2.2. Проверка и оценка протоколов следственных действий и судебного заседания

Проверка и оценка доказательств в соответствии с ст. 85 УПК РФ являются элементами процесса доказывания, идущими вслед за их собиранием.

Вопросы проверки доказательств менее исследованы, чем проблема их оценки, во всяком случае, специальных монографических исследований, посвященных исключительно данной проблеме, мы не нашли.

устанавливает субъектов проверки доказательств (дознаватель, следователь, прокурор, суд) и способы проверки (сопоставление с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установление их источников, получение иных доказательств, подтверждающих или

опровергающих проверяемое доказательство). Процесс проверки, предполагающий их сопоставление с теми доказательствами, которые уже имеются в уголовном деле, получение новых доказательств для подтверждения или опровержения полученных доказательств, является процессуальной деятельностью, регламентированной УПК РФ. При этом в научной литературе, различающей проверку и оценку доказательств, под проверкой понимается совокупность мыслительной и процессуальной деятельности, при которой преобладают чувственное познание, а оценка доказательств рассматривается как исключительно мыслительная деятельность соответствующего субъекта по рациональному познанию, направленному на установление истины по делу^[194].

Между тем, проверка доказательств является столь же важным элементом доказывания, как и их собирание и оценка. Многие следственные действия планируются и проводятся исключительно с целью проверки уже имеющихся в деле доказательств.

Несмотря на имеющуюся в науке критику расширения положений ст. 144 УПК РФ и достаточно глубокую обоснованность суждений о том, что проверочные мероприятия носят непроцессуальный характер^[196],

доследственная проверка - это дознание в историческом значении данного слова^[197], и др., тем не менее, следует признать, что сама такая проверка и ее результаты, которые могут быть использованы в качестве доказательств, позволяют на раннем этапе принять максимально обоснованное процессуальное решение. Нельзя не согласиться с Г.П. Химичевой, считающей, что подобная проверка является обязательной составной частью уголовно-процессуальной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела и носит процессуальный характер^[198]. Однако это не гарантирует во всех случаях правильности принятого решения, о чем свидетельствует практика осуществления процессуального (прокурорского) контроля (надзора) за органами расследования^[199].

Г оворя о содержании проверки доказательств, Ю.К. Орлов считает, что проверка доказательств является таковой только в отношении проверяемых доказательств, а для проверяющих она выступает как их собирание^[201]. С этим мнением соглашается и С.Б. Россинский^[202], добавляя, что к производству следственных действий отношение может иметь лишь один из указанных в законе способов проверки - получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Другие авторы, говоря о проверке доказательств, фактически рассуждают об их оценке, в частности, о допустимости доказательств^[203]. Так, Ю.В. Шелегов считает важнейшим элементом проверки доказательств проверку их допустимости^[204]. Проверка допустимости каждого доказательства, считает Ю.А. Кожевникова, предполагает индивидуальную процедуру. В одних случаях документ надо зачитать, в других - проверке подвергается лишь порядок его оформления, в третьих - достаточно установить факт происхождения доказательства (не рассматривая ни его форму, ни содержание) на основе другого доказательства^[205]. А.Р. Белкин считает, что относимость, допустимость и достоверность являются элементами проверки доказательств. А в оценку предлагается включить обнаружение связей между отдельными доказательствами, установление характера этих связей, а также установление потенциальных возможностей доказательств для установления или опровержения обстоятельств, которые могут иметь значение для уголовного дела. Это позволит, по мнению автора, четко установить содержание и цели оценки доказательств^[206]. А.В. Гарусов считает проверку доказательств связующим звеном между их собиранием и оценкой. Невозможно проверить доказательство, не оценивая его, точно так же, как невозможно оценить его, не проверив.

Действительно, если в ходе оценки доказательств будет обнаружено, что их недостаточно для принятия итогового решения, пишет М.А. Кочкина, то доказывание снова осуществляется путем собирания и проверки новых доказательств, либо дополнительной проверки тех доказательств, которые были собраны ранее^[208].

Следовательно, проверка доказательств - это установление доказанности факта путем сопоставления его с другим (или с другими) имеющимся в деле фактом или фактами. При этом чем больше других фактов подтверждают проверяемый факт, тем выше степень его доказанности, выше доверие и меньше сомнений в истинности появления и существования факта, а в некоторых случаях еще и порождения им причинно-следственных связей. Поэтому для проверки доказательств требуется проводить как следственные, так и процессуальные действия, тогда как при оценке доказательств следователь работает исключительно с тем материалом, который он уже собрал и проверил.

Законом определено, что проверку доказательств осуществляют дознаватель, следователь, прокурор и суд. При этом на дознавателя, следователя и прокурора возложена обязанность признавать доказательства недопустимыми при наличии оснований, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Суд не может это сделать ни по своей инициативе, ни по ходатайству сторон. С такой законодательной установкой следует согласиться. Логично, что на предварительном расследовании субъект, получивший доказательство, сам его проверяет, а в предусмотренных законом случаях признает его недопустимым. Вместе с тем, круг субъектов проверки доказательств шире, чем он определен в законе. К ним могут быть отнесены и другие участники процесса: присяжные заседатели, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, защитник, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель, представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

Следует согласиться с С.В. Фискевич в том, что необходимо наделить председательствующего правом разрешать вопрос допустимости доказательств в присутствии присяжных заседателей. Непосредственное наблюдение за процедурой принятия решения будет оказывать влияние на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей, соответственно, и на объективность выносимых ими вердиктов, а также повысит качество доказательной базы^[210].

