§ 1. Принципы назначения наказания

Проблема принципов назначения наказания имеет большое теоретическое и практическое значение. Однако в науке уголовного права этот вопрос разработан еще недостаточно, о чем свидетельствует, в частности, разнохарактерность тех решений, которые предлагаются в монографической и учебной литературе '.

Так, в период, предшествующий принятию Основ уголовного законодательства 1958 г., общепринятым являлось выделение и соответствующее рассмотрение принципов назначения наказания по советскому уголовному праву[6]. Однако уже вскоре после кодификации в союзных республиках норм уголовного права в литературе наметилась тенденция к отказу от таких принципов и замене их рассмотрением общих начал назначения наказания, как они обрисованы в ст. 32 Основ (ст. 39 УК УССР). Впервые эта позиция была сформулирована Г. А. Кригером[7], а затем С. В. Бородиным[8] и вслед за ними рядом других авторов [9]. Наиболее рельефно эта точка зрения выражена Г. Л. Кригер, которая в соответствующем разделе курса советского уголовного права пишет, что принципы назначения наказания получают свое воплощение в общих началах назначения наказания, сформулированных в ст. 32 Основ, потому

и выделение вопроса о принципах приводит к ненужному повторению одних и тех же положений ’.

Одновременно в литературе продолжают выделять принципы назначения наказания, либо отождествляя их с общими началами назначения наказания [10], либо рассматривая их наряду[11] или в связи[12] с этими общими началами.

Наличие такого рода высказываний ставит несколько важных вопросов, которые следует выяснить. Это прежде всего вопрос о возможности существования принципов отдельных институтов советского уголовного права наряду с принципами уголовного права в целом. Это и вопрос о том, равнозначны ли по своему содержанию общие начала назначения наказания тем положениям, которые именуются принципами назначения наказания в советском уголовном праве, или же это две самостоятельные научные категории.

Представляется, что вполне правомерно говорить не только о принципах советского уголовного права в целом, чему уже посвящено немало работ[13], но и о принципах отдельных институтов советского уголовного права. Так, совершенно обоснованно в литературе пишут, например, о принципах действия уголовного закона в пространстве ’, о принципе nullum crimen sine lege [14], о принципах системы наказаний [15] и пр В такой же мере можно говорить и о принципах назначения наказания по советскому уголовному праву. Они выступают как конкретное выражение общих принципов советского уголовного права и призваны определять деятельность суда в оппе- деленной сфере, а именно при назначении наказания

Отождествление принципов назначения наказания с общими началами, указанными в ст. 32 Основ, представляется неверным. Названная норма, как и многие другие нормы Основ,— лишь конкретное законодательное закрепление принципов назначения наказания в советском уголовном праве Принципы назначения наказания находят свое конкретное воплощение во многих нормах Основ, а не только в общих началах назначения наказания Следовательно, принципы и общие начала назначения наказания — это самостоятельные категории уголовного права, находящиеся в определенном соотношении между собой и требующие самостоятельного рассмотрения

Принципами назначения наказания в советском уголовном праве следует считать те исходные, наиболее важные положения, закрепленные в нормах уголовного законодательства, которые определяют всю деятельность судов по применению наказания к лицам, виновным в совершении преступления.

Совершенно очевидно, что вопрос о круге принципов назначения наказания в этом свете приобретает немаловажное значение и требует своего освещения А между тем среди криминалистов, признающих существование таких принципов, высказаны различные взгляды.

Так, Я М Брайнин к принципам назначения наказания относит социалистическую законность, социалистический гуманизм, социалистический демократизм, социалистическое правосознание, индивидуализацию наказания

и наказуемость за общественно опасную (преступную) деятельность              .

Г. А. Левицкий, в целом соглашаясь с Я. М. Брайни- ным, полагает в то же время, что наказуемость за общественно опасную деятельность — это не принцип назначения наказания, а основание для такого назначения[16].

Однако в такой трактовке принципы назначения наказания почти полностью отождествляются с общими принципами советского уголовного права, которыми, как известно, считаются и социалистическая законность, и социалистический гуманизм, и социалистический демократизм. Очевидно, что принципы назначения наказания могут выступать лишь как конкретное выражение общих принципов советского уголовного права, но не могут с ними отождествляться.

Несколько иначе решают вопрос о принципах назначения наказания В. Д. Меньшагин, И. И. Карпец,

Н.              А. Беляев и Л. А. Прохоров, которые такими принципами считают законность, гуманизм и индивидуализацию наказания[17]. Но эта точка зрения страдает, как представляется, тем недостатком, что обрисовывает круг принципов назначения наказания в советском уголовном праве слишком узко.

П. П. Осипов, впервые в советской литературе рассмотревший проблему принципов назначения наказания в свете теории ценностей, полагает, что основополагающим среди них является принцип социалистического гуманизма и такие его структурные элементы, как справедливость и гуманность[18]. Он считает неоправданным рассматривать в качестве принципов назначения наказания социалистическую законность и индивидуализацию наказания. По его мнению, социалистическая законность пронизывает институт наказания в целом, характеризует всю систему принципов назначения наказания. Говоря о принципе индивидуализации наказания, П. П. Осипов полагает, что, по существу, его содержание в литературе сводится к воспроизведению общих начал назначения наказания, указанных в ст.

Эти соображения П. П. Осипова далеко не бесспорны. Так, когда говорят о законности наказания как принципе его назначения, имеют в виду не принцип социалистической законности в целом, а конкретное его проявление в определенной сфере судебной деятельности. И это отнюдь не приводит к какому-то умалению принципа социалистической законности, пронизывающего все советское уголовное право, а, напротив, показывает его своеобразное выражение в тех нормах, которые регулируют назначение наказания.

Выделение принципа законности наказания имеет и большое практическое значение, ориентируя суд на строжайшее соблюдение закона при применении наказания.

Представляются необоснованными возражения, приведенные и против индивидуализации наказания. Известно, что нормы права как типовые масштабы поведения людей применяются к конкретным жизненным ситуациям и такое их применение есть не что иное, как их конкретизация, индивидуализация. Типовые санкции, установленные в УК за совершение отдельных преступлений, соответственно подлежат конкретизации, индивидуализации е учетом тяжести совершенного преступления и, главным образом, личности подсудимого, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств дела. Это находит свое выражение в избрании судом определенной меры наказания, соответствующей индивидуальным, конкретным особенностям каждого случая. Это требование и определяет содержание и значение принципа индивидуализации наказания, который, как будет показано далее, закреплен во многих нормах действующего уголовного права.

