Понятие и виды протоколов, используемых в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

Вынесение в отношении лица, подвергнутого уголовному преследованию, окончательного решения должно основываться на трех основных принципах правосудия: законности, обоснованности и справедливости.

судопроизводстве, порядок их получения, фиксации, хранения, а также признания их недопустимыми. Жестко регламентированная процедура доказывания по уголовным делам, требующая документирования каждого юридически значимого действия, является гарантией не только формального соблюдения требований закона, но и установления истины по делу и достижения высшей справедливости. Основными документами, в которых фиксируются результаты процессуальных действий, являются протоколы (следственных, иных процессуальных действий, судебных заседаний). Протоколы следственных действий и судебных заседаний являются одним из видов доказательств в российском уголовном судопроизводстве (п.5, ч.2 ст.74 УПК РФ), причем наиболее распространенным и часто встречающимся во всех уголовных делах.

Помимо протоколов, УПК РФ в числе доказательств называет и иные документы, к каковым относятся определение, постановление, обвинительное заключение (обвинительный акт или обвинительное постановление), приговор, вердикт, заключение суда, представление, согласие и многие другие. Некоторые из названных процессуальных документов нашли достаточно полное толкование в ст.5 УПК РФ (вердикт, заключение суда, определение, постановление, представление, приговор и др.). Однако протокол - самый распространенный процессуальный документ в уголовном судопроизводстве - не имеет легального определения^[3]. Понятие «протокол» отсутствовало и в УПК РСФСР 1922 и 1923 гг., хотя и в те времена следственные действия оформлялись именно этим документом (протоколом следственных действий или протоколом судебного заседания)^[4].

В статье 87 УПК РСФСР давалось определение протоколов следственных и судебных действий. Они рассматривались как «удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении для опознания, а также при производстве следственного эксперимента, составленные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом...»^[5]. Модельный УПК (ст.156) и некоторые государства СНГ сохранили этот опыт в своих УПК (Азербайджан (пп.1-13 ст.134.2 УПК), Беларусь (ст.99 УПК), Казахстан (ч.1 ст.119 УПК), Кыргызстан (ст.90 УПК).

Само появление в уголовном судопроизводстве протоколов как письменных актов в научной литературе связывают с появлением и распространением на Руси письменности^[6], что само собой разумеется. О каком протоколировании можно было вести речь, если не было письменности? С появлением письменности появилась возможность письменной фиксации юридически значимых действий. Вначале письменное документирование вошло в практику при решении земельных вопросов, а позднее оно стало обязательным и в уголовном процессе.

Принято полагать, что современные правила составления протоколов следственных действий берут своё начало от Устава уголовного судопроизводства 1864 года, (далее - УУС). В этом законодательном акте была закреплена обязательность письменного предварительного следствия и установлены требования к протоколам. С принятием Устава определились многие компетенции судебных органов по рассмотрению уголовных дел (порядок производства в мировых установлениях, порядок производства в общих судебных местах и др.). Тогда же были введены стадии расследования уголовного дела, к которым были отнесены предварительное расследование, ознакомление обвиняемых с материалами дела и со всеми протоколами, предание суду, приготовление распоряжения к суду, рассмотрение дела, а также исполнение приговора. Глава девятая Устава - «О протоколах предварительного следствия» - была полностью посвящена протоколам предварительного следствия, где в ст.

Было установлено, что в протоколах должно найти отражение, кем, где, когда был составлен протокол, какое следственное действие было проведено, кто присутствовал при проведении следственного действия, что было обнаружено и изъято, были ли замечания по ходу проведения следственного действия. Помимо протоколов, в ст. 472 описываемой главы Устава говорится и об особых постановлениях следователя, которые составляются лишь тогда, когда это необходимо для объяснения хода следствия или распоряжений следователя. К такому постановлению не предъявлялись какие-либо требования, оно излагалось в свободной форме. Однако не допускались подчистки в протоколе и постановлениях следователя (ст. 474), а если они все-таки делались, то требовалось их оговорить до подписания протокола или постановления^[7].

Глава 6 «О протоколах мировых судей» книги первой Устава содержала правила составления протоколов судебного заседания, которые были обязательны для мировых судей при судебном следствии. В ст.142 Устава указывалось, что мировой судья «записывает вкратце в протокол» сведения о судебном деле, в том числе время начала заседания и повод для его начала, имена и фамилии участников заседания, а также иные сведения, имеющие значение для расследования дела. Помимо вышеуказанных сведений, в ч.3 ст.142 Устава указывалось, что в протоколах фиксируются доказательства, представленные сторонами, а также свидетелями.

Правила составления протоколов судебного заседания были схожи по своему содержанию с общими требованиями, предъявляемыми к составлению протоколов мировыми судьями (Глава 10).

Однако считать Устав единственным памятником права, где говорится о письменной форме производства по делу, было бы неправильно. В более раннем памятнике русского права, в Судебнике 1497 года, упоминался такой документ, как Правовая грамота, сочетавший в себе и протокол судебного заседания, и решение суда, так как в нем отражались ход судебного разбирательства и решение суда^[9]. Судебник 1550 года не только регламентировал порядок судопроизводства, но и указывал на должностное лицо, занимавшееся делопроизводством в суде - «судный дьяк». Прообраз современного протокола судебного заседания - Правовая грамота - составленная судным дьяком, должна была быть удостоверена «лучшими людьми», старостой и целовальником, а потом храниться у наместника. Дьяку предписывалось составить копию документа, скрепить печатью и хранить у себя, а также передать на хранение старосте и целовальнику.