Сказанное относится и к другим участникам процесса, наделенным правом заявлять ходатайства (ч. 1 ст. 119 УПК РФ), которые обязаны указать, для установления каких обстоятельств, имеющих значение для уголовного

дела, имеется необходимость в производстве следственных действий или принятии процессуальных решений, направленных на исследование доказательств^[211]. Такое обоснование они могут давать, основываясь только на проведенной ими проверке и оценке уже имеющихся в уголовном деле доказательств.

Подтверждением того, что оценку доказательств производят и другие участники уголовного судопроизводства, является кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации по одному из дел, в котором отмечается: «Произвольным является суждение авторов кассационного представления о том, что защитники и подсудимые исказили содержание исследованных документов, когда в судебном заседании 11 ноября 2010 г.

В этом случае, отметил Верховный Суд РФ, речь идет об оценке доказательств и о том, что подсудимые воспользовались своим конституционным правом защищаться от предъявленного обвинения всеми законными способами, в том числе путем озвучивания собственной позиции на имевшие место фактические обстоятельства дела^[212].

Таким образом, круг субъектов, которые осуществляют проверку и оценку доказательств, шире, чем он определен в ст. 87 УПК РФ.

Сказанное относится и к оценке доказательств, обоснование чего содержится в диссертации А.В. Гарусова^[213]. В этом исследовании автором проведено обобщение имеющихся в науке мнений о понятии и сущности

оценки доказательств в уголовном процессе. Оценку доказательств А.В. Гарусов рассматривает как мыслительную деятельность, имеющую своей целью формирование внутреннего убеждения у субъекта оценки. Сам процесс оценки автор разделяет на три этапа (предварительный, промежуточный и окончательный), рассматривая их как ступени формирования внутреннего убеждения в ходе осуществления

доказательственной деятельности^[214]. Это же можно отнести и к проверке доказательств. Если на начальном этапе расследования преступления имеет место проверка сообщения о совершенном или готовящемся преступлении и оценка результатов проверки для принятия решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, то после возбуждения уголовного дела следователь, дознаватель, прокурор и другие участники процесса проверяют и оценивают доказательства для реализации своих процессуальных прав и обязанностей. Окончательная проверка и оценка доказательств производится на стадии надзорного производства. Однако если судебное решение стало предметом рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации или Европейским Судом по правам человека, то проверка и оценка доказательств, произведенная в надзорном производстве, становится промежуточной. При этом следует отметить, что на последующих стадиях судебного производства не все протоколы судебных заседаний становятся предметом проверки и оценки, а только те из них и в той части, которые касаются судебного следствия. Выделение протоколов судебного следствия может значительно облегчить задачу их исследования на других стадиях производства.

Проверка протоколов следственных действий предполагает, во-первых, проверку соблюдения законодательно установленной формы составления протокола (проверка допустимости), во-вторых, проверку информации, содержащейся в протоколе следственного действия, и ее сопоставление с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле (протоколами показаний, обыска, осмотра и др.) (проверка относимости, достоверности и полноты). В проверке и оценке протоколов следственных действий нет каких-либо особенностей, которые бы отличали их от проверки иных доказательств. Однако следует иметь ввиду, что если протоколам следственных действий сразу же не будет придана сила доказательства, то теряется смысл в проведенном следственном действии и потраченном на него времени. Если, например, протоколы показаний по каким-то причинам были признаны недопустимыми доказательствами, то допрос можно повторить и получить тот же или даже лучший результат. Но не каждое следственное действие можно повторить без ущерба полноты и объективности полученной информации.

Проверка протоколов по форме не представляет сложности и может быть осуществлена визуально (наличие даты, времени, подписей и т.д.). Анализ исследованных уголовных дел показал, что в основном проверка содержания протокола следственного действия производилась посредством проведения других следственных действий и сопоставления с другими доказательствами. Это предполагает, что проверке подвергается именно содержание протокола следственного действия. Если сопоставление с другими доказательствами является обязательным условием проверки доказательства (в связи с чем этот способ встречается во всех уголовных делах), то при проверке путем проведения следственных действий по исследованным делам чаще всего проводились такие следственные действия, как проверка показаний на месте (26%); дополнительный осмотр места происшествия (4%); следственный эксперимент (43%); дополнительный обыск (17%); выемка (21%); осмотр предметов (56%); предъявление для опознания (29%); контроль и запись переговоров (46%); получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (38%).

Как видно, для проверки сведений, содержащихся в протоколе следственного действия, иногда проводилось несколько проверочных следственных действий.

На стадии судебного следствия проверка протоколов следственных действий производилась посредством осмотра вещественных доказательств (по ходатайству сторон (11%)) и повторного освидетельствования (2%). На практике редко проводятся осмотр местности и помещения (ст. 287 УПК РФ) и следственный эксперимент (ст. 288 УПК РФ). По исследованным делам не было выявлено ни одного случая, когда эти следственные действия проводились для получения доказательства или для проверки уже имеющегося в деле доказательства. Однако анализ кассационной и надзорной практики позволил найти несколько определений, в которых было указано о проведении названных следственных действий^[215].

Истинным должен быть не только результат исследования, но и ведущий к нему путь^[216]. Поэтому любые нарушения закона, допущенные при собирании доказательств, могут привести к признанию доказательств недопустимыми. Большинство критериев допустимости доказательств были сформулированы в п. п. 14 - 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»^[217]. Конечно же, перечень этот далеко не исчерпывающий. В любом случае действует общее правило, установленное ч. 1 ст. 75 УПК РФ: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Кроме того, имеет значение и Постановление Пленума Верховного Суда от 19.12.2017 № 51, где в пункте 13 указано, что суд обязан при рассмотрении ходатайств стороны выяснять, в чем конкретно выразилось нарушение требования уголовно-процессуального закона.