Более широкий круг принципов назначения наказания сформулировал в свое время М. А. Шнейдер, отнесший к ним: законность наказания, обоснованность наказания, соответствие наказания опасности преступления, соответствие наказания опасности преступника (индивидуализация наказания) и справедливость наказания '.

Однако представляется, что выделение такого принципа как соответствие наказания опасности преступления наряду со справедливостью наказания вряд ли допустимо, так как справедливость наказания включает в себя в качестве одного из элементов требование соразмерности наказания опасности преступления.

Автор данной работы полагает, что в число принципов назначения наказания должен быть также включен принцип определенности наказания в судебном приговоре, а принцип обоснованности следует дополнить указанием на обязательность мотивировки наказания в приговоре суда.

Таким образом, к принципам назначения наказания по советскому уголовному праву следует отнести: а) законность наказания; б) его определенность в судебном приговоре; в) обоснованность и обязательность его мотивировки в приговоре; г) гуманность; д) индивидуализацию и е) справедливость.

Рассмотрим теперь эти принципы.

Законность наказания говорит о том, что наказание должно назначаться в точном и полном соответствии с уголовным законом. Этот принцип заключается в том, что:

наказанию подлежит лишь лицо, виновное в совершении преступления;

наказание может быть назначено лишь по приговору суда;              u

система и виды наказаний, которые могут быть назначены судом, исчерпывающим образом определены в законе;

каждое из наказаний может назначаться лишь в порядке и пределах, указанных в законе.

В ст. 3 Основ (ст. 3 УК УССР) указано, что уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, то есть умышленно или по неосторожности совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом. Тем самым подчеркивается, что в качестве законной основы для применения наказания признается совершение лицом преступления как деяния общественно опасного и предусмотренного уголовным законом. Лицо невиновное, лицо, в действиях которого отсутствуют признаки преступления, наказанию подлежать не может.

Назначение наказания — это прерогатива суда.

В ст. 2 Основ предусмотрено, что уголовное законодательство устанавливает наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления. Тем самым закрепляется положение — нет наказания без указания на то в законе (nulla poena sine lege).

Система наказаний и их виды являются обязательными для суда и только те наказания, которые известны УК, могут назначаться виновному. Так, например, по УК УССР нельзя назначить лицу такое наказание, как увольнение с работы или отстранение от занимаемой должности, а по УК РСФСР — лишение родительских прав, так как эти наказания названными УК прямо не " предусмотрены. Далее, например, закон подробным образом регулирует правила назначения наказания в виде лишения свободы, требуя от суда определения не только срока, но и вида этого наказания. Поэтому неправильное определение судом вида НТК является нарушением принципа законности назначения наказания. Таким же нарушением представляются и случаи назначения конфискации имущества, когда она не указана в качестве Дополнительного наказания в санкции соответствующей статьи УК, по которой квалифицированы действия осужденного, или назначение ссылки, когда она в качестве Дополнительного наказания за преступление не предусмотрена. Нарушением этого требования являются и случаи, когда превышается предел наказания, предусмотренный законом.

Определенность наказания в судебном приговоре как

принцип назначения наказания прямо вытекает из принципа законности наказания и заключается в том, что назначенное лицу наказание должно быть определено с точным обозначением как срока, так и вида этого наказания. Об этом принципе упоминал К. Маркс, когда писал, что «если понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную меру наказания» '.

Принцип этот получил свое закрепление в советском праве уже начиная с 1922 г. Так, в ст. 339 УПК 1922 г. было указано, что в приговоре «наказание должно быть обозначено таким образом, чтобы не возникало при исполнении приговора никаких сомнений относительно рода и размеров наказания, назначенного судом». Эта норма была воспроизведена затем в ст. 335 УПК РСФСР 1923 г., в ст. 309 УПК УССР 1927 г. и в ныне действующем праве.

Требуя определенности наказания, закон придает этому принципу назначения наказания универсальный характер, прямо указывая (например, ст. 315 УПК РСФСР), что такое обозначение наказания должно иметь место во всех случаях. Следовательно, советский закон не знает каких-либо исключений из этого принципа. Напротив, и законодатель и судебная практика идут по пути его укрепления. Так, законом от 11 июля 1969 г. в Основы было внесено дополнение о необходимости при определении наказания в виде лишения свободы обязательно определять вид ИТУ, где осужденный должен отбывать наказание. В постановлении «О судебном приговоре» Пленум Верховного Суда СССР специально указал, что в резолютивной части приговора должны быть указаны: вид и размер не только основного, но и дополнительного наказания, назначенного осужденному за каждое преступление, признанное доказанным; основная и дополнительная мера наказания, подлежащая отбытию осужденным по совокупности преступлений и в соответствующих случаях — приговоров.

Определенность наказания в приговоре — свидетельство принципиальной противоположности советского уголовного права уголовному праву империалистических государств.

Польский криминалист И. Андреев специально указывает, что в уголовном праве социалистических государств «повсеместно принят принцип определенности наказания, т. е. определения в судебном приговоре его вида и размера» ’.

Обоснованность наказания и обязательность его мотивировки в приговоре заключаются в том, что наказание применяется в советском праве лишь тогда, когда это необходимо и целесообразно. Поэтому там, где применение наказания не вызывается необходимостью, а целесообразна замена его мерами административного или общественного воздействия, суду надлежит воспользоваться соответствующими нормами уголовного закона. Так, ст. 10 УК УССР предоставляет суду право в случае совершения лицом в возрасте до 18 лет преступления, не представляющего большой общественной опасности, если это лицо может быть исправлено без применения мер наказания, заменить их применением принудительных мер воспитательного характера или передать лицо в комиссию по делам несовершеннолетних. Такие же возможности имеются и в случаях замены уголовной ответственности и наказания мерами общественного воздействия при передаче дела в товарищеский суд, при передаче виновного на поруки или при освобождении лица от уголовной ответственности с заменой ее ответственностью административной (ст. 51 УК УССР).

Обоснованность наказания предполагает, что суд исследовал все материалы дела, которые определяют характер и степень общественной опасности преступления, характеризуют личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, и что все эти данные затем нашли свое отражение в приговоре. Вот почему непосредственно с принципом обоснованности наказания связана обязательность его мотивировки.

Ранее автор данной работы рассматривал мотивировку наказания в судебном приговоре как самостоятельный принцип[19]. Однако представляется более правильным считать обязательность мотивировки наказания в приговоре единым с обоснованностью наказания принципом, так как именно в мотивировке обоснованность наказания находит свое прямое выражение.

