2.1. Общие и специальные требования, предъявляемые к протоколу следственного действия

Протоколы как основные средства получения доказательств, фиксации хода и результатов следственного или судебного действия имеют свою законодательно установленную форму и содержание.

Действительно, если доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК РФ), то это требование распространяется и на протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний, так как они тоже являются доказательствами и также должны обладать свойством допустимости. Однако, как нам представляется, смысл ст. 83 УПК РФ состоит в том, чтобы дополнительно обратить внимание суда на то, что не все протоколы, составляемые в ходе производства по делу, являются доказательствами, а также на необходимость отдельной проверки и оценки именно протоколов следственных действий и судебных заседаний.

На практике встречаются случаи, когда в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания, что является безусловным основанием отмены приговора вышестоящей судебной инстанцией и направления уголовного дела на новое рассмотрение (п. 11 ч. 2 ст. 381 УПК РФ)^[152]. Встречаются и случаи, когда в обвинительном заключении есть ссылки на протоколы следственных действий, которых нет в материалах уголовного дела^[153]. Поэтому положение ст.83 УПК РФ является еще и напоминанием суду о необходимости проверки физического наличия протоколов в материалах уголовного дела. Однако возникает вопрос о необходимости указания на это в федеральном законе. Разумнее было бы в ст. 83 УПК РФ указать, что протоколы следственных действий и судебного заседания являются источниками доказательств, что вызывало бы соответствующую обязанность суда отдельно проверить и оценить их в ходе судебного следствия.

С.Б. Россинский правильно отмечает перегруженность УПК РФ положениями технического характера. Если следователь или дознаватель не обладает должной правовой культурой, не имеет знаний о необходимости в юридически значимом документе указывать дату, время и место их составления, данные о лице, составившем процессуальный документ, то вряд ли такое лицо может состоять на государственной службе и исполнять обязанности по расследованию преступлений^[154]. Прав С.Б. Россинский и в том, что не следует УПК РФ превращать в «пошаговую инструкцию для неграмотных правоприменителей и разъяснения им элементарных постулатов правовой культуры»^[155]. Положение, содержащееся в ст. 83 УПК РФ, тоже выглядит как пошаговая инструкция для суда, является излишним, и ее изъятие из УПК РФ не повредит ни логике, ни структуре доказывания.

Как было отмечено, самостоятельное доказательственное значение имеют протоколы следующих видов следственных действий по собиранию доказательств: 1) осмотра (в том числе и осмотра трупа); 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска; 5) предъявления для опознания; 6) следственного эксперимента; 7) проверки показаний на месте; 8) осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи; 9) контроля и записи переговоров; 10) получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Каждое из этих следственных действий проводится для получения специфического доказательства, закрепляемого в протоколе. Из содержания ст.ст. 166 и 167 УПК РФ можно выделить несколько общих правил составления протокола следственного действия. Во-первых, протокол составляется следователем или дознавателем (включая должностное лицо органа дознания, выполняющее поручение следователя (дознавателя)), непосредственно проводящим следственное действие. Указанные субъекты уполномочены законом проводить предварительное расследование, соответственно, они и должны составлять и подписывать протокол. Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда положения ч. 1 ст. 166 УПК РФ оспариваются ввиду неопределенности процессуального статуса лиц, уполномоченных составлять протокол следственного действия, а также невозможности установления достоверности протокола следственного действия, проект которого был составлен не следователем, а иными лицами^[156].

Очевидно, что протокол должен быть составлен тем следователем или дознавателем, который проводил следственное действие от начала до конца. Если следственное действие было проведено одним следователем, который делал пометки, рассчитывая изготовить протокол после завершения следственного действия, но по каким-то причинам не смог это сделать, а дело было передано другому следователю, то следственное действие должно быть повторено следователем, который принял дело к своему производству. Иное означало бы, что непосредственно воспринял результаты следственного действия один следователь, а в протоколе отразил другой, что противоречит принципу объективности. В связи с этим было бы целесообразно внести изменения в ч. 1 ст. 166 УПК РФ с указанием, что протокол составляется тем следователем или дознавателем, который проводил следственное действие.