Оценивая требования допустимости использования в качестве доказательств протоколов следственных действий, субъекты доказывания должны проверять как общие требования закона, предъявляемые к производству следственного действия, предусмотренные ст. ст. 164, 166, 167 УПК РФ, так и специальные требования, предъявляемые к производству конкретного следственного действия.

В научной статье А.А. Барыгиной рассмотрены основные причины непризнания в качестве доказательств протоколов следственных действий^[218]. Автору удалось отыскать довольно редко встречающиеся в судебной практике случаи, в числе которых, например, проведение следственного действия неуполномоченным лицом, то есть ненадлежащим субъектом.

Правом проводить следственные действия и составлять протокол обладают следователь и дознаватель (к последнему мы относим и орган дознания), в чьем производстве находится уголовное дело, а также лица, входящие в следственную группу или группу дознавателей, орган дознания при наличии отдельного поручения следователя на производство конкретного следственного действия, следователь-криминалист. Однако и для этих субъектов законом в ст.ст. 61 и 62 УПК РФ установлены ограничения, характеризующие их возможную заинтересованность в исходе дела^[219]. По данному вопросу неоднократно выражал свою позицию Конституционный Суд Российской Федерации, отмечая, что публичный характер исполняемых следователем, дознавателем и прокурором обязанностей, предполагающий их независимость и беспристрастность, несовместим с наличием у них личной заинтересованности в исходе уголовного дела, которая может отразиться на оценке имеющихся в деле доказательств, поставить под сомнение их беспристрастность и объективность при принятии решений по делу^[220]. Соответственно, проверка формы протокола следственного действия обязательно должна предполагать проверку того, что следственное действие проведено и протокол составлен уполномоченным лицом, который не подлежал отводу или самоотводу в соответствии требованиями ст.ст. 61 и 62 УПК РФ. Отступление от этого правила приводит к тому, что протокол следственного действия признается недопустимым доказательством^[221].

Так, на предварительном слушании уголовного дела в качестве секретаря судебного заседания принимала участие К., являющаяся супругой следователя К., который расследовал уголовное дело в отношении Л.Д. и С.А. и показания которого были положены судом в основу обвинительного приговора. Близкое родство с одним из участников процесса, в силу положений п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, требовало, чтобы в случае, когда отвод не был заявлен ни самим лицом, ни другими участниками процесса, суд по собственной инициативе отстранил секретаря судебного заседания от участия в данном деле. Возможная заинтересованность секретаря судебного заседания в исходе дела выражалась в том, что в соответствии со ст. 245 УПК

РФ секретарь судебного заседания обязан полно и правильно излагать в протоколе судебного заседания действия и решения суда, имевшие место в ходе судебного заседания. От того, насколько точно отражены в протоколе ход судебного процесса, принятые судом решения и показания допрошенных по делу лиц, зависят как реализация сторонами права на обжалование приговора, так и осуществление вышестоящим судом проверки законности и обоснованности судебного решения, в связи с чем закон и предъявляет к секретарю такие требования, как объективность и беспристрастность.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия обоснованно признала существенными, отменила приговор и

направила уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии

222

предварительного слушания .

Для производства следственного действия в соответствии с чч. 1 и 2 ст. 167 УПК РФ должен быть составлен процессуальный документ, то есть вынесено постановление следователя (для следственных действий, предусмотренных ч. 3 ст. 178, 179, 182, 183 УПК РФ) или получено судебное решение в виде постановления судьи (для следственных действий, предусмотреных пп. 4-9, 11, 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Исключение составляют случаи, не терпящие отлагательств, названные законом исключительными (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), когда УПК РФ допускает производство следственного действия и по постановлению следователя, однако при условии последующего (в течение трех суток) уведомления прокурора и судьи.

По исследованным делам не было выявлено случаев, когда следователь или дознаватель проводил следственные действия без вынесения постановления или без получения решение суда. Вместе с тем, в практике не редки случаи, когда процедуру рассмотрения ходатайства нарушает суд, что также является основанием для признания протокола следственного действия недопустимым. ^[222]

Так, удовлетворяя кассационное определение первого заместителя прокурора Ленинградской области и кассационную жалобу представителя банка ВТБ, Президиум Ленинградского областного суда отменил Постановление судьи Кингисеппского городского суда Ленинградской области от 17 февраля 2017 года в части разрешения на получение в Банке договора об открытии и ведении банковского счета, карточки с образцами подписей должностных лиц и оттиска печати организации, анкеты юридического лица, договора на расчетно-кассовое обслуживание со всеми изменениями и дополнениями, доверенности на представление интересов организации и совершение юридически значимых действий. Президиум суда отметил, что разрешение на получение документов, составляющих банковскую тайну клиента Банка, запрашивалось не по уголовному делу, а в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий по материалу проверки о возможном нарушении налогового законодательства, то есть при отсутствии возбужденного уголовного дела. Кроме того, удовлетворив ходатайство о проведении оперативно-розыскного мероприятия в виде наведения справок, суд помимо разрешения на получение выписки по движению денежных средств по расчетному счету юридического лица, дал разрешение до возбуждения уголовного дела и на получение документов, содержащих банковскую тайну клиента Банка ..., изъятие которых возможно только в рамках возбужденного уголовного дела при производстве следственного действия - выемки - в порядке ч. 3 ст. 183 УПК РФ.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении ходатайства являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем данное постановление подлежит отмене в части указания о разрешении на получение в Банке документов, содержащих банковскую

~ 223

тайну . ^[223]

В другом случае судом был нарушен процессуальный порядок рассмотрения ходатайства следователя. Частично удовлетворяя кассационное представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, Президиум Санкт-Петербургского городского суда отметил, что

рассмотрение ходатайства следователя, поданного в порядке ст. 165 УПК РФ, без надлежащего извещения участников процесса влечет отмену решения суда первой инстанции, как вынесенного с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, с направлением материалов дела на новое судебное рассмотрение^[224].

