приносит для тех, кто готов действовать инициативно, творчески для достижения поставленных целей. Такое поведение (деятельность) в значительной степени зависит, во- первых, от знания и понимания правовых ценностей, отношения к ним, во- вторых, готовности субъектов активно осуществлять полномочия (органы пуб­личной власти), права и обязанности (индивиды и их объединения).

Важную роль играют мотивы и цели выбора того или иного варианта пове­дения, т. е. отношение субъекта права к своим действиям и возможным последст­виям этих действий. В этой связи существует интеллектуальный и волевой аспект в поведении (деятельности) по усмотрению.

Интеллектуальная сторона характеризуется тем, что субъект, исходя из ана­лиза правила поведения и конкретных жизненных обстоятельств, осознает пре­доставленную правом возможность выбора неких вариантов поведения для дос­тижения цели, а также предвидит возможные последствия, которые могут насту­пить. Чтобы достичь посредством усмотрения определенного результата, необхо­димо обладать всем комплексом правовых знаний, навыков и умений правомер­ного поведения (деятельности). Причем сказанное не сводится к простой осве­домленности о существовании определенных норм с неким содержанием. Для то­

го чтобы действовать по усмотрению, необходимо глубокое осмысление права, постижение его содержания, определение его значения.

Волевая сторона выражается в желании поступить в соответствии с приня­тым решением и готовностью приложить для этого необходимые усилия. Интел­лектуальная сторона усмотрения не может функционировать сама по себе. Обла­дание правовыми знаниями, навыками и умениями еще не означает, что необхо­димый результат будет в конечном счете достигнут. Нужен определенный меха­низм, позволяющий воплотить знания в правомерные действия. Принудить к вы­бору определенного варианта поведения затруднительно ^[132] . Таким механизмом яв­ляется воля - желание и стремление действовать активно и правомерно.

Таким образом, усмотрение - это активное, целеустремленное поведение (деятельность), основанное на самостоятельном поиске нужного комплекса нор­мативно-регулятивных средств, требующихся в данном случае, для осмысления их в соответствии со сложившимися обстоятельствами, усвоения закрепленных в них прав и обязанностей, пределов и порядка их реализации.

Существенными признаками активного правомерного поведения (деятельно­сти), а, следовательно, и усмотрения, являются инициатива и творчество. Инициа­тива (от лат. initium - начало) - почин, побуждение к началу какого-нибудь дела; руководящая роль в каких-либо действиях; предприимчивость; способность к са­мостоятельным активным действиям, воплотившаяся в конкретный неординар­ный общезначимый поведенческий акт, поступок. Применительно к области права инициатива означает деятельность, исходящая от ее зачинателя, которая служит началом возникновения, изменения или прекращения правоотношения^[133].

«Юридическая инициатива означает признанную законом способность уча­стников отношений собственными правомерными действиями устанавливать, из­менять, прекращать гражданские права и обязанности, она - активный способ реализации диспозитивности»^[134].

В этом смысле усмотрение имеет инициативный характер, поскольку может быть реализовано преимущественно по инициативе, по желанию самого субъекта, являясь побудительным механизмом для организующей деятельности органов публичной власти. Обладание свободой выбора побуждает вникать во все особен­ности, сложности возникшей для человека ситуации, задумываться о последстви­ях возможного решения, а не просто действовать строго и неукоснительно в рам­ках установленных правил.

С инициативой связан другой признак активной правореализующей дея­тельности - творчество.

В энциклопедических источниках творчество определяется как действие от глагола «творить» в значении «создавать, производить, созидать»^[135].

Творческий характер усмотрения означает, что эта деятельность неалгорит- мична, она связана с созиданием, созданием нечто нового. Усмотрение не сводит­ся к повторению раз усвоенного, а выражается в возможности отыскать из боль­шого числа нормативно-регулятивных средств, допускающих выбор варианта по­ведения, те, которые наилучшим образом упорядочивают, организуют конкретное правоотношение; выбрать из имеющихся в некоторых из них различных вариан­тов оптимального для данной ситуации; достичь желаемого результата с помо­щью ранее не использованных правовых средств. Свобода выбора предоставляет возможность субъектам непосредственной реализации права в некоторых случаях самостоятельно установить отличающиеся от предусмотренных в юридических правилах права и обязанности, создав тем самым новое правило поведения, по­зволяющее удовлетворить свой интерес.

На творческий характер усмотрения органов публичной власти (прежде все­

го, судов) указывал Л. С. Белогриц-Котляревский, отмечая, что закон должен пре­доставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для дос­тижения справедливости в каждом конкретном случае^[136].

5. Осуществляется в целях эффективной и благоприятной для личности организации и непосредственной реализации прав, свобод, исполнения и со­блюдения обязанностей. В Большом толковом словаре русского языка под целью понимается «то, к чему стремятся, чего хотят достичь». Деятельность по усмотре­нию не может быть бесцельной. Для того, чтобы она не стала источником различ­ных нарушений и злоупотреблений, важно всегда точно представлять, для дости­жения какой цели осуществляется усмотрение, к чему стремится субъект права.

Согласно положениям Конституции РФ человек, его права и свободы явля­ются высшей ценностью. Они определяют смысл, содержание и применение за­конов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного само­управления и обеспечиваются правосудием. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.

Данные положения лежат в основе правореализующей деятельности и опре­деляют основное назначение, цель усмотрения в процессе такой деятельности. С одной стороны, свобода выбора варианта поведения необходима для эффективной непосредственной реализации гражданами принадлежащих им прав, свобод и ис­полнения обязанностей. Она дает возможность выбора такого варианта поведе­ния, который позволит осуществить права и свободы (получить материальное или духовное благо), добросовестно и правильно исполнить обязанность наиболее простым и удобным способом, обеспечивающим при этом необходимый баланс интересов других субъектов.

С другой стороны, усмотрение способствует эффективной и благоприятной для индивидов и их объединений организующей деятельности органов публичной власти. Несмотря на преобладающий для их деятельности разрешительный тип правового регулирования («запрещено всё, кроме прямо разрешенного»), усмот­

рение в одних случаях налагает обязанность, в других предоставляет право пуб­личным органам власти принять такой вариант решения, который будет, во- первых, соответствовать принципам верховенства права, соблюдения и уважения права и свобод человека и гражданина, во-вторых, учитывать все обстоятельства конкретного юридического дела, и, в-третьих, соответствовать ожиданиям людей, их потребностям, для удовлетворения которых осуществляется правоприменение.

Таким образом, можно дать следующее определение усмотрения в процес­се реализации права: закрепленная в нормативно-регулятивных средствах свобода выбора субъектов при решении конкретного юридического дела (во­проса) в рамках индивидуального правового регулирования в целях эффек­тивной и благоприятной для личности организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей.

Между тем механизм правового регулирования поведения граждан и дея­тельности органов публичной власти имеет свои особенности. Они влияют на ха­рактер усмотрения в действиях данных субъектов. Особенности свободы выбора при непосредственной реализации и применении права будут рассмотрены далее.