Предлагаемая формулировка ч. 1 ст. 166 УПК РФ выглядит следующим образом:

«1. Протокол следственного действия составляется следователем или дознавателем в ходе проведения следственного действия или непосредственно после его окончания.

Протокол следственного действия составляется только тем следователем или дознавателем, который проводил следственное действие».

Во-вторых, протокол составляется при производстве соответствующего следственного действия или непосредственно после его окончания. Из этого требования вытекает, что протокол должен быть составлен при проведении следственного действия. Отсутствие протокола исключает всякую возможность говорить о проведении следственного действия. А случаи, когда должностное лицо должно было, но не провело следственное действие, рассматриваются как основание для начала в отношении него дисциплинарного производства^[157]. А.Р. Белкин отмечает, что до тех пор, пока протокол не изготовлен и не подписан, следственное действие не может считаться завершенным^[158]. Кроме того, значение имеет время составления протокола. Описывая общие правила производства следственных действий, в ч.

Допуская возможность составления протокола «непосредственно после окончания следственного действия», закон исходит из того, что длительный разрыв во времени приводит к снижению доказательственного значения результатов следственного действия. Составление протокола в полевых условиях, например, при проведении осмотра места происшествия в экстремальных условиях, при проверке показаний на месте, следственном эксперименте, или в условиях непогоды (снег, дождь, град, холод) иногда крайне затруднено. Поэтому в подобных случаях составление протокола, как правило, происходит в кабинете следователя, непосредственно по возвращении с места происшествия либо там же, но по мере создания соответствующих для этого условий. В законе нет запрета на производство записей и пометок следователем в ходе проведения следственного действия, что нередко становится предметом жалоб со стороны защиты^[159]. Однако наличие условий для составления протокола не должно пониматься как обязательное использование компьютерной техники.

Несмотря на то, что практика знает случаи злоупотреблений, когда протокол составляется спустя несколько суток, тем не менее установление фиксированного срока для его составления нецелесообразно. Как справедливо указывает В.Ю. Стельмах, объем фиксируемой информации может быть различен, а время составления протокола следственного действия должно соответствовать общим требованиям разумного срока^[161]. Вместе с тем, представляется недопустимым, чтобы до составления протокола по уже проведенному следственному действию проводились другие следственные действия. Считаем, что каждое последующее следственное действие может быть проведено только после составления протокола по предыдущему следственному действию. Исключение могут составить только случаи, не терпящие отлагательств.

Еще одним правилом составления протокола является то, что он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Частично это требование к протоколу раскрыто выше. Здесь же добавим, что законодатель не указывает, о каких технических средствах, которые могут быть использованы при изготовлении протокола, идет речь. В некоторых источниках отмечается, что для составления протокола могут быть использованы фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись^[162]. По этой причине на практике встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий указывается на использование компьютера и принтера, тем самым не проводя различий между положениями части 1 и части 2 ст. 166 УПК РФ. В данном случае речь идет не о технических средствах, используемых при проведении следственного действия, а о технических средствах изготовления протокола.

Вместе с тем, вряд ли следует согласиться с мнением, что протоколы могут быть изготовлены типографским или электронным способами, а при их отсутствии - написаны от руки^[163]. Полагаем, что типографским способом могут быть изготовлены не протоколы, а бланки протоколов. Кроме того, каким из указанных в законе способом будет изготовлен протокол, закон оставил на усмотрение соответствующего субъекта (следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания).

Исследование показывает, что протоколы следственных действий за редким исключением составляются с использованием технических средств - компьютера. Комбинированный вариант составления протокола (бланк и отдельные части изготовляются в печатном виде с использованием технических средств, которые заполняются от руки), тоже встречается, однако только в случаях, когда протокол составляется в ходе следственного действия. Опрос практических работников показывает, что они не видят, в какой форме могли бы быть представлены протоколы следственных действий, иначе как в письменной (93% опрошенных). Следует также отметить то, что большая часть опрошенных практиков допускают возможность в будущем использование электронного протокола в качестве доказательства (84,4%).