Нарушение судом процедуры рассмотрения ходатайства следователя или дознавателя о разрешении на проведение следственного действия является довольно распространенным явлением, характерным для различных регионов России. Возможно, что отчасти этим было обусловлено включение в пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда от 19.12.2017 № 51 положения о том, что «... наличие в материалах дела судебного постановления, вынесенного в ходе досудебного производства в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ, о разрешении производства следственного действия или о законности следственного действия, произведенного без предварительного разрешения суда (часть 5 статьи 165 УПК РФ), не освобождает государственного обвинителя от обязанности опровержения доводов стороны защиты о недопустимости доказательств, полученных в ходе указанного следственного действия, если они приводятся в судебном заседании, а суд - от обязанности проверить обстоятельства его проведения и принять по заявленному стороной защиты ходатайству мотивированное решение»^[225].

По исследованным делам судами при рассмотрении ходатайства следователя или дознавателя чаще всего нарушалось требование об извещении следователя, дознавателя или прокурора о месте и времени рассмотрения ходатайства (ч. 3 ст. 165 УПК РФ)^[226]. Нередки случаи, когда отступления от требований ч. 5 ст. 165 УПК РФ, которые приводят к недопустимости протокола следственного действия, касались вопроса определения «безотлагательности» и «исключительности» случая производства таких следственных действий, как производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ. Эти проблемы, возможно, возникали из-за отсутствия единства мнений в науке по данным вопросам^[227], а также в связи с отсутствием соответствующих разъяснений высшей судебной инстанции. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации»^[228] содержало пункт 12.1 (отменен Постановлением № 19 от 01.06.2017), касающийся вопроса выемки медицинских документов, составляющих врачебную тайну. Принятие Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 19 от 01.06.2017 года^[229], специально посвященного вопросам применения ст.165

УПК РФ, возможно, снимет многие проблемы в понимании и применении данной нормы. Несмотря на имеющиеся в науке критические суждения о содержании данного Постановления^[230], тем не менее, по большинству вопросов в нем дается достаточно полные разъяснения судам.

Так, к исключительным случаям Пленум Верховного Суда (п. 16) относит случаи, когда:

- производство следственного действия не могло быть отложено, например, ситуации, когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления;

- промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться;

- возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления;

- имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, где производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

При производстве следственных действий, таких как обыск и выемка, следует также учитывать специальные нормы российского законодательства, регулирующих статус специальных субъектов. Судебное решение требуется на обыск и выемку в служебном помещении адвокатов, депутатов Государственной Думы и Совета Федерации, Уполномоченного по правам человека в РФ, Президента, прекратившего свои полномочия, судей. При производстве обыска у указанных специальных субъектов органы предварительного расследования должны иметь в виду, что в постановлении о производстве обыска должны быть четко указаны основания производства обыска, предметы и документы, подлежащие изъятию, для того, чтобы не была нарушена профессиональная тайна, непосредственно не связанная с подозрением в преступной деятельности. Пленум Верховного Суда от 01.06.2017 № 19 в пункте 2 не стал раскрывать особенности получения судебного разрешения на проведение следственных действий в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, с учетом требований ч. 5 ст. 450 и ст. 450.1 УПК РФ. Критикуя краткость разъяснений Пленума в данной части и не однозначность позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении № 33-П от 17.12.2015 г.^[231], Н.А. Колосов подробно раскрывает различные возможности практики обойти конституционные гарантии адвоката ввиду отсутствия конкретики и придания расширительного толкования положениям ст. 450.1 УПК РФ^[232]. Однако и практика Европейского Суда по правам человека знает случаи чрезмерно широкого понимания положений ст. 165 УПК РФ.

Так, Европейский суд по правам человека по одному из дел признал нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей право на уважение частной и семейной жизни. В ходе расследования уголовного дела следователем были получены в судебном порядке разрешения на производство обыска в жилище и служебном помещении адвоката К. Европейский суд по правам человека в своем Постановлении отметил: «Следственному органу было разрешено провести обыски в жилище и конторе заявителя в общих и широких выражениях. Следователь, таким образом, имел неограниченное усмотрение при определении того, представляли ли документы интерес для уголовного расследования. Кроме того, принимая Постановление, судья не касался вопроса о том, будут ли защищены привилегированные материалы, хотя сознавал, как упоминалось в тексте постановлений об обыске, что заявитель является членом адвокатского объединения и может хранить документы, переданные ему клиентами. Учитывая характер материалов, которые были осмотрены и изъяты, Европейский суд пришел к выводу, что обыск затронул профессиональные секреты в степени, не соразмерной как бы то ни было преследуемой цели»^[233].

Нередко, удовлетворяя ходатайства следователя или дознавателя, суды выходят за рамки заявленных ходатайств.