В рамках данного исследования нет необходимости анализировать все памятники права, поскольку в той или иной степени их анализ нашел свое отражение в многочисленных источниках, в том числе и в диссертациях^[10]. Тем не менее, все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что упорядочивание и усложнение уголовного процесса потребовало более детальной фиксации совершаемых процессуальных действий, которые позволяли вникать в обстоятельства дела при его рассмотрении в других инстанциях. Отмеченные И.Я.

Впоследствии во всех УПК требование составлять протокол стало конкретизироваться (Главы V УПК РСФСР 1922^[12] и 1923 гг.^[13], Глава VII УПК РСФСР 1960 г.^[14]), а перечень процессуальных действий, которые подлежали фиксации в протоколе, расширялся.

Ввиду своей особой важности протокол как процессуальный документ был предметом научного интереса ученых-процессуалистов как дореволюционной России и советского периода, так и современной России.

В научной литературе дореволюционного периода протокол рассматривался как «акт, удостоверяющий действительность факта или события или же производства следственных действий и обстоятельств и сведений, обнаруженных или добытых сими действиями»^[15].

М.С. Строгович и Д.А. Карницкий, раскрывая сущность и функцию протокола, писали, что «каждое следственное действие имеет целью выяснить то или иное существенное для дела обстоятельство (допрос, обыск) или же выполнить предписанную законом формальность (предъявление обвинения); поэтому все следственные действия должны быть фиксированы в особых письменных документах, именуемых протоколами, в первом случае для того, чтобы закрепить добытые следствием данные, а во втором - чтобы удостоверить выполнение требований закона»^[16].

Советские ученые-процессуалисты наделяли протоколы дополнительными признаками, отражающими их форму. В частности, под протоколами предлагалось понимать «надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты, которые содержат информацию о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринятых следователем, работником дознания или судьями при производстве определенных следственных действий»^[17].

В качестве целей составления протокола назывались необходимость «закрепить результаты следственного действия, а также для того, чтобы удостоверить выполнение того или иного требования процессуального закона (разъяснение прав, окончание предварительного следствия и предъявление материалов дела для ознакомления, уведомления лиц, участвующих в производстве следственного действия, о применении технических средств и т.п.»)^[18].

Словари русского языка и энциклопедии определяют протокол как документ «с краткой записью хода собрания, заседания и т.п. (протокол допроса)»; или «удостоверяющий какой-то факт» (протокол обыска); или «судебную записку с изложением дела, применением законов и решением»; или «акт, составленный должностным лицом, содержащий запись произведенных им действий и установленных фактов»^[19]. Этимология слова «протокол» выводит к греческим корням этого слова (греч. ргotos первый + kolloa клею^[20] или фр. Protocol от греч. protokollon) - первый лист манускрипта)^[21].

Энциклопедическое понятие протокола как акта, составленного должностным лицом, содержащего описание произведенных им действий и установленных фактов, достаточно полно отражает сущность указанного документа. Эти признаки нашли отражение и в определениях протокола следственного действия и судебного заседания, предложенных

исследователями.

Так, в своей диссертации, которая является последней из защищенных по данной теме, О.В. Савенко обобщила различные определения протокола и, беря за основу критерий их предназначения, выработала свое понятие. Она рассматривает протокол следственного действия и судебного заседания как «... уголовно-процессуальный акт, составленный по определенной форме в соответствии с законом, уполномоченными на то лицами, фиксирующими процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, а также

полученные результаты, которые будут считаться доказательствами по

22

уголовному делу»^[22].

Приведенное определение хотя и отражает основные признаки этого процессуального документа, однако, на наш взгляд, имеет ряд погрешностей.

Во-первых, формулирование частного определения протокола следственного действия, протокола процессуального действия, не являющегося следственным или протокола судебного заседания, требует определения и самого протокола как некоторого общего документа. Считаем, что продолжающаяся в течение многих лет дискуссия об определении протокола и отсутствие единства мнений по данному вопросу вызваны тем, что авторы одним определением пытаются охарактеризовать разные по своей процессуальной сущности и процессуальной значимости документы, составленные на разных этапах производства по делу и по разному поводу.

Критически оценивая попытки современных авторов свести содержание протоколов, составляемых в судопроизводстве, лишь к протоколам следственных и судебных действий, О.Я. Баев правильно считает, что такой подход «выхолащивает» значимость этих процессуальных документов для уголовного судопроизводства^[23]. В форме протоколов, отмечает автор, в современном российском уголовном судопроизводстве опосредуются еще как минимум восемнадцать иных весьма различающихся между собой по содержанию процессуальных действий, которые в точном смысле понятия «следственное действие» к таковым не относятся^[24]. В своей диссертации Р.В. Костенко приводит перечень «неследственных» протоколов на досудебном производстве по уголовному делу, относя к ним, в частности, следующие протоколы: принятия устного заявления о преступлении; явки с повинной; задержания подозреваемого; наложения ареста на имущество и другие^[25]. Протоколы судебного заседания тоже неоднородны и не все из них являются доказательствами по уголовному делу. В связи с этим возникает вопрос о месте и значении протоколов «неследственных» действий в числе других доказательств.

Полагаем, что протоколы «неследственных» действий при

Например, без протокольного оформления устного заявления явки с повинной вряд ли возможно: а) признать наличие повода для возбуждения уголовного дела (ч.2 ст.142 УПК РФ); б) признать в действиях лица акт позитивного посткриминального поведения; в) применить положения ст.75 УК РФ - «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием» - и ст.28 УПК РФ - «Деятельное раскаяние».