В настоящее время компьютер и принтер стали самыми распространенными техническими средствами, которые используются при изготовлении протокола следственного действия. Они вытеснили не только пишущие машинки, но в большинстве случаев и рукописный вариант. Реже следователь или дознаватель используют диктофон для фиксации хода следственного действия, но только в случаях, когда написание протокола предполагается сразу после завершения следственного действия^[164]. При рукописном изготовлении протокола почерк должен быть таким, чтобы другие лица могли его свободно читать. Рукописный протокол, не поддающийся прочтению, признается недопустимым доказательством, так как из-за нечитаемого почерка невозможно изучить и решить вопрос о характере и достаточности доказательств для назначения дела к слушанию в судебном заседании^[165]. Проблему нечитаемости протокола следственного действия О.Я. Баев предлагает решить посредством изготовления на компьютере копии рукописного протокола следственного действия и заверения его своей подписью и подписями других участников следственного действия^[166].

Модельный УПК^[167] в ч. 4 ст. 48 (Обязательность протоколирования хода и производства по уголовному делу) содержит общее требование, согласно которому «документы, протоколирующие ход и результаты судопроизводства, должны быть составлены и изложены таким образом, чтобы непосредственно или после доступного их преобразования с помощью технических средств обеспечивалось нормальное восприятие их содержания человеком».

Если при производстве следственного действия производилась применялись фото, киносъёмка, аудио- и видеозапись, то применение технических средств (условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, полученные результаты, а также отметка о предупреждении всех участников следственного действия о применении при его проведении технических средств^[168]), должно быть отражено в протоколе (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).

По исследованным делам нами не было выявлено фактов нарушения данного требования закона. Однако в судебной практике встречаются такие случаи.

Анализируя нормы УПК РФ об использовании технических средств при проведении следственных действий, М.Р. Глушков справедливо указывает на необходимость исключения из нормы УПК РФ слова «киносъемка» ^[169]. Эта техника изжила себя и давно не применяется. Законодатель должен учитывать эти обстоятельства и своевременно реагировать на них. Как верно отмечает С.А. Ялышев, повышение эффективности уголовного судопроизводства требует активного внедрения в уголовный процесс новых технологий. Наиболее перспективными являются научные разработки по внедрению цифровых технологий^[170]. Достаточно обоснованным является и предложение заменить фотографирование, киносъемку, аудио, -видеозапись на «технические средства фиксации хода и результатов следственного действия». Это позволит учесть и технические средства, которые могут появиться в будущем.

В.А. Фалилеев называет следственные действия с использованием технических средств демонстрационным формированием доказательств, позволяющим систематизировать, обобщить и подать доказательства в удобной для восприятия форме^[171].

В иных случаях видеозапись может быть единственным средством передачи и фиксации информации. Имеются в виду случаи допроса глухонемых с участием специалиста, понимающего их знаки. Как справедливо отмечается в литературе, видеосъемкой можно зафиксировать последовательность действий допрашиваемых, следователя, внешний вид участников допроса, обстановку, в которой производился допрос, но нельзя запечатлеть содержание устной речи, в форме которой излагаются показания^[172]. Хотя следует оговориться, что в своем исследовании В.А. Родивилина обосновывает возможность использования в доказывании по уголовному делу электронного сурдопереводчика с сертифицированным программным обеспечением, позволяющим распознать движения рук, осуществлять перевод жестов и озвучивать живую речь, а также транслировать звуковые сигналы речи в текстовый вид, используя символы языка жестов^[173].

В рамках данного требования следует отметить и то, что результаты применения технических средств (стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи, диапозитивы, фонограммы допроса, чертежи, планы, схемы, слепки, оттиски