Так, в своем ходатайстве исполняющий обязанности руководителя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по г. Севастополю просил о наложении ареста и запрете совершения регистрационных действий в отношении имущества - земельных участков. Суд же, удовлетворив ходатайство, также запретил производить регистрационные действия, связанные с регистрацией в качестве объектов недвижимости домов, о чем следователь не ходатайствовал, тем самым было нарушено право собственников указанных объектов недвижимости^[234].

В другом случае при рассмотрении ходатайства следователя о наложении ареста на автомобиль обвиняемой Д. в нарушение требований уголовно-процессуального закона суд первой инстанции в резолютивной части постановления необоснованно указал о наложении ареста на имущество, тогда как следовало разрешить производство следственного действия в виде наложения ареста^[235].

Нередки ситуации, когда в производстве конкретного следственного действия нет необходимости, что делает вынесенное следователем или дознавателем постановление и само проведенное следственное действие необоснованными. По исследованным делам встречались постановления судей, в которых дословно воспроизводились сведения и обоснования, содержащиеся в ходатайстве следователя. Нами не удалось установить ни одного случая отказа судом в проведении следственного действия, хотя интервьюирование судей и секретарей судов подтверждает, что такая практика в судах есть. Возможно, с принятием Постановления Пленума Верховного Суда от 01.06.2017 № 19^[236] судебная практика войдет в режим строгого соблюдения закона. Постановление Пленума обязывает суд в каждом случае разрешения ходатайства о производстве следственного действия, наряду с проверкой соблюдения требований уголовно- процессуального закона, предъявляемых к порядку возбуждения ходатайства, проверять наличие фактических обстоятельств, служащих основанием для производства указанного в ходатайстве следственного действия (например, при рассмотрении ходатайства о производстве обыска в жилище суд должен убедиться в том, что в материалах уголовного дела имеются достаточные данные полагать, что в указанном жилище могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела).

В постановлении в обязательном порядке должны быть указаны основания и цели производства следственного действия. Если следственное действие направлено на изъятие предметов и документов, необходимо указание на то, какие предметы и документы должны быть изъяты. Кроме того, суд при вынесении постановления об обыске, контроле и записи телефонных переговоров в обязательном порядке должен проверять обоснованность ходатайства следователя о производстве следственного действия, нарушающего конституционные права граждан.

Нарушение правил составления протокола следует рассматривать как специфическое основание признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами. Общие и специальные требования, предъявляемые к составлению протокола следственного действия, установлены в ст. 166 УПК РФ^[237]. Ограничимся перечислением тех нарушений, которые по исследованным делам приводили к признанию протокола следственного действия недопустимым доказательством: неподписание протокола лицом, которое проводило следственное действие (16 дел); неуказание даты, времени и места производства следственного действия (23 дел); отсутствие подписи одного из участвующих лиц во время производства следственного действия (13 дел); неправильная фиксация в протоколе следственного действия порядка его производства и результатов (47 дел). Последний вид нарушения является самым распространенным, несмотря на то, что УПК РФ достаточно подробно регламентирует порядок производства следственного действия. Чаще всего следователь или дознаватель, составляя протокол, описывали не только ход и результаты следственного действия, но и свои суждения и выводы. Следует согласиться с О.В. Савенко в том, что следователь (а также секретарь судебного заседания) не вправе заносить в протокол следственного действия свои личные суждения, доводы и предположения^[238], даже если впоследствии эти выводы и будут сформулированы в виде версий или подтверждены иными собранными доказательствами.

Вторым по распространенности нарушений составления протокола - является нарушение порядка описания в нем последовательности действий и фактических результатов следственного действия.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила оправдательный приговор в отношении Б., постановленный Верховным судом Республики Татарстан, без изменения, а кассационное представление без удовлетворения. Органами предварительного расследования Б. обвинялся в хранении огнестрельного оружия и боеприпасов к нему. Основным доказательством виновности Б. был протокол обыска в жилище, во время которого были изъяты два револьвера и несколько патронов. Судебная коллегия Верховного Суда в своем кассационном определении указала следующее: «Суд первой инстанции, тщательно проанализировав собранные органами расследования

доказательства, а также показания допрошенных в судебном заседании, принимавших участие в производстве обыска, свидетелей, пришел к правильному выводу о несоответствии протокола обыска требованиям ст. 166 УПК РФ. Согласно показаниям свидетелей порядок и

последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения оружия и боеприпасов не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска. При таких данных у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания протокола обыска, а также связанных с ним протокола осмотра изъятого оружия и заключения судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу»^[239].

Основанием для признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами является и отсутствие понятых или несоответствие понятых требованиям закона, когда их участие является обязательным. В случаях, предусмотренных ст. ст. 177 (осмотр), 178 (осмотр трупа, эксгумация), 181 (следственный эксперимент), 183 (выемка), ч. 5 ст. 185 (осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений), ч. 7 ст. 186 (осмотр и прослушивание результатов контроля и записи переговоров) и 194 (проверка показаний на месте) УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя (дознавателя). Если в указанных случаях по решению следователя (дознавателя) понятые в следственных действиях не участвуют, то использование технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Понятые обязательно должны присутствовать только при производстве четырех следственных действий: обыске, личном обыске и предъявлении для опознания, а также выемке информации на электронных носителях^[240].

Понятые должны соответствовать требованиям, закрепленным в ст. 60 УПК РФ, а именно: они должны быть незаинтересованными в исходе дела^[241] лицами не моложе 18 лет; не должны быть участниками уголовного судопроизводства по настоящему уголовному делу (подозреваемыми, свидетелями, потерпевшими, специалистами) или их родственниками; не должны работать в должности следователя, дознавателя, органа дознания, оперативных сотрудников на момент производства следственного действия.