Как возможно доказать, что лицо действительно сделало устное заявление? Наличие протокола приема устного заявления о деятельном раскаянии будет выступать доказательством как законности и обоснованности возбуждения уголовного дела, так и применения к нему норм УК РФ и УПК РФ об освобождении от уголовной ответственности. В этом случае протоколы «неследственных» действий обретают процессуальный статус как не «протокол-доказательство», а «протокол - иной документ - доказательство», о чем неоднократно отмечалось в Определениях Верховного Суда России^[26]. Такой же статус иного документа имеет и письменное заявление о явке с повинной. Поэтому следственные действия - это разновидность процессуальных действий, являющихся основным способом доказывания по уголовному делу. Как совершенно справедливо отмечает С.Б. Россинский, целью следственного действия всегда является получение определенного познавательного результата, что и отличает следственные действия от иных процессуальных процедур. Следственные действия он рассматривает как «производимые следователем или дознавателем уголовно-процессуальные действия познавательного характера, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела^[27].

Во-вторых, если признавать протокол актом, то он как акт должен подписываться несколькими лицами (не менее трех), а протокол может быть подписан и одним лицом, его составившим, а некоторые участники процесса могут отказаться от его подписания (ст.167 УПК РФ). Кроме того, акт является самостоятельным юридическим документом, составляемым по другому поводу и другими субъектами (лат. Actus - действие: 1. Поступок, действие; 2 - официальный документ. Юридический акт - издается государственным органом, должностным лицом в пределах их компетенций в установленной законом форме и имеет обязательную силу^[28]). В связи с этим правильнее говорить не об уголовно-процессуальном акте, а об уголовнопроцессуальном документе.

В-третьих, сомнительно то, что О.В. Савенко в своем определении протокола указывает на доказательственную силу протокола. Составление протокола уполномоченным лицом, его соответствие форме и закону, фиксация порядка процессуального действия сами по себе не достаточны для того, чтобы признать протокол доказательством. Для этого требуется, чтобы протокол обладал свойствами доказательства (относимость, допустимость и достоверность). Кроме того, протоколы судебных заседаний обладают большей доказательственной силой, чем протоколы следственных действий на основании принципа непосредственности. Протоколы следственных действий носят предварительный характер и должны быть подвергнуты проверке и оценке в ходе судебного заседания. Поэтому протокол это не процессуальный акт, а процессуальный документ. В определение протокола следственного действия не следует включать признак доказательства.

В понимании сущности протокола проблему создает и то, что протоколы одних следственных действий, составленные в ходе предварительного следствия, являются самостоятельными доказательствами (при наличии соответствующих свойств), протоколы других следственных действий (протоколы допроса подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста) - нет. Чем они отличаются друг от друга, если допрос является таким же следственным действием, как и обыск, выемка и др.?

Отличие в том, что показания, полученные в ходе допроса, проведенного на предварительном следствии, могут быть и должны быть повторены на судебном заседании в соответствии с принципом непосредственности и устности судебного разбирательства (ст.240 УПК РФ). Это обязательное процессуальное требование, нарушение которого, точно так же как и нарушение правил оглашения показаний, данных на стадии предварительного расследования, приводит к отмене судебного решения. Значит, реальное свое выражение принцип непосредственности исследования доказательств находит на стадии судебного следствия, где производится допрос участников процесса и исследуются другие доказательства, которые нельзя повторить в ходе судебного следствия (предъявление для опознания, контроль и запись телефонных и иных переговоров, арест, выемка почтовотелеграфной корреспонденции, некоторые виды освидетельствования и др.).

Результаты проверки и оценки доказательств, полученных на досудебной стадии, а также доказательства, представленные сторонами в ходе судебного следствия, отражаются в протоколах судебного заседания. Из этого следует, что доказательствами по уголовному делу должны признаваться не все протоколы судебного заседания, а только те, которые отражают ход и результаты судебного следствия. Поэтому законодатель в п. 5 ч.2 ст.74 и ст.83 УПК РФ говорит о протоколах во множественном числе.

Анализ Модельного УПК и УПК ряда государств-участников СНГ показывает, что они выбрали правильный подход к решению вопроса законодательной регламентации протокола.

Так, Модельный УПК дает понятие процессуальных действий как предусмотренных настоящим Кодексом и производимых в соответствии с его положениями актов, совершаемых в ходе уголовного судопроизводства (п.9 ст.10)^[29]. В отличие от УПК РФ в УПК Республики Беларусь содержится общее понятие протокола, под которым понимается документ, удостоверяющий «факт производства, содержание и результаты процессуальных действий, составленный в порядке, установленном настоящим Кодексом» (п.34 ст.6 УПК РБ). Кроме того, УПК Беларуси допускает в качестве доказательств не только протоколы следственных действий, но и протоколы оперативно-розыскных мероприятий (ст.99 УПК РБ). В этой же статье приведен перечень следственных действий, протоколы которых признаются источниками доказательств (осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, эксгумация, прослушивание записи переговоров, осуществляемых с использованием технических средств связи, и иных переговоров).

Понятие «протокол» есть и в УПК Казахстана, где он рассматривается как «процессуальный документ, в котором фиксируется процессуальное действие, совершаемое органом, ведущим уголовный процесс» (п. 54 ст.7). Из положений ст. 119 - Протоколы процессуальных действий - можно выделить и определение протокола следственных действий: это «удостоверяющие обстоятельства, непосредственно воспринятые лицом, ведущим уголовный процесс, а также установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, наложении ареста на имущество, предъявлении для опознания, получении образцов, эксгумации трупа, проверке показаний на месте, предъявлении документов, следственном эксперименте, исследовании результатов негласных следственных действий, исследовании вещественных доказательств, проведенном специалистом в ходе следственного действия, а также содержащиеся в протоколе судебных действий, и их результаты». Коме того, доказательствами могут быть признаны и фактические данные, содержащиеся в протоколах, составленных при принятии устного заявления об уголовном правонарушении, представленных предметах и документах, явке с повинной, разъяснении лицам принадлежащих им прав и возложенных на них обязанностей (ч.2 ст.119 УПК РК).