следов, выполненные при производстве следственного действия и др.) должны храниться при уголовном деле (ч. 8 ст. 166 УПК РФ). При этом приложения к протоколу не могут находиться в уголовном деле без протокола. Приобщение к уголовному делу осуществляется только посредством оформления протокола. Лишь протокол указывает на то место в уголовном деле, которое должны занимать приложения. Соответственно, приложения, какое бы доказательственное значение они ни имели, ничто без протокола. Вместе с тем, рассуждения «есть протокол, есть приложения»^[174] тоже не уместны, так как не к каждому протоколу бывает необходимость делать приложения. Поэтому правильнее говорить «есть приложение - есть протокол». В силу статьи 74 УПК РФ именно протокол следственного действия является доказательством по уголовному делу, а не приложение к нему. Самостоятельное закрепление сведений с помощью технических средств при отсутствии протокола в уголовном судопроизводстве, как справедливо пишет Ю.Н. Соколов, ведет к утрате их доказательного значения^[175]. В этом же направлении рассуждает и В.А. Родивилина, говоря, что протокол следственного действия, произведенного без понятых, когда результаты использования технических средств фиксации не представляется возможным приобщить к материалам уголовного дела или невозможно различить отснятые объекты, должен признаваться недопустимым доказательством^[176]. Мы согласны с позицией С.Б. Россинского,

утверждающего, что приложения к протоколу в виде аудио, -фото и видеоматериалов являются не доказательствами, а дополнительными средствами фиксации хода и результатов следственного действия. Их признание вещественными доказательствами не соответствует требованиям

УПК РФ^[177]. Соответственно, рассуждения о том, что приложения к протоколу никакой юридической силы не имеют, ошибочны^[178]. Они имеют юридическую силу, но если они представляются вместе с протоколом следственного действия.

Самостоятельную группу составляют требования к содержанию протокола следственного действия.

Традиционно протокол следственного действия состоит из трех частей - вводной, описательно-мотивировочной и заключительной. Соответственно, и требования к протоколу тоже распределяются на эти части.

а) во вводной части должно быть отражено наименование протокола, которое соответствует названию проводимого следственного действия; дата и место проведения следственного действия и составления протокола, с точностью до минуты время начала и окончания следственного действия; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилия, имя и отчество всех участников следственного действия; в необходимых случаях их адреса и другие данные о личности; запись о разъяснении всем участникам следственного действия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, удостоверенная подписями соответствующих лиц; предупреждение об использовании технических средств при проведении следственного действия, указание в протоколе на их использование, а также условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, полученные результаты; условия проведения следственного действия (погода, видимость и др.), а также ссылки на ст. 166 УПК РФ, а также статью, регламентирующую производство конкретного следственного действия, и статьи, содержащие права и обязанности участников следственного действия.

Следует отметить, что в протоколе должны найти отражение данные о наличии у участника следственного действия специального статуса. Если в следственном действии принимает участие, например, законный представитель, то должна быть указана степень его родства с основным участником следственного действия, а в случаях участия в процессе педагога или специалиста - место их основной работы, должность, наличие специального образования и др.

Особенности оформления вводной части протокола отражены в положениях ч. 9 ст. 166 УПК РФ, в которых на усмотрение следователя или дознавателя оставлен вопрос об указании в протоколе данных о потерпевшем, его представителе, свидетеле, их родственниках и близких лицах в случаях, когда есть необходимость обеспечения их безопасности^[179].

В описательно-мотивировочной части обеспечивается соблюдение требований ч. 4 ст. 166 УПК РФ об описании процессуальных действий в том порядке, в каком они проводились, о фиксации выявленных существенных (имеющих значение) для данного уголовного дела обстоятельств, о заявлениях лиц, участвующих в следственном действии.

Содержание протокола должно соответствовать фактическому положению проведенного следственного действия. Эти требования А.Р. Белкин называет как адекватностью протокола, имея в виду, что в нем должно быть отражено все происходившее при проведении следственного действия, в том числе и различные манипуляции следователя (дознавателя) и действия и заявления других участников следственного действия^[180].

Между тем, закон не требует столь детального описания в протоколе всех манипуляций. Такое широкое понимание адекватности потребовало бы от следователя фиксировать эмоции и чувства участников следственного действия и прочие не имеющие отношения к делу и проводимому следственному действию обстоятельства. В ч. 4 ст. 166 УПК РФ законодатель ограничился указанием на необходимость описания в протоколе процессуальных действий в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства.