Необходимость мотивировки наказания зиждется в советском уголовном праве на единстве преступления и наказания, которое в приговоре получает свое конкретное проявление. Наказание может быть назначено только в обвинительном приговоре, констатирующем совершение подсудимым определенного преступления. Поэтому мотивировка, обосновывающая факт совершения преступления и его квалификацию, предполагает в качестве своего необходимого последующего элемента и мотивировку применяемого к осужденному наказания. Как применение наказания невозможно без совершения преступления, так и констатация в приговоре виновности подсудимого в определенном преступлении невозможна без мотивировки не только этого вывода суда, но и мотивировки назначаемого им наказания.

Обязательность мотивировки наказания вытекает и из структуры санкций в советских уголовных законах. Будучи относительно-определенными или альтернативными, эти санкции предполагают, что при избрании конкретного наказания последнее обязательно должно быть мотивировано в приговоре.

Требование мотивировки наказания при его назначении закреплено в действующем законодательстве.

Так, ст. 43 Основ уголовного судопроизводства прямо указывает, что приговор суда должен быть мотивирован; имеется, конечно, в виду и мотивировка наказания. УПК союзных республик (например, ст. 334 УПК УССР), конкретизируя эту норму Основ, устанавливают, что суд обязан привести мотивы избранной им меры наказания. В Основах уголовного законодательства предписывается в ряде случаев мотивировать в приговоре назначение вида ИТК, назначение наказания ниже низшего предела санкции, учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, признание лица особо опасным рецидивистом и др.

Требует обязательности мотивировки наказания и Пленум Верховного Суда СССР. В постановлении от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре» указано, что если санкция уголовного закона, подлежащего применению, предусматривает возможность назначения не только лишения свободы, но и других менее строгих мер наказания, то в приговоре следует указать мотивы, на основании которых суд решил применить именно лишение свободы

Таким образом, обязательность мотивировки наказания в приговоре в силу ее важности и необходимости выступает не просто как какое-то техническое правило, не имеющее правового значения, а образует вместе с обоснованностью наказания один из принципов его назначения.

Гуманность наказания как принцип его назначения проявляется в том, что наказание никогда не может иметь своей целью причинение физических страданий осужденному или унижение его человеческого достоинства (ч.2 ст. 20 Основ). Применяя наказание, суд должен видеть в подсудимом человека и руководствоваться тем, что каждый выбившийся из колеи гражданин может исправиться и стать честным тружеником нашего общества. Широкое применение наказаний, не связанных с лишением свободы, замена в ряде случаев наказания мерами административного или общественного воздействия — яркое проявление гуманности. Этот принцип получил свое дальнейшее развитие в новеллах 1977 г., предоставивших широкие возможности применения лишения свободы условно с обязательным привлечением осужденного к труду и установивших отсрочку исполнения приговора несовершеннолетнему. Следует отметить, что гуманность как принцип назначения наказания закреплена и в нормах УК, которые говорят об ответственности несовершеннолетних. Так, к ним не может быть применена смертная казнь, ссылка и высылка, лишение свободы им может быть назначено на срок не более десяти лет, само отбывание этого наказания определяется судом в специальных ИТУ с более облегченным режимом и т. д.

Принцип гуманности закреплен и в ст. 37 Основ, устанавливающей право суда определять наказание ниже низшего предела наказания, указанного в законе, или перейти к другому более мягкому наказанию. Но суд не имеет права назначить наказание выше предела, определенного в санкции.

Гуманность как принцип назначения наказания закреплена в законе и при обрисовке перечня смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств. Так, перечень смягчающих обстоятельств является примерным, и суду предоставляется право учитывать и другие, не указанные в законе смягчающие обстоятельства; напротив, круг отягчающих обстоятельств очерчен законом исчерпывающим образом и суду не дано право его расширять (ст. 33 и 34 Основ).

Гуманность при назначении наказания выражается и в том, что суды широко учитывают положительные свойства личности подсудимого и в связи с этим смягчают ему наказание. Так, в судебной практике придается большое значение честной трудовой деятельности виновного, его участию в общественной жизни коллектива, совершению им благородных поступков и другим обстоятельствам, положительно его характеризующим.

Индивидуализация наказания как принцип его назначения выражена во многих нормах действующего уголовного законодательства. Принцип индивидуализации наказания заключается в требовании учета при назначении наказания индивидуальных особенностей конкретного дела и, главным образом, личности осужденного. Так, ст. 32 Основ прямо указывает, что при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

В теории уголовного права различают законодательную и судебную индивидуализацию наказания '.

Законодатель, устанавливая нормы, регулирующие применение наказаний, учитывает все многообразие жизненных ситуаций, могущих возникнуть на практике, и уже в самом законе пытается хотя бы в общей форме сформулировать отправные положения, которые бы индивидуализировали назначение наказания. Так, в самой системе наказаний, существующей в советском праве, уже содержатся элементы законодательной индивидуализации. Ведь установление ряда наказаний —¦ свидетельство того, что они различаются между собой по степени их тяжести и по другим признакам и применяются при наличии необходимых для того условий. Устанавливая в статьях Особенной части соответствующие санкции, давая возможность суду назначать наказание ниже низшего предела или перейти к другому более мягкому наказанию и т. п., законодатель стремится уже индивидуализировать возможности назначения наказания. Устанавливая виды лишения свободы и виды ИТУ, где оно отбывается, виды исправительных работ без лишения свободы, закон также исходит из требования индивидуализации наказания.

Однако эти общие положения закона еще недостаточны, чтобы преодолеть возможный разрыв между абстрактными его дефинициями и конкретными обстоятельствами дела. Для устранения такого разрыва и существует индивидуализация судебная, то есть применение наказания к конкретному лицу с учетом личности виновного и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность.

Основное требование принципа индивидуализации наказания состоит в том, чтобы к виновному, исходя из конкретных обстоятельств дела, было применено такое наказание, которое бы обеспечивало его исправление и перевоспитание.

В. И. Ленин в письме «О «двойном» подчинении и законности» писал, что суды обязаны соблюдать единые, установленные для всей федерации законы и в то же время могут «при определении меры наказания учитывать все местные обстоятельства ... признать необходимым смягчить наказание по отношению к таким-то лицам» В нашей судебной практике нарушение принципа индивидуализации наказания влечет за собой отмену или изменение приговора. На соблюдение этого принципа обращается внимание во многих руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленумов Верховных Судов союзных республик.

Справедливость наказания заключается прежде всего в том, что оно должно правильно отражать правосознание и мораль нашего общества. Назначенное судом наказание должно отвечать нравственным требованиям советских людей, убеждать их в правильности судебной политики. В отношении опасных преступников, а также рецидивистов справедливость требует назначения суровых мер наказания. В то же время к лицам, совершившим преступления, не представляющие большой опас- ности, с учетом личности виновного, в соответствии с принципом справедливости следует применять наказания более мягкие или вообще заменять их мерами общественного воздействия.