УПК Азербайджана также содержит понятие протокола следственных действий и судебного заседания. Согласно ст. 134 УПК РА, таковым признаются «документы, подтверждающие непосредственное восприятие обстоятельств, имеющих значение для уголовного преследования, органом, осуществляющим уголовный процесс, и составленные в письменной форме в соответствии с настоящим Кодексом». В данной же статье приводятся следственные действия, протоколы которых могут быть использованы в качестве доказательств (осмотр; освидетельствование; опознание лица и вещей; выемка; обыск; наложение ареста на имущество; наложение ареста на почтово-телеграфную и иную корреспонденцию; перехват переговоров, проводимых по телефону и иным устройствам, сведений, передаваемых по средствам связи и иным техническим средствам; перехват сведений, составляющих личную, семейную, государственную, коммерческую или профессиональную тайну, включая сведения о банковских операциях, состоянии банковских счетов и уплате налогов; извлечение трупа из могилы (эксгумация); допрос, очная ставка и проверка показаний на месте; взятие проб для экспертизы или исследования; следственный эксперимент). Кроме того, оговаривается и возможность признания доказательствами незарегистрированных или несвоевременно зарегистрированных протоколов следственных действий. Этот вопрос является предметом судейского усмотрения, которое основывается на результатах проведенного судебного следствия.

Протоколы «неследственных» или «иных процессуальных» действий, такие как протокол принятия устного заявления о преступлении, протокол оформления добровольной явки с повинной, протокол задержания, протокол разъяснения прав, УПК Азербайджана признает как подтверждение факта доказательства.

Российский законодатель не только не включил в ст. 5 УПК РФ понятие «протокол», но и не привел перечень следственных действий, протоколы которых являются доказательствами. В УПК РФ следственные действия, протоколы которых являются доказательствами, необходимо выявлять путем толкования ст.164 - «Общие правила производства следственных действий» - где в части 1 и 2, указано какие следственные действия производятся на основании постановления следователя, а какие - на основании судебного решения. К первым относятся: 1. протокол предъявления для опознания (ст. 193 УПК РФ); 2. протокол истребования предметов и документов^[30]; 3. протокол осмотра, освидетельствования (ст. 180 УПК РФ); 4. протокол следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ); 5. протокол обыска (п.12 ст.182 УПК РФ); 6. протокол осмотра вещественных доказательств (ч.2 ст.81, ч.1 ст.81.1 УПК РФ); 7. протокол признания вещественных доказательств и приобщения их к материалам дела (ч.2 ст.81, ч.1 ст.81.1, УПК РФ); 8. протокол контроля и записи переговоров (ст.186 УПК РФ); 9. протокол получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст.186.1 УПК РФ); 10. протокол осмотра (в том числе осмотра трупа и эксгумации); 11. протокол освидетельствования; 12. протокол выемки (ст. 183 УПК РФ); 13. протокол предъявления для опознания (ч.9 ст.193 УПК РФ); 14. протокол

следственного эксперимента (ст.181 УПК РФ); 15. протокол проверки показаний на месте; 16. протоколы осмотра и изъятия почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи (ч.5 ст.185 УПК РФ); 17. протокол личного обыска (ч.2 ст.92, ст.184 УПК РФ); 18. протокол осмотра и прослушивания фонограммы (ч.7 ст.183 УПК РФ); 19. протокол получения образцов для сравнительного исследования (ч.1 ст.202 УПК РФ); 20. протоколы судебного заседания (ст. 259 УПК РФ).

Как справедливо отмечает О.Я. Баев, каждый из этих процессуальных документов специфичен и по содержанию, и по форме составления. Отсутствие в УПК РФ четкого перечня следственных действий, оформляемых протоколом, приводит к тому, что нет единства мнений о системе следственных действий^[31] и нет единообразия в их отражении в материалах уголовного дела на практике, где не всегда соблюдаются требования, предъявляемые к протоколу следственного действия^[32].

Критически оценивая двойственность позиции законодателя по отдельным аспектам протокола, О.В. Савенко утверждает, что «если в протоколе допроса свидетеля содержатся сведения, которые не имеют никакого отношения к уголовному делу, то даже при безупречном его составлении доказательственного значения он иметь не будет»^[33].

Полагаем, что это не так. Такой протокол будет иметь

доказательственное значение, поскольку в нем закреплено, что конкретный свидетель ничего по делу не знает. А в случае, если таким образом имело

место лжевидетельствование или отказ от дачи показаний, то данный протокол будет основанием для уголовной ответственности в соответствии со ст.307 и 308 УК РФ.

Этим обусловлены установленные УПК РФ общие и специальные требования к составлению и ознакомлению с содержанием протоколов следственных действий и судебных заседаний (ст.ст. 166, 259 УПК РФ), а также допустимость их в качестве доказательств, только если они соответствуют требованиям, установленным УПК РФ (ст.83 УПК РФ). Однако вопрос о том, протоколы каких именно следственных действий и каких судебных заседаний могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, не имеет однозначного ответа.

Преодолению имеющихся в науке противоречий и внесению ясности в перечень процессуальных действий, являющихся следственными, способствовало бы введение в УПК РФ специальной нормы, содержащей полный перечень следственных действий, являющихся источниками доказательств. Наиболее приемлемым вариантом решения данного вопроса является внесение дополнений в статью 83 УПК РФ - «Протоколы следственных действий и протоколы судебного заседания» - содержание которой изложить в следующей редакции:

«1. Источником доказательств по уголовному делу являются протоколы следующих следственных действий: осмотр (в том числе и осмотр трупа); эксгумация; освидетельствование; выемка; обыск; предъявление для опознания; следственный эксперимент; проверка показаний на месте; осмотр и изъятие почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи; получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

2. Источником доказательств признается протокол судебного заседания или подписанная председательствующим и секретарем судебного заседания часть протокола.

3. Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом.».

Статья 166 УПК РФ содержит требования, предъявляемые только к протоколу следственных действий, из чего следует, что эти требования не касаются иных протоколов, что при составлении протоколов процессуальных действий, не являющихся следственными, можно отступать от установленных в данной статье правил. Представляется нелогичным устанавливать требования к составлению одного вида протокола и оставлять без внимания другие при отсутствии в законе понятия самого протокола, в котором бы нашли отражение его основные признаки.

В общем определении протокола должны быть отражены признаки, характерные как для протоколов следственных действий, так и для протоколов иных процессуальных действий. Это представляется важным, так как оба вида протокола, согласно ст.86 УПК РФ, подчинены одной задаче - собиранию доказательств. При этом следует учитывать то, что несмотря на серьезность научного обоснования необходимости внедрения в уголовный процесс электронного документооборота и оцифровывания процесса доказывания^[34], предречения «конца эпохи протокола» и «подмены человеческого фактора машинным»^[35], письменная форма протокола была и должна оставаться гарантией подлинности совершенных процессуальных действий. Цифровые технологии такой гарантией не обладают ввиду их уязвимости для манипулирования данными. Главную угрозу, которую таит в себе внедрение информационных технологий в уголовный процесс, П.С. Пастухов справедливо видит в том, что программы и компьютеры становятся источником доказательств, они производят новые доказательственные факты.

Еще более опасна идея доверить машине производить проверку и оценку доказательств, а также выносить суждение по делу^[36]. Все это и обусловило установление требования, согласно которому при изготовлении судебного решения в форме электронного документа дополнительного обязательно изготовление экземпляра на бумажном носителе (ч.2 ст. 474.1 УПК РФ).

Опрос практических работников показывает, что они не представляют, в какой иной форме могли бы быть представлены протоколы следственных действий, кроме как в письменной (83% опрошенных). Следует также отметить и то, что большая часть опрошенных практиков допустила возможность в будущем использования электронного протокола в качестве доказательства (84,4%). С учетом внесенных в Главу 56 УПК РФ дополнений Федеральным законом от 23.06.2016 № 220-ФЗ^[37] о порядке использования электронных документов в уголовном судопроизводстве можно сделать осторожный вывод о возможности в будущем активного внедрения электронного протоколирования процессуальных действий. Игнорирование внедрения цифровых технологий и электронного документооборота в уголовный процесс совершенно недопустимо. Однако письменная форма протокола должна быть сохранена, поскольку она является единственной гарантией достоверности личного получения доказательства уполномоченным лицом.

Критикуя положения ст. 83 УПК РФ, С.Б. Россинский предлагает доказательства, содержащиеся в этой статье, то есть протоколы следственных действий и судебного заседания, назвать результатами «невербальных» следственных действий. При этом формулирует весьма не простое для понимания определение: «...имеющие значение для уголовного дела сведения, полученные в предусмотренном законом порядке дознавателем, следователем или судом посредством наглядно-образного восприятия материальных фрагментов объективной реальности и отраженные в соответствующем протоколе»^[38]. Оговорки и взятие в кавычки слова «невербальный» в последних публикациях автора не изменяют сути этого термина как неречевого средства общения^[39].

Слово «вербальный» (от лат. Verbalis - словесный) означает «устный, словесный», а «вербальная нота» - это письменное сообщение (нота), делаемое дипломатическим представительством в третьем лице без подписи и приравниваемое к устному заявлению^[40]. Невербальное общение - это неречевая форма общения. Науке известно множество способов невербального общения (невербальной коммуникации): жесты, мимика, интонации, паузы, смех, слезы, графика и др., - которые образуют знаковую систему, дополняющую и усиливающую, а иногда и заменяющую средства вербальной коммуникации (слова). Специальные исследования говорят о том, что человек воспринимает всего 7 % информации, полученной посредством слова, при этом 55% сообщений воспринимается через выражение лица, позы, жесты, а 38% - через интонации и модуляции голоса^[41].

Полагаем, что единственной невербальной формой закрепления информации о проведенном следственном действии и считывания ее другими участниками уголовного процесса является письменная форма протокола, а в отдельных случаях и его приложения в виде фото, аудио,-видео фиксации и других материальных носителей информации. Поэтому считаем, что в научных целях для ясности изложения мысли о сущности предмета доказывания необходимо вести речь об устных (показания), вещественных и письменных (протоколы следственных действий и судебных заседаний) доказательствах.

Любая дефиниция содержит набор характерных признаков определяемого явления или предмета, позволяющих отличить его от иных явлений и предметов. В словаре С.И. Ожегова признак определяется как «показатель, примета, знак, по которому можно узнать, определить что- нибудь»^[42].

Какими другими признаками, кроме признака письменной формы, может (или должен) обладать протокол, протокол следственного действия и протокол судебного заседания?

Говоря о протоколе процессуального действия как об общем понятии, мы можем выделить следующие его признаки: 1) это процессуальный документ; 2) как таковой он составляется лицом, ведущим уголовный процесс - соответственно, уполномоченным как вести уголовный процесс, так и составлять протокол; 3) он имеет установленную законом форму; 4) им удостоверяется факт совершения процессуального действия или в нем отражаются обстоятельства, непосредственно воспринятые лицом, его (протокол) составившим.