Помимо тех требований, которые предъявляются законом к личности понятых, следует также помнить, что понятой - это лицо, которое должно быть способным объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий. Не могут участвовать в качестве понятых, например, недееспособные лица^[242].

Однако органы предварительного расследования довольно часто допускают ошибки при приглашении лиц, которые могут участвовать в качестве понятых в ходе следственного действия.

Так, по одному из дел из совокупности доказательств по делу о причинении тяжкого вреда здоровью был исключен протокол осмотра места происшествия, поскольку в нарушение требований п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ для удостоверения факта производства указанного следственного действия следователем в качестве понятой была привлечена потерпевшая по данному уголовному делу^[243]. В другом случае Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда внесла изменения в приговор Верхотурского районного суда Свердловской области от 7 мая 2007 г., признав протокол осмотра места происшествия недопустимым доказательством в связи с тем, что Л., участвовавшая понятой в следственном действии, являлась женой В., который был свидетелем преступления^[244].

Таким образом, несоблюдение общих либо частных правил производства следственных действий влечет их неправомерность и признание полученных в ходе их осуществления доказательств недопустимыми.

Необходимость и возможность проверки и оценки протокола судебного заседания возникает после его подписания председателем суда и секретарем судебного заседания и удовлетворения судом соответствующего ходатайства стороны. В случаях изготовления протокола по частям (ч. 6 ст. 259 УПК РФ) порядок ознакомления с ним не меняется. Однако решение об изготовлении протокола судебного заседания по частям является правом, а не обязанностью суда. Определяя момент окончания судебного заседания, судебная коллегия Санкт-Петербургского городского суда отметила, что объявление перерыва в судебном заседании, отложение рассмотрения дела в

судебном заседании не являются окончанием судебного заседания. Судебное заседание является оконченным после оглашения судебного решения по делу и разъяснения срока и порядка его обжалования²⁴⁵.

Опрос адвокатов и обвиняемых показывает, что в вопросе доступа к протоколу судебного заседания сторона защиты находится в ущемленном состоянии. Нелогична законодательная установка на заявительный (диспозитивный) характер как ознакомления с протоколом судебного заседания и установления сроков ознакомления, так и выдачи копии протокола.

В частности, в случае, когда адвокат подсудимого заявляет ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания, очень часто суд отказывает ему в этом, мотивируя тем, что сторона защиты может ознакомиться с протоколом судебного заседания только после того как он будет составлен полностью. При этом, окончательное составления протокола осуществляется после вынесения и оглашения приговора. Возникает вопрос: о целесообразности ознакомления с протоколом судебного заседания, если по делу уже вынесено окончательное решение. В редких случаях суды соглашаются на ознакомление с частями протокола, однако в таких ситуациях законом не регламентирован срок изготовления части протокола и срок его предоставления для ознакомления и подачи замечаний на него.

Так, в судебных заседаниях 14.04.2011 и 25.04.2011 года З. заявлены ходатайства об ознакомлении его с протоколами судебных заседаний, состоявшихся 14, 24, 28 февраля 2011 года, 15, 28 марта 2011 года, 01, 05, 07, 14 апреля 2011 года, и представлении копий указанных протоколов. Судья принял решение об удовлетворении ходатайства и предоставлении протоколов по мере их изготовления. Копии протоколов были вручены З. 15.06.2011 года. А копии других частей протокола заседаний, которые состоялись позже (25.04.2011, 03, 13, 23, 31 мая 2011 года, 06, 09, 15-20 июня 2011 года), были вручены 08.08.2011 года. Таким образом, с момента последнего судебного заседания (20 июня 2011 года) и вручения копий протоколов прошло 48 дней. А между заявленным ходатайством (14.04.2011 г.) и его удовлетворением (15.06.2011 г.) прошло 2 месяца²⁴⁶.

Если учесть, что законом не установлены сроки рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции, не определены сроки составления и оглашения приговора, то становится понятным, насколько важно установление срока составления части протокола судебного заседания, а также срока удовлетворения ходатайства о предоставлении копии части протокола. Полагаем, что законодатель должен четко определиться с порядком изготовления протокола. На наш взгляд, изготовление протокола по частям должно быть обязанностью секретаря судебного заседания в тех случаях, когда рассмотрение уголовного дела не заканчивается одним заседанием. Из вышеприведенного примера видно, что для подготовки к очередному судебному заседанию сторонам обязательно нужно иметь ясное представление о позиции противоположной стороны процесса и суда по уже заслушанным вопросам.

Еще одна проблема связана с ознакомлением с протоколом судебного заседания лицом, находящимся в следственном изоляторе. Для ознакомления с протоколом судебного заседания или получения его копии (не только протокола судебного заседания, где дело рассмотрено по существу, но и любого другого судебного заседания по его делу, например, о применении меры пресечения) подозреваемый (обвиняемый, подсудимый), находящийся в следственном изоляторе, направляет запрос в суд. Этот запрос с просьбой предоставить ему копию протокола судебного заседания регистрируется и официально направляется в суд через администрацию следственного изолятора. На подобные запросы суды отвечают: «Копия протокола судебного заседания изготавливается по письменному ходатайству участника

судебного разбирательства и за его счет, что Вы и можете сделать посредством участия Вашего представителя».