Е.А. Доля обосновывает целесообразность замены в части 4 слова «существенные» на словосочетание «имеющие значение»^[181], с чем следует согласиться. Иногда кажущиеся, на первый взгляд, несущественными детали, например, при осмотре места происшествия, могут впоследствии иметь решающее значение для дела. Однако в протоколе должна быть отражена только констатация всех установленных фактов и обстоятельств без каких- либо выводов. В протоколе не принято предопределять свойства обнаруженного предмета, если для точного их установления требуется экспертиза. В частности, при обнаружении вещества белого цвета, в протоколе оно так и указывается, а не наркотик, кокаин, героин и проч. При обнаружении оружия указывается «предмет, внешне похожий на огнестрельное оружие ...» и далее подробно описываются его внешние признаки (размеры, цвет, материал, из которого оно сделано и др.). При этом степень подробности должна быть таковой, чтобы исключить сомнения в том, что во время следственного действия был изъят именно этот предмет, а не другой. Нередко при осмотре следователь испытывает затруднения в установлении природы предмета и его названия. В этом случае следует прибегать к помощи специалиста. При его отсутствии при проведении следственного действия описываются внешние признаки предмета, затем он упаковывается, а впоследствии назначается экспертиза.

Соответствию содержания протокола фактическому положению дел способствует то, что в протоколе один и тот же предмет называется одинаково на протяжении всего следственного действия, например, «порошкообразное вещество белого цвета, упаковано в ...... Данное правило

не распространяется на предметы, свойства которых очевидны (телевизор, стол, стул, вилка, простынь и т.п.).

Адекватность содержания протокола отчасти обеспечивается правом вносить в него заявления участников следственного действия, отклонить или игнорировать которые следователь или дознаватель не вправе в виду прямого указания закона (ч. 4 ст. 166 УПК РФ).

К требованиям, которые относятся к заключительной части протокола следственного действия, относятся:

а) отражение факта предъявления протокола для ознакомления всем участникам следственного действия;

б) отражение факта разъяснения им права делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении;

в) указание на способ ознакомления (путем личного прочтения, оглашения следователем или другим участником следственного действия);

г) содержание заявлений, замечаний и уточнений;

д) указание на то, что эти замечания о дополнении и уточнении протокола оговорены и удостоверены подписями этих лиц;

е) подписи следователя и лиц, участвовавших в следственном действии (в случаях невозможности получения подписи - соответствующая запись в протоколе следственного действия в соответствии со ст. 167 УПК РФ).

Некоторые из приведенных требований к протоколу следственного действия относятся и к протоколу судебного заседания, хотя законодатель и использует разные формулировки при их описании.

Во-первых, применительно к протоколу судебного заседания четко определены субъект, наделенный правом его составлять и подписывать, - секретарь судебного заседания, и его обязанности (ст.ст. 245, ч. 1 и 6 ст. 259 УПК РФ). Между тем ст. 166 УПК РФ не называет субъекта, наделенного полномочиями составлять протокол следственного действия. При очевидности того, что составляет и подписывает протокол следователь или дознаватель, законодательно не прописано, что это должен делать тот же самый следователь или дознаватель, который проводил следственное действие. Кроме того, в ч. 7 ст. 166 УПК РФ только следователь указан как субъект подписывающий протокол следственного действия, хотя такое право и обязанность лежит и на дознавателе.

Во-вторых, определено, что протокол судебного заседания может быть написан от руки, или напечатан на машинке, или изготовлен с помощью компьютера. Применительно к протоколу следственного действия в ст. 166 УПК РФ не оговаривается о возможности его изготовления с помощью компьютера, а используется более широкое понятие «технические средства». Последние при изготовлении протокола судебного заседания могут быть использованы для обеспечения полноты протокола. Хотя в ст. 259 УПК РФ, в отличие от ст. 166 УПК РФ, прямо не говорится, однако можно предположить, что технические средства изготовления протокола включают в себя фотографирование, киносъёмку, аудио и видеозапись. Однако они не хранятся при уголовном деле, тогда как в ст. 166 УПК РФ такое указание содержится.