Ст. 2 Основ уголовного судопроизводства требует, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, а ст. 372 УПК УССР указывает, что наказание является явно несправедливым, когда по своим размерам не соответствует тяжести преступления и личности осужденного.

Таким образом, справедливость предполагает и соразмерность наказания тяжести преступления, его общественной опасности.

В действующем законодательстве все в более определенной форме находят свое закрепление дифференциация различных по тяжести преступлений и связанные с этим пределы возможного за них наказания. Так, ст. 7 [20] Основ, давая определение тяжких преступлений, указывает, что ими являются предусмотренные законом умышленные преступления, представляющие повышенную общественную опасность. Отнесение преступления к тяжким и назначение судом за него наказания в виде лишения свободы на срок свыше трех или пяти лет дают основание суду определить вид заключения соответственно в колонии усиленного режима или в тюрьме (ст. 23 Основ). Но среди этих преступлений обоснованно выделяют особо тяжкие преступления, за которые в соответствии с законом суд может назначить наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или смертную казнь. Тяжесть преступления обязан учесть суд и при определении такого наказания, как лишение воинских или других специальных званий, орденов и медалей. В то же время тяжесть преступления может быть сравнительно невелика, и в этих случаях закон, прибегая к альтернативным санкциям, предоставляет суду широкие возможности назначить наказание в полном соответствии с опасностью совершенного преступления. Так, Верховный Суд СССР неоднократно указывал lia Необходимость применения к расхитителям социалистического имущества суровых мер наказания. И такое указание является правильным, так как хищения государственного и общественного имущества представляют большую опасность и причиняют значительный ущерб.

Вместе с тем, Верховный Суд СССР требует от судов применения наказаний, не связанных с лишением свободы, в случаях, когда по степени своей общественной опасности преступление, совершенное виновным, не дает оснований для применения суровых наказаний.

Рассмотренные выше принципы назначения наказания не существуют изолированно, а образуют определенную систему, находятся между собой в тесной взаимосвязи. Так, законность наказания теснейшим образом связана с обоснованностью наказания и обязательностью его мотивировки, с определенностью наказания в судебном приговоре. Гуманность наказания и его индивидуализация не только связаны между собой, но и со справедливостью наказания.

Принципы назначения наказания находят свое конкретное проявление во многих нормах уголовного закона, и прежде всего в общих началах назначения наказания.

§ 2. Общие начала назначения наказания

Хотя нет ни одной работы или учебного руководства, где бы не рассматривались общие начала назначения наказания, определения этого понятия, как правило, не дается. Так, в учебнике 1972 г. издания сказано, что само наименование соответствующих правил общими началами назначения наказания говорит о том, что соблюдать их обязательно по каждому уголовному делу ’. Но вряд ли эту формулировку можно признать логическим определением соответствующего понятия. J1. А. Прохоров в кандидатской диссертации определяет общие начала как обозначенные в законе правила определения меры наказания, отвечающей объективным признакам преступления, а также личности обвиняемого[21]. Но это определение не раскрывает практического, основополагающего значения общих начал назначения наказания, а лишь содержит указание на то, что общие начала — это общие правила назначения наказания.

Общие начала назначения наказания — это те установленные законом критерии, которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания по каждому конкретному делу. Иначе говоря, какое бы уголовное дело суд ни рассматривал, какое наказание ни определял бы виновному, он обязан исходить из этих общих критериев, в которых находят свое выражение, и притом наиболее концентрированное, принципы назначения наказания в советском уголовном праве.

Уже в Руководящих началах по уголовному праву 1919 г. (ст. 11) была сделана попытка сформулировать общие начала назначения наказания. В этой статье указывалось, что при определении меры наказания суд оценивает степень и характер опасности для общежития как самого преступника, так и совершенного им деяния.

В этих целях суд должен изучить всю обстановку совершенного преступления, выяснить личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном деянии и его мотивах, установить, насколько само деяние в данных условиях места и времени нарушает основы общественной безопасности. В ст. 12 Руководящих начал давался примерный перечень отягчающих и смягчающих обстоятельств, которые должны были учитываться судом при назначении наказания.

В УК 1922 г., прообразом Общей части которого явились Руководящие начала, в ст. 24 и ст. 25 воспроизводились почти без всяких изменений положения ст. ст. 11 и 12 этих начал.

В ст. 30 Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. формулировалось, что при определении судом наказания учитываются степень и характер опасности преступника и совершенного им преступления, личность преступника, мотивы преступления, а также насколько само преступление в данных условиях места и времени является общественно опасным. В ст. ст. 31 и 32 этого закона определялись отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при назначении наказания.

УК УССР 1927 г., воспроизводя эти формулировки Основных начал (ст. 42 и ст. 43), в то же время в ст. 7 устанавливал, что суд при назначении наказания, руководствуясь социалистическим правосознанием, действует на основании отдельных статей Общей и Особенной части настоящего Кодекса.

В УК РСФСР 1926 г. эти положения были сформулированы более удачно. Ст. 45 этого Кодекса устанавливала, что при назначении осужденному наказания суд руководствуется:

а) указаниями Общей части настоящего Кодекса;

б) пределами, указанными в статье Особенной части,- предусматривающей данный вид преступления;

в) своим социалистическим правосознанием, исходя из учета общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела и личности совершившего преступление.

Таким образом, если в Руководящих началах, УК 1922 г. и даже в Основных началах 1924 г. рассматриваемые нами положения были обозначены в общем их виде, то уже УК РСФСР 1926 г. закрепил их в такой развернутой и конкретизированной форме, что они, по существу лишь с редакционными уточнениями, вошли в Основы уголовного законодательства 1958 г. и в действующие ныне УК всех союзных республик.

Общие начала назначения наказания, закрепленные ныне в ст. 39 УК УССР, которая текстуально воспроизводит ст. 32 Основ уголовного законодательства, сформулированы следующим образом: «Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей закона, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в точном соответствии с положениями Основ уголовного законодательства и Общей части УК. При назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность».

Общие начала назначения наказания, как они обрисованы в законе, состоят в своей совокупности из следующих трех критериев:

а) суд определяет наказание в пределах, установленных статьей закона, предусматривающей ответственность за данное преступление;

б) суд определяет наказание в соответствии с положениями Основ и Общей части УК;

в) суд определяет наказание, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

Этот последний критерий общих начал назначения наказания состоит, как видим, из трех элементов, которые хотя и находятся в тесной взаимосвязи, однако учитываются самостоятельно. Это характер и степень общественной опасности преступления; личность виновного и смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства.