В итоге получается замкнутый круг. Ни защитник, ни подозреваемый не могут ознакомиться с содержанием протокола судебного заседания, тем самым лишаются права подавать на протокол замечания, предусмотренного ст. 260 УПК РФ. Не ознакомлен с протоколом - нет замечаний. Нет замечаний на протокол - нет необходимости незамедлительного их рассмотрения председательствующим с вызовом в необходимых случаях лиц, подавших замечания для уточнения их содержания. Не рассмотрены замечания - нет необходимости выносить постановление об удостоверении и удовлетворении их правильности либо об их отклонении. Кроме того, нет необходимости приобщать замечания на протокол и постановление председательствующего к протоколу судебного заседания.

Рассматривая жалобу по данному вопросу, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что установленный УПК РФ порядок ознакомления с протоколом судебного заседания посредством его получения по ходатайству лица и за его счет является самостоятельным правом каждого из участников судебного разбирательства^[245]. В другом Определении Конституционный Суд, говоря о положении части 7 ст. 259 УПК РФ, отмечает, что установленные сроки ознакомления не влияют на возможность реализации права на ознакомление с протоколом^[246]. В последнем Определении, посвященному этому вопросу, Конституционный Суд признает, что, закрепляя в рамках своей компетенции конкретные механизмы реализации права на ознакомление с протоколом судебного заседания, «законодатель не должен вводить такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства и создавали неустранимые препятствия в реализации участниками уголовного судопроизводства своих прав, приводя тем самым к их фактическому упразднению». И здесь же указывает, что существующий порядок ознакомления с протоколом судебного заседания «не создает неустранимых препятствий в осуществлении участниками уголовного судопроизводства своих прав и не может расцениваться как нарушающее конституционные

249

права заявителя в указанном им аспекте..

Считаем не удачной в данной части мотивировка Конституционного Суда, поскольку, есть обращения в Конституционный Суд Российской Федерации, и этот вопрос 26 раз становился предметом его рассмотрения. Множество раз данная проблема в различных вариантах фигурировала в Апелляционных определениях Верховного Суда Российской Федерации^{[247] [248].}

Несомненно, что положения ст.ст. 259 и 260 УПК РФ позволяют участникам процесса реализовать свое право ознакомиться с протоколом судебного заседания, но законодатель необоснованно усложняет и затрудняет этот процесс, о чем свидетельствуют жалобы участников процесса, а также опросы адвокатов и обвиняемых. В научной литературе также отсутствует обоснование разумности усложнения порядка составления протокола, ознакомления с ним, внесения и рассмотрения замечаний к нему.

Полагаем, что порядок изготовления, подписания протокола судебного заседания и ознакомления с ним должен быть упрощен для ознакомления, а также внесения и рассмотрения замечаний к нему. После изготовления и подписания протокола председателем суда и секретарем судебного заседания должно следовать обязательство суда ознакомить заинтересованных лиц с содержанием протокола. В случае отказа последних в протоколе должна быть сделана соответствующая отметка. Ускорению процесса ознакомления способствовало бы установление правил изготовления электронных копий исключительно для целей ознакомления и подготовки жалобы или протеста. Это решило бы проблемы и злоупотребления правом, и затягивания с ознакомлением с протоколом. Заверенная копия протокола необходима сторонам только для приложения его к жалобе, для других нужд достаточно и копии на электронном носителе.

Примечательно, что и адвокаты, и судьи, и секретари судов отнеслись к такой идее положительно.

В определенной степени названную проблему решает ведение аудио- и видеозаписи судебного заседания, так как государством были потрачены крупные средства на оборудование залов судебных заседаний аудио- и видеоаппаратурой. На сайтах некоторых судов указаны залы, где имеется техническая возможность применения аудио- либо видеотехники в ходе судебного заседания. Но, тем не менее, судьи всегда находят причину отказать в их применении. Эта проблема в большей степени характерна для уголовного судопроизводства в сравнении с производством по делам об административных правонарушениях и арбитражным судопроизводством. В целом, если председательствующий занимает «открытую» позицию при рассмотрении уголовного дела, уверен в себе и своем профессионализме, то для него не будет иметь значение, проводится ли видео-, аудиофиксация процесса.

Установленная законом процедура рассмотрения

председательствующим поступивших замечаний на протокол судебного заседания объясняется тем, что нередко в замечаниях содержатся доводы о нарушениях закона, допущенных в ходе судебного заседания, о несогласии судебным решением по существу дела и т.д. Как отметил Конституционный

Суд РФ^[249], такого рода замечания «предполагают проверку его законности и обоснованности в инстанционном порядке». Процедура рассмотрения замечаний к протоколу не может быть использована для корректировки протокола, то есть для исправления допущенных при разбирательстве ошибок и отступлений от законной процедуры судопроизводства. Соответственно, такие замечания отклоняются председательствующим, но, как следует из ч. 3 ст. 260 УПК РФ, приобщаются к протоколу. Последнее позволяет вышестоящим судебным инстанциям знакомиться не только с самим протоколом судебного заседания, но и с замечаниями на него, а также оценить правомерность их удостоверения или отклонения.

Вместе с тем, установление срока в виде 3 суток для подачи замечаний на протокол является ограничением права граждан на подачу замечаний. Обоснование необходимости увеличения этого срока (хотя в резолютивной части такой вывода нет), содержится в описательной части Постановления Конституционного Суда № 21-П, где отмечено, что «факт истечения срока для подачи замечаний на протокол не должен сам по себе исключать их подачу в случае уважительности причины пропуска этого срока». Из положения ч. 1 ст. 260 УПК РФ не вытекает вывод о принципиальной невозможности подачи замечаний на протокол и после истечения установленного законом срока. За участниками процесса должно быть сохранено право подачи замечаний вместе с апелляционными жалобами или представлениями, а также оставлена возможность изложить в самих апелляционных жалобах и представлениях доводы о наличии ошибок, неточностей, неполноты в протоколе судебного заседания.