Соответственно, общее понятие протокола может быть сформулировано следующим образом: это процессуальный документ, составленный в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом и удостоверяющий факт совершения процессуальных действий или отражающий обстоятельства, установленные и непосредственно воспринятые лицом, уполномоченным проводить предварительное расследование.

Беря за основу это общее определение протокола, попытаемся выделить характерные признаки других протоколов.

Для протокола следственного действия специфическим является только один признак, который характеризует совершаемое процессуальное действие, а именно то, что обстоятельства, отраженные в процессуальном документе установлены и восприняты уполномоченным проводить предварительное следствие лицом в ходе проведения следственного действия.

Соответственно, протокол следственного действия - это процессуальный документ, составленный в соответствии с Уголовнопроцессуальным кодексом и отражающий обстоятельства, установленные и непосредственно воспринятые уполномоченным лицом в ходе проведения им следственного действия.

Для протокола судебного заседания характерным признаком является то, что он составляется на судебной стадии производства по делу в ходе судебного заседания, причем любого судебного заседания, в том числе и по вопросам досудебного производства. В нем отражаются ход и результаты судебного заседания, в том числе и судебного следствия.

Таким образом, протокол судебного заседания - это процессуальный документ, составленный в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом и отражающий ход и результаты судебного заседания.

Из предложенных определений различных видов протоколов мы исключили признаки, которые используются при формулировании авторских определений и в законодательствах стран-участников СНГ, такие как: «письменная форма», «содержащий фактические данные», «являющиеся доказательством», «в том порядке», «в той последовательности». Термин «соответствие требованиям Уголовно-процессуального законодательства» вбирает в себя названные признаки. Ведь если протокол составлен неуполномоченным лицом, то он не соответствует требованиям УПК РФ. Протокол может и не содержать никаких фактических данных (например, протокол обыска, в котором отражено, что вещественные доказательства не обнаружены). Письменная форма, порядок и последовательность производства следственного действия тоже входят в признак соответствия протокола требованиям УПК РФ. Также считаем нецелесообразным приводить в определении все следственные действия, протоколы которых являются доказательствами. Использование словосочетания «следственного действия» вместе с предложением о внесении дополнений в ст.83 УПК РФ, где перечисляются следственные действия, протоколы которых являются источниками доказательств, в данном случае является оптимальным и достаточным для определения протокола следственного действия как доказательства.

Следует отметить, что следственные (судебно-следственные) действия проводятся и при производстве в суде первой или апелляционной инстанций, результаты которого заносятся в протокол судебного заседания. УПК РФ говорит о протоколах судебных действий (п.5 ч.2 ст.74 УПК РФ) и протоколах судебных заседаний (ст.83 УПК РФ) во множественном числе. Из этого следует, что протоколов судебных заседаний, являющихся доказательствами по одному делу, может быть несколько, а не один общий протокол судебного заседания. Протокол судебного заседания как единый процессуальный документ, о котором пишет С.Б. Россинский^[43], имеет место не во всех случаях судебного заседания. Как представляется, он может быть только в ситуациях, когда каждое судебное заседание начинается и заканчивается составлением и подписанием протокола. Но протокол судебного заседания является доказательством не в целом, а в той его части, где отражаются следственные действия по исследованию доказательств. Другие части судебного заседания (разъяснение прав и обязанностей участникам процесса, рассмотрение ходатайств об отводе, последнее слово подсудимого) к доказыванию и исследованию доказательств отношения не имеют. Поэтому для стороны защиты (для обжалования) и для вышестоящих судебных инстанций доказательством является протокол судебного заседания в той его части, где изложены ход и результаты судебного следствия, те доказательства, на которых суд основывает свое решение.

Очевидно, что любой предмет имеет свою форму и свое содержание. При этом форма соответствует содержанию, а содержание - форме. Это относится и к протоколу. Все протоколы, имея единую форму, отличаются по содержанию. Протоколы следственных действий и протоколы судебного заседания хотя и обладают рядом общих признаков, но имеют существенные различия.

Анализ статьи 259 УПК РФ показывает, что содержание протокола судебного заседания включает себя не только результаты судебного следствия, но и определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату; определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого; сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него; сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции; о мерах воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании (ч. 4 ст. 259 УПК РФ) и др.

Отличие есть и по субъекту изготовления протокола. Секретарь судебного заседания, так же, как и лицо, производящее следственные действия, связан с требованием непосредственного восприятия хода судебного заседания. Он обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, имевшие место в ходе судебного заседания (ст.245 УПК РФ). Сам протокол подписывается не только секретарем, но и

председательствующим (ч.6 ст.259 УПК РФ). Несоблюдение этого

требования является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влияющим на существо принятого решения, что влечет отмену приговора.

Так, отменяя приговор Батайского городского суда Ростовской области от 27 февраля 2014 года в отношении В., Президиум Верховного Суда РФ установил, что все судебные заседания проходили с участием секретарей, которые проверяли явку участников процесса и вели протоколы судебного заседания, однако протоколы судебных заседаний подписаны лишь председательствующим по делу судьей. Подписи секретарей судебных заседаний в них отсутствуют^[44].