Все эти критерии должны применяться судом одновременно в своем единстве, когда он решает вопрос об избрании конкретной меры наказания. Игнорирование одного из них, недоучет содержащихся в них требований приводят к тому, что наказание назначается с нарушением закона и не соответствует тем целям, которые определены в ст. 20 Основ.

В многочисленных постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, Пленумов Верховных Судов УССР и РСФСР неоднократно обращалось внимание на строжайшее соблюдение общих начал назначения наказания как необходимого условия соблюдения законности при разрешении уголовных дел.

Рассмотрим каждый из этих критериев:

Сущность первого критерия состоит в том, что суд назначает наказание лишь в пределах (рамках) санкции статьи Особенной части УК, по которой квалифицированы действия виновного.

Как известно, в санкции уголовного закона выражается государственная оценка самого характера и степени опасности того преступления, за которое она установлена. Как правильно отмечал в свое время А. Н. Трайнин, «...каждому общему типовому определению преступления, даваемому в диспозиции закона, каждому составу всегда соответствует общее типовое наказание, определенное в санкции» ’. В пределах этого типового наказания и следует суду в силу прямых указаний ст. 32 Основ избрать конкретное наказание, соответствующим образом индивидуализируя его. Отсюда очевидно, что структура санкций в статьях Особенной части УК имеет большое значение для правильного определения наказания по конкретному делу.

В литературе справедливо отмечено, что «определение в законодательстве вида и размера наказания за те

или иные преступления и создание стройной и внутренне согласованной системы санкций — одна из трудных задач» *. Чтобы, с одной стороны, создать необходимую базу для законного определения наказания, законодатель должен четко предусмотреть в статьях уголовного закона конкретные санкции. С другой стороны, чтобы соблюсти требования принципов гуманности, индивидуализации и справедливости наказания, необходимо предоставить суду право определенной свободы в выборе конкретного размера наказания. Эти предпосылки и определяют существование в советском уголовном праве:

относительно-определенной санкции в двух ее видах— а) с указанием минимума и максимума наказа- ? ния или б) лишь максимума наказания — и 2) альтернативной санкции (например, в УК РСФСР I960 г. она встречается более 170 раз) [22].

В литературе имеются указания на существование , и других видов санкций в советском уголовном пра- ’ ве. Так, полагают, что в некоторых случаях законодатель устанавливает абсолютно-определенные санкции (ст. ст. 190[23] УК УССР, 191 2 УК РСФСР, 187 УК J РСФСР). Указывают и на существование пропорцио- ' нальной санкции (ст. 93 2 УК РСФСР, ст. 84 1 УК УССР), а также смешанно-определенных, в которых наряду с мерами наказания установлена возможность применения мер общественного воздействия (в УК РСФСР статей с такими санкциями 15). Даже если признать, что такого вида санкции и должны быть выделены, их число настолько незначительно, что можно ограничиться традиционным делением на относительно-определенные и альтернативные санкции.

Причем следует отметить, что в советском законодательстве ярко выражена тенденция, заключающаяся в том, что чем шире диспозиция статьи закона, тем шире, как правило, рамки относительно-определенной санкции, чем конкретнее диспозиция закона, тем уже рамки санкции[24].

Проявление этой тенденции в структуре санкций вовсе не означает, что здесь уже законодателем сделано

все возможное. Изучение эффективности уголовного наказания в качестве одного из своих элементов предполагает изучение эффективности карательных санкций, установленных за совершение преступлений. Эта проблема большая и сложная, требующая серьезных усилий советских криминалистов, проблема во многом совсем не исследованная *.

При относительно-определенной санкции, где указан минимум и максимум наказания, суд может назначить наказание лишь в этих пределах. При относительно-определенной санкции, где указан лишь максимум наказания, минимумом его является тот низший предел, который установлен в Общей части УК (например, для лишения свободы — 3 месяца, для исправительных работ — 1 месяц).

Ни при каких условиях суд не может назначить наказание выше того максимума (высшего предела), который установлен в санкции статьи УК. Если бы суд пошел по этому пути, он бы грубо нарушил принцип законности наказания. Однако ниже минимума санкции (низшего ее предела) суд при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 37 Основ (ст. 44 УК УССР), вправе назначить наказание, в чем находит свое выражение принцип гуманности наказания.

По общему правилу санкция определяет вид и пределы назначения основного наказания. Дополнительные наказания могут назначаться судом лишь тогда, когда они указаны в санкции (это ссылка, высылка, конфискация имущества, штраф). Причем эти дополнительные наказания могут указываться в санкции как обязательные (например, по ч. 2 ст. 86 УК УССР такое дополнительное наказание, как конфискация, указано в качестве обязательного) или факультативные (например, в санкции той же статьи — высылка). В санкции некоторых статей может быть включено в качестве дополнительного наказания и такое наказание, которое, как правило, назначается судом на основании положений Общей части (например, такое наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, указано в санкциях в качестве обязательного или факультативного в очень немногих случаях).

Такая структура санкции обязывает суд назначить в ее пределах не только основное, но и дополнительное наказание.

При альтернативной санкции, как известно, в статье закона указаны два или более наказания разного вида, причем возможно, если речь идет о срочных наказаниях, и установление пределов каждого из видов наказаний, фигурирующих в альтернативной санкции. Здесь также встречаются санкции, где фигурируют и дополнительные наказания. Поэтому суд, подходя к назначению наказания, должен прежде всего установить характер санкции статьи, по которой квалифицировано преступление подсудимого, и в пределах этой санкции определить вид и размер конкретного наказания — как основного, так и дополнительного. Ошибки, здесь встречающиеся, сводятся главным образом к тому, что суды безо всякой на то мотивировки не назначают дополнительные наказания, прямо предусмотренные в санкциях соответствующих статей УК. Так, Верховный Суд СССР, Верховные Суды РСФСР и УССР неоднократно обращали внимание на то, что суды при рассмотрении уголовных дел не применяют лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания при осуждении виновных по тем статьям УК (например, ст. 92 УК РСФСР, ст. 84 УК УССР, ст. 211 УК РСФСР, ст. 215 УК УССР), где это наказание прямо указано в санкциях ’. Тем самым суды нарушают требование ст. 32 Основ, обязывающей их назначать наказание в пределах статьи закона, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Отступить от этого требования суд может лишь приведя специальные на то мотивы в приговоре.