В-третьих, протокол судебного заседания должен вестись по ходу заседания, тогда как протокол следственного действия не ведется, а составляется или сразу, или непосредственно после его окончания. Нам не удалось выявить ни одного случая, когда протокол судебного заседания велся по ходу судебного заседания. Опрос секретарей судей и интервьюирование самих судей подтверждает, что во время судебного заседания всегда ведется аудиозапись, секретарь суда делает записи и пометки, но протокол составляется после заседания. На это законодатель дает трое суток (ч. 6 ст. 259 УПК РФ). Следовательно, секретари судебных заседаний всегда вынужденно нарушают положение ч. 1 ст. 259 УПК РФ, что требует внесения изменений с заменой слова «протокол» на слово «аудиозапись».

Использование законодателем разных терминов при описании требований к протоколам, имеющим доказательственное значение, не соответствует логике и технике законотворчества, что приводит к повсеместным нарушениям на практике. Поэтому считаем правильным придание максимально приближенной друг к другу формы выражения законодательной мысли для описания требований к протоколу следственного действия и протоколу судебного заседания, а также отражения в законе требований, реально выполнимых на практике. В связи с вышеизложенным предлагаем части 1 и 2 ст. 166 УПК РФ «Протокол следственного действия», изложить в следующей редакции:

«1. Протокол следственного действия составляется в ходе проведения или непосредственно после окончания следственного действия следователем или дознавателем, проводившим следственное действие.

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при проведении следственного действия могут быть использованы технические средства фото, аудио- и видеозаписи. Материалы фото, аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.».

Часть 7 ст. 166 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«7. Протокол подписывается следователем или дознавателем, проводившими следственное действие и составившими протокол следственного действия, и лицами, участвовавшими в следственном действии.».

Части 1 и 2 ст. 259 УПК РФ «Протокол судебного заседания» изложить в следующей редакции:

«1. В ходе судебного заседания ведется «аудиозапись».

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при ведении судебного заседания могут быть использованы технические средства аудио- и видеозаписи. Материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.».

Специальные (дополнительные) требования к протоколам следственных действий обусловлены спецификой самого следственного действия и касаются его содержательной части.

Так, в зависимости от проведенного следственного действия можно выделить следующие требования:

а) относящиеся к протоколу осмотра (ст. 177 УПК РФ): указание (по возможности) при осмотре индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов;

б) относящиеся к протоколу осмотра и освидетельствования (ст. 180 УПК РФ): описание всех действий следователя, всего обнаруженного при осмотре и (или) освидетельствовании в правильной последовательности в том виде, в каком обнаруженные предметы наблюдались в момент их обнаружения; перечисление и описание всех предметов, изъятых при осмотре и (или) освидетельствовании; указание времени, погодных условий, освещения при производстве осмотра и освидетельствования, примененных технических средствах, полученных результатах, изъятых и опечатанных предметов с указанием какой печатью они опечатаны; указание места, куда направлены после осмотра трупа или предметов, имеющих значение для дела;

в) относящиеся к протоколу обыска (ст. 182 УПК РФ): внесение записи об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации законному владельцу или обладателю содержащейся на них информации; указание места и обстоятельств обнаружения предметов, документов или ценностей, добровольности их выдачи или принудительности изъятия; перечисление всех изымаемых предметов, документов и ценностей с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости; запись факта предпринятых попыток (если таковые имели место) уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности и принятых при этом мерах;

г) относящиеся к протоколу выемки (ст. 183 УПК РФ): внесение записи об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации законному владельцу или обладателю содержащейся на них информации;

д) относящиеся к протоколу осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ): указания на то, кем и какие почтовотелеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны;

е) относящиеся к протоколу контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ): дословное изложение той части фонограммы, которая, по мнению следователя или дознавателя, имеет отношение к данному уголовному делу;

ж) относящиеся к протоколу получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ): изложение той части информации, которая, по мнению следователя или дознавателя, имеет отношение к данному уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные);

з) относящиеся к протоколу очной ставки (ст. 192 УПК РФ): запись показаний допрашиваемых лиц в той очередности, в какой они давались; подписание каждым из допрашиваемых лиц своих показаний, каждой страницы протокола и протокола в целом;

и) относящиеся к протоколу предъявления для опознания (ст. 193 УПК РФ): запись о предложении опознаваемому лицу перед началом опознания занять любое место среди предъявляемых лиц; указание условий, результатов опознания и по возможности дословное изложение объяснения опознающего;

к) относящиеся к протоколу получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ): составлении протокола в соответствии с требованиями ст.ст. 166 и 167 УПК РФ за исключением требований об участии понятых.