В связи с этим предлагаем часть 1 статьи 260 УПК РФ дополнить предложением следующего содержания:

«Замечания на протокол, поданные после истечения указанного срока,

приобщаются к протоколу судебного заседания.».

Это позволит четко определить, что председательствующий рассматривает жалобы, поступившие в течение 3 суток, и выносит по ним постановление. Жалобы, поступившие по истечении 3 суток, постановлением председательствующего приобщаются к протоколу судебного заседания без рассмотрения их по существу.

Нарушениями специальных требований к протоколу следственного действия, которые приводили к признанию доказательства недопустимым, а в некоторых случаях и к отмене или изменению судебного решения, по исследованным делам явились:

а) нарушение правил производства опознания (ст. 193 УПК РФ). Так, Апелляционный суд г. Москвы исключил из доказательств протокол опознания свидетелями Л. и Х. по фотографии осужденного Г., так как до проведения этого следственного действия свидетелям была продемонстрирована видеозапись задержания осужденного. Кроме того, обвиняемый Г. в момент производства опознания был задержан и необходимости проводить опознание по фотографии не было^[250];

б) нарушение правил производства обыска. Так, постановлением Пушкинского районного суда Санкт-Петербурга от 21 мая 2014 года производство неотложного обыска по месту регистрации подозреваемого К. признано незаконным ввиду нарушения следователем требования ч. 3 ст. 182 УПК РФ при составлении протокола обыска, выразившегося в проведении следственного действия без судебного решения^[251]. По другому делу нарушены требования ч. 11 ст. 182 УПК РФ в части обеспечения участия при производстве обыска помещения лица, в помещении которого производится

обыск, либо совершеннолетних членов его семьи^[252];

в) нарушение правил производства досмотра. Так, следователь в соответствии с положениями с ч. 3 ст. 184 УПК РФ была не вправе производить обыск лично, а обязана была в соответствии с требованиями УПК РФ дать письменное поручение о производстве данного следственного действия соответствующим должностным лицам. Суд обоснованно указал на отсутствие такого поручения, в связи с чем был сделан вывод о том, что досмотр К., фактически задержанного по подозрению в совершении преступления при проведении обыска в жилище, производимого в рамках расследуемого уголовного дела, был произведен ненадлежащим

255

должностным лицом^[253].

г) нарушение правил составления протокола дополнительного осмотра места происшествия. Так, признавая протокол дополнительного осмотра места происшествия недопустимым доказательством, президиум суда отметил, что вопреки требованиям ч. 1 ст. 180 УПК РФ в протоколе осмотра отсутствуют подписи П. и С., то есть лиц, сообщивших те сведения, которые были зафиксированы в протоколе. Не содержится в протоколе и данных о том, что он был предъявлен для ознакомления П. и С. с разъяснением им права делать подлежащие внесению в него замечаний о дополнении и уточнении. В приложенной к указанному протоколу схеме отсутствует подпись должностного лица, составлявшего эту схему и проводившего осмотр места происшествия^[254].

д) нарушение правил производства следственного эксперимента, проведенного в ходе судебного следствия. Так, отменяя приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 24 декабря 2014 года и апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 13 мая 2015 года в отношении К., Президиум городского суда указал на существенное нарушение принципа состязательности и равенства сторон, поскольку сторона обвинения необоснованно была лишена судом своего права на сбор и представление дополнительных доказательств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, а также на существенное нарушение судом требований уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявшее на правильность установленных судом обстоятельств дела^[255].

В другом случае следователем вне места дорожно-транспортного происшествия и до возбуждения уголовного дела фактически был проведен не осмотр места происшествия, а следственный эксперимент, который мог быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Кроме того, следователь не предпринял мер по установлению значимых для правильного разрешения дела сведений (времени движения пешехода в опасной зоне), безосновательно ограничившись данными, полученными на стадии доследственной проверки.

Результаты проведенного с существенным нарушением уголовнопроцессуального закона следственного эксперимента были положены в основу автотехнической экспертизы. При таких обстоятельствах суд не имел права на данное экспертное заключение в обоснование выводов о виновности осужденного^[256].

Таким образом, проверка и оценка протоколов следственных действий предполагает их исследование на предмет соответствия общим и специальным требованиям формы протокола и его содержания. При этом проверка формы протокола следственных действий предполагает совершение действий по проверке наличия всех предусмотренных атрибутов протокола (дата, время составления, данные о субъекте, составившем протокол, наличие подписи, обеспечение присутствия понятых и др.).

Проверка содержания протокола требует от субъекта определенной аналитической деятельности, связанной с сопоставлением доказательств, определением тактики дальнейших следственных и процессуальных действий. В этом проверка доказательств соприкасается с деятельностью по их оценке. Проверка доказательства и определение стратегии дальнейшего расследования возможны только после оценки уже имеющихся доказательств. Соответственно, и проверка, и оценка составляют мыслительную деятельность субъекта оценки.

Круг субъектов оценки и проверки доказательств, в том числе и протоколов следственных действий, значительно шире, чем он определен в ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. К ним могут быть отнесены и другие участники процесса - присяжные заседатели, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, защитник, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель, представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя. Эти субъекты наделены процессуальными правами и обязанностями, реализация которых иногда возможна только после проверки и оценки доказательств.

2.3.