Суд назначает наказание в точном соответствии с положениями Основ и Общей части УК. Нормы Общей части УК союзных республик, как известно, почти текстуально воспроизводят соответствующие положения

Основ, развивая их там, где это предоставлено союзным республикам самими Основами. Поэтому рассматриваемое требование ст. 32 Основ заключается, по существу, в том, что, определяя наказание, суд обязан точно сообразовываться с положениями Общей части УК.

Нормы Общей части УК содержат принципиальные положения, относящиеся как к преступлению и условиям ответственности за него, так и к назначению, видам наказания и освобождению от наказания.

Применительно к назначению наказания за совершенное преступление соблюдение этих требований означает, что суд обязан в качестве предпосылки применения наказания установить:

а) что совершенное лицом деяние является преступлением, что в действиях лица имеются признаки определенного состава преступления (ст. 7 и ст. 3 УК);

б) что в деле нет обстоятельств, исключающих ответственность (невменяемость, необходимая оборона, крайняя необходимость, добровольный отказ от совершения преступления);

в) выяснить целесообразность назначения наказания несовершеннолетнему (ст. 10 УК) или освобождения лица от наказания в порядке ст. ст. 10, 51, 50 УК;

д) определяя наказание за приготовление или покушение, учесть степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца (ст. 17 УК);

е) при назначении наказания соучастникам учесть степень и характер участия лиц в совершенном преступлении (ст. 19 УК);

ж) назначая наказание, обязательно исходить из тех целей, которые призвано обеспечить наказание в советском уголовном праве (ст. 22 УК);

з) строго руководствоваться той системой и видами наказаний, которые определены в ст. 23 УК УССР;

и) при назначении наказания определенного вида исходить из его характера, условий применения, сроков, определенных в Общей части УК;

к) применяя дополнительные наказания, не предусмотренные в статьях Особенной части УК, назначать их при условиях, указанных в соответствующих нормах Общей части УК. (например, при назначении лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания, когда оно не предусмотрено в санкции, руководствоваться требованиями ст. 31 УК УССР);

л) при назначении наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров определять окончательное наказание в точном соответствии со ст. ст. 42 и 43 УК УССР;

м) учитывать требования всех других норм Общей части УК о применении наказания (например, о зачете предварительного заключения и др.).

Игнорирование этих требований Общей части приводит на практике к нарушению закона и определению наказания, не отвечающему принципам его назначения.

3. Третий критерий общих начал назначения наказания заключается в том, что при определении наказания суд руководствуется социалистическим правосознанием, учитывая: а) характер и степень общественной опасности преступления, б) личность виновного и в) обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

Социалистическое правосознание, как это вытекает из закона, предопределяет тот подход, который должен быть у судьи при оценке конкретных обстоятельств дела, когда он назначает наказание осужденному.

Социалистическое правосознание заключает в себе представление об основополагающих принципах социалистического права, в частности права уголовного, знание действующего уголовного законодательства и правильную оценку имеющихся в нем институтов, их конкретных задач и целей.              •

Социалистическое правосознание включает в себя и имеющееся у судей чувство справедливости, полное отвращение к произволу и беззаконию, чувство уважения к советским законам. «Уважение к праву, к закону,— отмечалось на XXIV съезде партии,— должно стать личным убеждением каждого человека. Это тем более относится к деятельности должностных лиц» •. Судьи как должностные лица, представители власти должны неукоснительно руководствоваться этими указаниями.

Правосознание судьи — это высокоразвитое правосознание, проявляющееся в правильном понимании уголовно-правовых явлений и понятий и в умении дать им правильную политическую и юридическую оценку,

Применительно к назначению наказания это означает, что, например, определяя наказание лицу, совершившему тяжкое преступление, или рецидивисту, суд исходит из того, что здесь необходимо применение строгой уголовной репрессии как одной из эффективных форм борьбы с такого рода правовыми явлениями. Напротив, при применении наказания к несовершеннолетним суд руководствуется теми гуманистическими идеями, которые пронизывают советское уголовное право и дают суду право назначать более мягкое наказание. Далее, скажем, определяя наказание лицу, совершившему хищение государственного имущества в крупных размерах, суд обязан основываться на том, что социалистическая собственность является священной и неприкосновенной, что каждый гражданин в силу ст. 61 Конституции СССР обязан беречь и укреплять социалистическую собственность и что лица, совершившие на нее такое опасное посягательство, заслуживают сурового наказания. Напротив, при совершении преступлений, не представляющих большой общественной опасности, подход к назначению наказания, как велит социалистическое правосознание, должен быть иным. Это наказание, как правило, не может быть связано с лишением свободы или лицо вообще может быть освобождено от наказания. Руководствуется суд своим социалистическим правосознанием и тогда, когда учитывает характеристику личности подсудимого, а равно те смягчающие обстоятельства, которые влияют на назначение наказания, однако в законе прямо не указаны.

Суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По вопросу о характере и степени общественной опасности, которые учитываются в качестве элемента общих начал назначения наказания, автор данной работы придерживается позиции, которую сформулировал Я. М. Брайнин[25] и к которой затем присоединились А. Д. Соловьев[26], Н. А. Беляев[27], Г. Л. Кригер [28] и многие авторы соответствующих параграфов в учебниках по уголовному праву

В соответствии с этим мнением характер общественной опасности совершенного преступления — это не индивидуальный признак конкретного преступного деяния, а признак, характеризующий все преступления определенной группы или определенного вида. Так, характер общественной опасности зависит от того, отнесено преступление к тяжким (ст. 7 [29] УК) или же к преступлениям, например, не представляющим большой общественной опасности (ст. 51 УК), в какую группу преступлений оно включено в системе Особенной части УК. Характер общественной опасности преступлений государственных всегда более высок, нежели, скажем, преступлений хозяйственных или должностных. Характер общественной опасности может относиться и к признакам отдельной группы преступлений одного и того же вида. Например, хотя хищения государственного или общественного имущества и преступно-небрежное отношение к охране этого имущества относятся к преступлениям одного вида—преступлениям против социалистической собственности — и помещены в одной главе Особенной части УК, они отличаются по характеру своей общественной опасности. Первые намного опаснее, чем вторые. Преступления, представляющие по своему характеру большую общественную опасность, требуют и применения более сурового наказания.

Степень общественной опасности, которую должен учитывать суд при назначении наказания, определяет уже тяжесть конкретного преступления, зависит от индивидуальных особенностей этого преступного деяния. Поэтому, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд и должен определить степень общественной опасности совершенного преступления[30]. При всех прочих равных условиях хищение путем растраты, например, учиненное на сумму в 1000 руб., всегда более опасно, чем то же хищение, но на сумму 500 руб. То же самое можно сказать и о степени злостности хулиганства, которая должна учитываться при определении виновному наказания. Так, хотя хулиганство, соединенное с менее тяжким или легким, повлекшим расстройство здоровья телесным повреждением, охватывается одной и той же квалификацией по ч. 2 ст. 206 УК, степень их общественной опасности различна и должна быть учтена судом при определении конкретной меры наказания.