Говоря о субъекте изготовления протокола судебного заседания, отметим и то, что по некоторым делам возникает необходимость производить перерывы в судебных заседаниях, без смены субъектного состава участников, или проводить несколько заседаний, в том числе и с изменением участников процесса, или переносить рассмотрение дела. Все эти особенности могут сказаться и на субъекте изготовления протокола судебного заседания при неизменности требования, что протокол должен составлять секретарь суда. Секретарем суда могут быть разные лица, например, в случае болезни секретарь может быть заменен. Однако если судебное разбирательство не было завершено составлением и подписанием протокола секретарем и председательствующим, то протокол судебного заседания, начатый одним секретарем суда, не может быть продолжен другим секретарем. Протокол, начатый одним секретарем суда и продолженный и подписанный другим секретарем, если следовать логике, является существенным нарушением требований УПК РФ, влияющим на существо принятого решения. По идее, такие случаи требуют возобновления процесса с самого начала с участием нового секретаря суда. Однако практика в подобных случаях выходит из положения тем, что протокол подписывается обоими секретарями судебного заседания. Но такой порядок не предусмотрен УПК РФ, хотя он с практической точки зрения более приемлем, чем повторение судебного заседания с начала. Опрос секретарей судов показал, что, составление протокола судебного заседания для них в большей степени действо техническое, чем мыслительно-аналитическое. В отличие от лиц, составляющих протокол следственного действия, секретарь суда не связан с проведением и восприятием хода следственных действий. А судебное следствие, хотя и предполагает, что суд обязательно исследует все доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, все-таки существенно отличается от восприятия обстоятельств дела в ходе следственного действия. Имеется в виду, что восприятие секретарем суда, изготавливающим протокол, в большинстве случаев опосредовано ознакомлением или оглашением протоколов следственных действий. При таких обстоятельствах нет существенной разницы в том, кто персонально выполняет функции секретаря судебного заседания. Соответственно, существующая практика, когда протокол судебного заседания был начат одним секретарем, продолжен другим, и подписан обоими, должна быть узаконена. Оптимальным видится дополнение ч. 6 ст. 259 УПК РФ после предложения: «Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.», предложением:

«В случаях, когда изготовление протокола судебного заседания было начато одним, а продолжено другим секретарем судебного заседания, протокол подписывается обоими секретарями судебного заседания и председательствующим».

Протокол судебного заседания, в отличие от протокола следственных действий, может быть изготовлен по частям. Установлен срок его изготовления (в течение 3 суток), тогда как протокол следственных действий составляется «в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания» (ст.166 УПК РФ). Эту особенность протокола судебного заседания упускает из виду О.В. Савенко, когда выделяет «правила, относящиеся ко всем без исключения протоколам». Кроме того, автор как обязательное правило рассматривает и фиксацию в протоколе использования технических средств, тогда как такое требование не касается протоколов следственных и судебных действий, в ходе которых технические средства не применялись. Совершенно излишним представляется утверждение автора о том, что протокол должен быть обоснованным, то есть, содержащиеся в нем выводы должны подтверждаться определенной совокупностью имеющихся доказательств, должны подтверждать определенные обстоятельства из числа имеющих значение по уголовному делу, указывать на все данные, необходимые для идентификации участвующих в следственном действии или судебном заседании лиц^[45].

Очевидно, что в протоколе фиксируется определенный факт или факты, а следователь и секретарь суда никакие свои доводы в протокол не вносят и не могут вносить^[46]. Их задача максимально точно отразить в протоколе как ход следственного действия, так и полученные результаты. Эти результаты, после их проверки и оценки, в том числе и на предмет соблюдения установленной в законе процедуры их получения, могут лечь в основу доводов стороны обвинения или судебного решения^[47].

Таким образом, фактически при доказывании используются три вида протоколов, имеющих ряд существенных отличий: протоколы следственных действий, протоколы процессуальных действий, не являющихся следственными, и протоколы судебных действий.

Законодатель, подробно описывая в ст.ст. 166 и 259 УПК РФ требования, которым должен соответствовать протокол следственных действий, не стал давать в статье 5 УПК РФ ни общего понятия данного процессуального документа, ни его специфику, которая имеет место в зависимости от стадии производства по делу. Полагаем, что законодательная формулировка основного процессуального документа и его закрепление в числе основных понятий позволило бы исключить разночтения в осмыслении его сущности и видов и вывело бы научные дискуссии по данному вопросу на иной уровень.

С учетом того, что протокол является самым распространенным процессуальным документом, считаем необходимым предложить

законодателю дополнить статью 5 УПК РФ текстом следующего содержания:

53.4) протокол - процессуальный документ, составленный в соответствии с настоящим Кодексом и удостоверяющий факт совершения процессуальных действий;

53.5) протокол следственного действия - процессуальный документ,

составленный в соответствии с настоящим Кодексом и отражающий обстоятельства, установленные и непосредственно воспринятые

уполномоченным лицом в ходе проведения им следственного действия;

53.6) протокол судебного заседания - процессуальный документ, составленный в соответствии с настоящим Кодексом и содержащий фактические данные, отражающие ход судебного заседания и результаты судебного следствия.

Ввиду многочисленности протоколов, используемых в ходе уголовного судопроизводства, целесообразно произвести их систематизацию. Теоретическое значение такой систематизации нам видится в возможности в будущем вывести специфические характеристики групп протоколов в соответствии с их предназначением и смыслом фиксируемого действия или события. А их закрепление в нормах УПК РФ придаст им и практическое значение, так как выявление и уяснение их сущности позволит оперировать ими в процессе доказывания по уголовному делу.

В научной литературе считается удачной классификация протоколов, проведенная С.В.Бородиным. Он выделил три основные группы протоколов, делая акцент на их характере: а) протоколы, в которых удостоверяются факты и обстоятельства произошедшего, описываются объекты, обнаруженные и изъятые в ходе производства осмотра места происшествия, обыска, выемки, факты, установленные при проведении проверки показаний на месте, следственного эксперимента, предъявления лица для опознания, освидетельствования. Данные виды протоколов имеют самостоятельный характер доказательств; б) протоколы допросов лиц, принимающих участие при расследовании уголовного дела, в том числе протоколы очных ставок, в которых зафиксировано соответствие фактов, изложенных в показаниях, с соответствующими документальными источниками; в) протоколы, предназначенные для фиксации порядка выполнения процессуальных действий. К данным процессуальным документам автор относит протокол ознакомления подозреваемого (обвиняемого) с постановлением о назначении судебной экспертизы, протокол ознакомления с результатами судебной экспертизы, протокол уведомления об окончании предварительного следствия (дознания), протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 217 УПК РФ, и др.