В число общих требований к протоколу судебного заседания не включено обязательное отражение в нем результатов проверки и оценки протоколов следственных действий, проведенных в ходе предварительного следствия и отраженных в соответствующих протоколах. Пункты 10-14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ прямо указывают на необходимость отражения в протоколе судебного заседания содержания показаний, вопросов допрашиваемым и их ответов, результатов произведенных осмотров и других действий по исследованию доказательств и др. В ст. 240 УПК РФ суду вменяется в обязанность только оглашать протоколы следственных действий. Если нет необходимости оглашать протоколы (по инициативе сторон или по собственной инициативе суда), то протоколы следственных действий в ходе судебного следствия не исследуются на предмет их относимости, допустимости и достоверности. Из этого следует, что протоколы следственных действий, как и исследование иных документов, для суда не имеют доказательственного значения, что нередко становится предметом обжалований решений суда^[182]. Исследование А.И. Ярыгиной подтвердило, что при судебном разбирательстве по уголовным делам, расследованным в форме дознания в сокращенной форме, протоколы следственных действий не исследовались вообще^[183]. Таким образом, на практике имеет место ситуация , когда даже тот, допустимый ст. 226.5 УПК РФ минимальный объем доказательств, которыми дознаватель обосновал обвинение, оказывается не востребованным в суде. А исследование О.В. Савенко выявило, что в судах только в 15% случаях подвергались проверке и оценке протоколы следственных действий, а в 85% уголовных дел исследовались показания сторон^[184].

Причиной такого предпочтения судей является то, что личные доказательства (показания сторон в суде) в большей степени обеспечивают реализацию принципа состязательности. Наше исследование показало, что суды прибегают к протоколам следственных действий для преодоления противоречий в показаниях сторон. При этом нередко в протоколах судебных заседаний указывается на исследование в ходе судебного следствия протоколов следственных действий, но не указывается, каких именно следственных действий и не приводится дата их проведения. Не указывается и то, к каким выводам пришел суд, исследовав протоколы следственных действий.

Судебная практика отдает предпочтение показаниям участников процесса (личным доказательствам), данным в суде, а не протоколам их допросов и других следственных действий. Это соответствует практике Европейского Суда по правам человека, основывающейся на п. 1 ст. 6 Европейской конвенции прав и основных свобод человека^[185]. Европейский Суд рекомендует национальному суду «...придавать большее значение свидетельским показаниям, данным в суде, чем их записи в протоколах допросов на досудебном производстве по делу, произведенном стороной обвинения.»^[186]. Это оправданно с точки зрения принципа непосредственности исследования судом всех доказательств. Однако в сказанном важно, что речь идет обо всех доказательствах, а не только о показаниях участников процесса, которые заинтересованы в исходе дела.

Ввиду отсутствия прямого указания в ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколах судебного заседания не находят отражение и результаты проверки и оценки доказательств, полученных на предварительном следствии (исключение составляют случаи их оглашения в соответствии со ст. 285 УПК РФ).

Интервьюирование судей и анкетирование секретарей судов показали, что они правильно понимают положения п. 12 ч.3 ст. 259 УПК РФ, относя исследование протоколов следственных действий к «другим действиям» по исследованию доказательств. Вместе с тем отсутствие прямого указания на необходимость отражения в протоколе судебного заседания результатов исследования протоколов следственных действий снижает их значимость в доказывании по уголовным делам. Такую практику можно рассматривать как тяготение отечественного доказательственного права к англосаксонской модели, в частности, к ее институту «подкрепления доказательств» (corroboration)^[187], когда определенное доказательство может быть

использовано только при подкреплении его другими доказательствами. В какой-то степени оправдано, что протоколы следственных действий обретают силу доказательств не сами по себе, а в совокупности с другими доказательствами. Однако их полное игнорирование тоже недопустимо.