Суд учитывает личность виновного, так как обстоятельства, ее характеризующие, имеют весьма важное значение при избрании конкретного наказания.

Как правильно пишет Н. С. Лейкина, законодатель, указывая в ст. 32 Основ на необходимость учитывать при назначении наказания личность виновного, имел в виду все те обстоятельства, относящиеся к личности, которые приобретают значение помимо преступления — его характера и степени общественной опасности, помимо отягчающих и смягчающих обстоятельств Таким образом, учет личности виновного — самостоятельный элемент общих начал назначения наказания, подлежащий специальной оценке со стороны суда.

Социальный облик лица, степень его опасности для общества, выявившаяся при совершении преступления, образ жизни, семейное положение, состояние здоровья, наличие не образующих невменяемости психических аномалий, поведение лица до и после совершения преступления, наличие прошлых судимостей, отношение к труду, нравственный облик, совершение неблаговидных или, напротив, благородных поступков, отношение к людям, авторитет в коллективе, где виновный работал, и тому подобные обстоятельства всегда учитываются в судебной практике при назначении наказания. Так, аморальный образ жизни, наличие прошлых судимостей — свидетельство более высокой степени общественной опасности личности. А такие свойства человека, как благородство, забота о ближних, честная трудовая деятельность, характеризуют его с положительной стороны и при наличии всех других обстоятельств могут привести суд к назначению более мягкого наказания. Так, Верховный Суд СССР неоднократно предостерегал суды от назначения необоснованно мягких мер наказания лицам, в прошлом судимым или проявившим при совершении преступления такие отрицательные свойства, как жестокость, корыстолюбие, тунеядство. Напротив, при наличии таких данных о личности, как примерная трудовая деятельность, участие в общественной жизни коллектива, плохое состояние здоровья, наличие малолетних детей и т. п., у суда есть основание к назначению наказания менее сурового.

П. С. Дагель подчеркнул, что в ст. 32 Основ говорится об учете личности виновного, а не ее общественной опасности. Подобное терминологическое различие не является случайным, а отражает то положение, что при назначении наказания учитывается более широкий круг обстоятельств, характеризующих личность виновного, чем данные о его общественной опасности ’.

Поэтому для осуществления принципа гуманности, индивидуализации и справедливости при назначении наказания суд должен учитывать, кроме демографических данных, общественно-производственную и социально-бытовую характеристику виновного, наличие в прошлом особых заслуг, сведения о совершенных ранее преступлениях, наличие определенных физических или психических аномалий и пр.

Представляется, что Пленум Верховного Суда РСФСР дал по этому вопросу достаточно четкую ориентацию, когда в постановлении от 8 сентября 1976 г. указал, что к сведениям о личности подсудимого относятся, в частности, сведения об участии подсудимого в боевых действиях по защите Родины, о наличии у него правительственных наград, ранений, контузий, инвалидности, тяжелых заболеваний, почетных воинских и других званий; сведения о судимостях; о признаний его ранее особо опасным рецидивистом; о применении принудительного лечения от алкоголизма или наркомании; об отношении к работе, поведении в обществе, быту и т. п.[31]

Поэтому в приговоре недопустимы ничего не говорящие общие ссылки на учет личности виновного без должной конкретизации данных, которые суд берет в основу применения наказания [32].

В связи с учетом личности виновного при назначении наказания заслуживает рассмотрения вопрос об учете психических аномалий, не образующих состояния невменяемости.

Вопрос этот важен, так как необходимо решить, должно ли наличие таких аномалий усиливать или, напротив, смягчать назначенное судом наказание. Так, опрос практических работников, как свидетельствует

А. Вышинская, показал, что 26% из них считали, что наказание в этих случаях должно быть смягчено, 7,5% полагали, что наказание должно быть более тяжким., так как причиной аномалий часто является злоупотребление алкоголем

В литературе аномалии психики, не образующие невменяемости, также часто предлагают считать обстоятельствами, которые должны влечь смягчение наказания [33]. Однако такое однозначное решение вопроса представляется сомнительным. Более правильным следует считать мнение, что такая аномалия может смягчать наказание, когда она явилась следствием перенесенного ранее тяжелого заболевания, была врожденной (например, слабоумие) или вызвана тяжелой травмой и т. п. Анализ судебной практики показывает, что психические аномалии учитываются в совокупности с другими данными, характеризующими как совершенное преступление, так и личность виновного. Так, суды отказывали в смягчении наказания при наличии психических аномалий, когда имели место: а) отягчающие обстоятельства, свидетельствующие о стойкости антисоциальной установ- ,ки субъекта и его повышенной общественной опасности (тяжесть последствий, наличие прошлой судимости и др.); б) иные обстоятельства, отрицательно характеризующие личность осужденного, а также попытка осужденного использовать психические дефекты для оправдания своего поведения и т. п.; в) злоупотребление алкоголем при совершении преступления [34].

Таким образом, при наличии указанных ситуаций наказание может быть усилено и, следовательно, психические аномалии не всегда влекут за собой снижение меры наказания.

В связи с указанием ст. 32 Основ на учет личности виновного при назначении наказания возникает вопрос о большей конкретизации этого положения в самом законе. Так, Г. Т. Ткешелиадзе предлагает сформулировать ст. 32 Основ в этой части следующим образом: «При назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность, а также образ жизни виновного в прошлом и его поведение после совершения преступления» !. Таким образом, автор предлагает вместо указания на учет «личности виновного», как это имеет место в действующем праве, включить в закон требование учета образа жизни в прошлом и после совершения преступления.

Одндко такая формулировка закона сузила бы возможности суда по учету обстоятельств, характеризующих личность виновного, которые включают в себя целый комплекс признаков. Отказ от понятия «личность виновного» противоречит и требованию учета при назначении наказания не только деяния,но и деятеля, которое всегда проводилось и проводится в советском уголовном праве. Наконец, отказ от понятия «личность виновного» в ст. 32 Основ не соответствует и осуществлению таких принципов назначения наказания, как его гуманность, индивидуализация и справедливость.

Все это не исключает того, что указание на учет личности судом в ст. 32 следует конкретизировать хотя бы в таком плане, как это сделано в рекомендациях Пленума Верховного Суда РСФСР, которые приводились выше. Ведь и сейчас закон, говоря о смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельствах как элементе общих начал назначения наказания, конкретизирует их в специальных статьях Основ[35].