Представляется рациональной классификация протоколов следственных действий Ю.С. Жарикова^[48], которая основывается на критерии функциональности протоколов, учитывающем их обвинительный либо оправдательный характер. В то же время, нужно отметить, что классификация протоколов должна иметь исключительно комплексный характер, способствующий всестороннему их исследованию, позволяющий выстроить логический смысл в теории познания их сущности.

В основе классификации протоколов следственных действий лежат их объективные различия по происхождению, структуре и функциям. По этим критериям, по нашему мнению, можно произвести следующую классификацию протоколов:

а) протоколы, отражающие юридическую форму фиксации поводов к возбуждению уголовного дела: протокол принятия устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК РФ), протокол явки с повинной (ст. 142 УПК

РФ);

б) протоколы, указывающие на применение мер процессуального принуждения: протокол задержания подозреваемого (ст. 92 УПК РФ), протокол наложения ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ);

в) протоколы, фиксирующие показания, используемые в дальнейшем следователем либо дознавателем в качестве доказательств, то есть сведения, полученные от других лиц: протоколы допросов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта и специалиста (ст.ст. 46, 271, 56, 78, 70, 71), а также протокол очной ставки (ст. 192 УПК РФ);

г) протоколы, описывающие обстоятельства и факты, которые стали известны в ходе проведения следственных действий (за исключением допросов), (протоколы осмотра места происшествия, трупа, предметов, документов (ст.ст. 177, 178, 180 УПК РФ), освидетельствования (ст. 180 УПК РФ), обыска или выемки (ст.ст. 182, 183 УПК РФ), предъявления для опознания (ст. 193 УПК РФ), осмотра и выемки задержанных почтовотелеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ), проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ), получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ);

д) протоколы, отражающие действия следователя по обеспечению законных прав и интересов участников процесса или требований закона (протоколы ознакомления подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы (ст. 195 УПК РФ), протокол ознакомления с заключением эксперта (ст. 206 УПК РФ), протокол предъявления для ознакомления защитнику материалов уголовного дела в ходе предварительного расследования (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), протокол уведомления об окончании следственных действий (ст.ст. 217, 225 УПК РФ), ознакомления потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, обвиняемого и (или) его защитника с материалами уголовного дела (ст.ст. 216, 217, 218, ч. 2 ст. 225 УПК РФ).

Основополагающим критерием классификации всегда будет являться то, что протокол, выступающий как самостоятельный процессуальный документ, может выступать в качестве доказательства только тогда, когда он составлен в соответствии с требованиями, установленными УПК РФ, и обладает свойствами относимости, допустимости и достоверности. А предметы и вещи могут быть признаны и приобщены в качестве вещественных доказательств по общим требованиям, предъявленным к доказательствам по уголовному делу.

Протоколы по своей процессуальной природе классифицируются на: а) протоколы - доказательства; б) протоколы, не являющиеся доказательствами. К первым относятся протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний о рассмотрении дела по существу. Ко вторым относятся протоколы процессуальных действий, не являющихся следственными, и протоколы судебных заседаний, отражающие ход и результаты иных процессуальных действий, совершаемых судом.

Протоколы судебных заседаний, признаваемых доказательствами, на основе критерия стадии производства по делу могут быть классифицированы следующим образом:

а) протоколы судебных заседаний, составляемые на стадии предварительного расследования по уголовному делу;

б) протоколы судебных заседаний по рассмотрению уголовного дела, переданного в суд.

Первые отражают ход судебного заседания по рассмотрению вопросов о производстве некоторых следственных действий (обыска, выемки), применении мер пресечения (содержания под стражей, домашнего ареста), рассмотрения жалоб (на действия следователя или дознавателя) и др. Вторые отражают ход рассмотрения дела, поступившего в суд. Эти протоколы могут быть классифицированы в зависимости от того, в какой судебной инстанции рассматривается дело:

а) протоколы, отражающие ход судебного заседания и его результаты при производстве в суде первой инстанции;

б) протоколы, отражающие ход судебного заседания и его результаты при производстве в суде апелляционной инстанции;

в) протоколы, отражающие ход судебного заседания и его результаты при производстве в суде кассационной инстанции;

г) протоколы, отражающие ход судебного заседания и его результаты при производстве в суде надзорной инстанции.

Протоколы, отражающие ход судебного заседания и его результаты при производстве в суде первой инстанции в зависимости от рассматриваемого вопроса можно классифицировать:

а) протоколы заседания предварительного слушания по делу, в которых отражается решение вопросов, предусмотренных ст.ст. 234-239.2 УПК РФ;

б) протоколы открытия судебного заседания, в которых отражается решение вопросов, предусмотренных ст.ст. 262-272 УПК РФ;

в) протоколы судебного следствия, в которых отражается решение вопросов, предусмотренных ст.ст. 273-291 УПК РФ;

г) протоколы судебных прений, в которых отражается решение вопросов, предусмотренных ст.ст. 292-295 УПК РФ.

Таким образом, протокол является основным документом, составляемым в уголовном судопроизводстве, однако УПК РФ не содержит его определения. К перечню основных понятий, содержащихся в ст.5 УПК РФ, следует включить такие важные для уголовного судопроизводства понятия как «протокол», «протокол следственного действия», «протокол судебного заседания». Проведенная классификация протоколов позволит внести ясность в виды используемых протоколов в уголовном процессе и оживит научную дискуссию по данному вопросу.

1.2.