Отражение в протоколе результатов осмотра весьма важно для реализации принципа непосредственности уголовного процесса. УПК РФ в зависимости от осматриваемого предмета предусматривает несколько разновидностей осмотров (документа, помещения, трупа, вещественных доказательств и др.), что говорит о необходимости отдельного указания на него в ч. 3 ст. 259 УПК РФ. Кроме того, сама формулировка пункта 12 некорректна. Из его содержания следует, что в протоколе судебного заседания указываются не результаты исследования других, помимо осмотров, доказательств, а результаты других действий по исследованию доказательств.

В связи с этим считаем целесообразным пункт 12 ч.3 ст.259 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«12. Результаты произведенных в судебном заседании осмотров;».

Кроме того, необходимо дополнить ч. 3 ст. 259 УПК РФ пунктом 12.1 следующего содержания:

«12.1) результаты исследования вещественных доказательств, протоколов следственных действий и судебного заседания, заключений эксперта и специалиста, а так же иных документов;».

В части 1 ст. 240 «Непосредственность и устность», следует заменить словосочетание «оглашает протоколы» на слова «исследует и оглашает протоколы следственных действий ...»

УПК РФ содержит и специальные требования к протоколу судебного заседания. Статья 353 УПК РФ определяет особенности ведения протокола судебного заседания, когда уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей. В протоколе обязательно должны найти отражение состав кандидатов в присяжные заседатели, вызванных в судебное заседание, а также ход формирования коллегии присяжных заседателей. В протоколе судебного заседания должно быть записано и напутственное слово председательствующего, а если его текст приобщается к материалам уголовного дела, то это тоже должно быть в нем отражено^[188]. Требование к качеству ведения протокола закреплено в ч. 4 ст. 353 УПК РФ, в которой содержится требование фиксировать в протоколе весь ход судебного процесса так, чтобы можно было удостовериться в правильности его проведения. Это означает, что в протоколе должны быть отражены все действия, совершаемые при производстве по делу, что фактически превращает протокол судебного заседания в стенограмму. Как отмечается в литературе, по объему такой протокол значительно (в два-три раза) превышает объем протокола обычного судебного заседания^[189]. Фактическое превращение секретаря судебного заседания в стенографиста делает привлекательными предложения об освобождении его от иных обязанностей, в частности, от обязанности разрешения вопросов, связанных с отбором коллегии присяжных заседателей. Тем не менее, особенности судебного рассмотрения дела с участием присяжных заседателей предполагают и особенности судебного следствия.

При рассмотрении особенностей судебного следствия в учебной литературе отмечается, что разграничение компетенции между присяжными и профессиональным судьей объективно предполагает разделение всей совокупности обстоятельств, подлежащих доказыванию в судебном следствии, на две группы: 1. подлежащие исследованию с участием присяжных; 2. Связанные с решением вопросов правового характера^[190]. В теоретическом плане, делает вывод В.Ф. Крюков, это означает законодательное разделение судебного следствия на два отделенные друг от друга по времени и существенно отличающиеся по содержанию этапа ^[191].

Не вступая в дискуссию по данному вопросу, отметим, что при всей важности полного отражения хода судебного заседания есть обстоятельства, неуказание которых в протоколе или их ошибочное воспроизведение может привести к признанию протокола судебного заседания недопустимым доказательством. В частности, в протоколе должно быть точно отражено время удаления присяжных заседателей в совещательную комнату и их возвращения в зал судебного заседания после подписания вопросного листа, так как только по истечении трех часов они могут приступить к принятию решения путем голосования^[192]. Нарушение этого требования повлечет отмену приговора. Есть и другие особенности, которые подробно описаны в диссертации С.В. Фискевича^[193], посвященной этому вопросу.

Таким образом, законодатель при описании требований к протоколам, имеющим доказательственное значение, использует разные термины, что не соответствует логике и технике законотворчества и приводит к повсеместным нарушениям на практике. В Уголовно-процессуальном кодексе при описании требований к протоколу следственного действия и протоколу судебного заседания следует использовать формулировки, отражающие общность этих процессуальных документов. Кроме того, сами требования к протоколу должны быть реально выполнимы на практике.