При назначении наказания суд обязан учитывать обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

Эти обстоятельства характеризуют различные стороны совершенного преступления и личность виновного и дают основание для избрания законного, обоснованного, гуманного, индивидуализированного и справедливого наказания.

Обрисовывая эти обстоятельства как элемент общих начал назначения наказания, ст. 32 Основ не дает их перечней. Они указаны в последующих самостоятельных статьях закона, имеют чрезвычайно большое значение, потому их характеристике и посвящена отдельная, следующая глава этой монографии.

В обрисовке же общих начал назначения наказания законодатель лишь стремится ориентировать суд на то, что он должен учитывать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства, что они с этой точки зрения равнозначны.

Представляется, что сама конструкция ст. 32 Основ нуждается в усовершенствовании. Ее следует разбить на отдельные пункты и в каждом из них обозначить соответствующий критерий общих начал, как это было в ст. 45 УК РСФСР 1926 г. Такая конструкция закона будет содействовать его более правильному применению.

Глава вторая

СМЯГЧАЮЩИЕ И ОТЯГЧАЮЩИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ПРИ НАЗНАЧЕНИИ НАКАЗАНИЯ

§ 1. Понятие и значение обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность

Ст. 32 Основ (ст. 39 УК УССР), обрисовывая общие начала назначения наказания, включает в них в качестве составного элемента обязательный учет судом обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность.

В литературе предлагались различные наименования этих обстоятельств, например обстоятельства, «смягчающие и отягчающие степень вины», «смягчающие и отягчающие степень опасности деяния», «смягчающие и отягчающие наказание». Однако ныне- принятое в законе наименование обстоятельств как «смягчающих и отягчающих ответственность» является наиболее удачным. Все остальные сужают действительный смысл этих обстоятельств, значение которых не ограничивается влиянием на «степень вины», «меру наказания» или «степень общественной опасности совершенного деяния». Важная роль этих обстоятельств состоит в том, что выявление ряда смягчающих обстоятельств может послужить основанием освобождения виновного от уголовной ответственности и применения к нему мер административного или общественного воздействия

Под смягчающими и отягчающими обстоятельствами принято понимать различного рода факторы, относящиеся к личности виновного и совершенному им преступлению, которые соответственно уменьшают либо повышают общественную опасность преступления и преступника, а следовательно, и степень ответственности осужденного [36].

Ввиду того что закон связывает со смягчающими и отягчающими обстоятельствами серьезные правовые последствия, важно выяснить их значение. В литературе это значение порой определяется очень узко. Иногда утверждается, что «влияние смягчающих обстоятельств проявляется только в одном: суд при прочих равных условиях должен назначить более мягкую меру наказания ... Наличие смягчающих обстоятельств дает право суду избрать в рамках санкции статьи наиболее мягкий вид наказания (при альтернативной санкции) или минимальный размер любого вида наказания» [37].

В одном из учебников авторы пишут, что при «...преобладающем значении смягчающих обстоятельств наказание должно приближаться к минимальному пределу, при большей весомости отягчающих обстоятельств — к максимальному пределу санкции»[38]. Представляется, однако, что анализ соответствующих норм закона дает основание к более широкой трактовке значения как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств.

Учет смягчающих обстоятельств дает суду право:

назначить наказание ближе к низшему пределу (минимуму) санкции статьи УК, предусматривающей преступление, в совершении которого признан виновным подсудимый;

при альтернативной санкции назначить менее тяжкий вид наказания из тех, которые в этой санкции предусмотрены;

в силу ст. 44 УК УССР назначить наказание ниже низшего предела (минимума) санкции статьи, предусматривающей совершенное преступление;

перейти, руководствуясь ст. 44 УК УССР, к другому, более мягкому виду наказания по сравнению с тем, который прямо указан в санкции статьи;

применить условное осуждение;

при определении НТК или ВТК в силу ст. 25 УК УССР определить отбывание лишения свободы в колонии менее сурового режима.

Напротив, наличие отягчающих обстоятельств дает суду право:

назначить наказание в виде максимума или приближенное к максимуму санкции статьи УК, предусматривающей совершенное преступление;

при альтернативной санкции назначить более тяжкий вид наказания из тех, которые в этой санкции указаны;

исключить применение наказания ниже низшего предела санкции;

исключить переход к другому, более мягкому наказанию, в санкции не предусмотренному;

исключить применение условного осуждения;

при указанных в ст. 25 УК УССР условиях применить более строгий вид ИТК при осуждении лица к лишению свободы.              -

Законодатель всегда относился к обрисовке смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств с особым вниманием. Все законодательные акты, которые кодифицировали нормы Общей части, всегда содержали описание таких обстоятельств. Уже в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. (ст. 12) говорилось: «При определении меры наказания в каждом отдельном случае следует различать:

а)              совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущему классу, с целью восстановления, сохранения или приобретения какой-либо привилегии, связанной с правом собственности, или неимущим в состоянии голода или нужды; б) совершено ли деяние в интересах восстановления власти угнетающего класса или в интересах личных совершающего деяние; в) совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству или несознательности; г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным; д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом; е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового;

ж)              направлено ли деяние против личности или против имущества; з) обнаружено, ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности».

Эти положения с некоторыми дополнениями и уточнениями вошли в ст. 25 УК 1922 г.

Развивая законодательное описание смягчающих и отягчающих обстоятельств, Основные начала 1924 г. предусмотрели их в самостоятельных статьях. Так, ст. 31 содержала перечень отягчающих, а ст. 32 — перечень смягчающих обстоятельств, причем перечни эти были примерными и суды могли в качестве указанных обстоятельств учитывать и те, которые в законе прямо названы не были. УК союзных республик 1926—1935 гг. воспроизвели с определенными изменениями и дополнениями эти перечни.

Закреплены, как о том говорилось выше, смягчающие и отягчающие обстоятельства и в действующем уголовном законодательстве. Причем в отличие от Основных начал 1924 г. Основы уголовного законодательства 1958 г.: а) поместили статью о смягчающих ответственность обстоятельствах (ст. 33) перед статьей об обстоятельствах отягчающих (ст. 34); б) дали более полное и развернутое описание как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств; в) исходят из исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств. Тем самым в Основах при обрисовке указанных обстоятельств в большей мере выражен принцип социалистического гуманизма, присущий советскому уголовному праву.

В ст. 33 Основ предусмотрены смягчающие ответственность обстоятельства.

К ним относятся:

предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления или добровольное возмещение нанесенного ущерба или устранение причиненного вреда;              .

совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения в силу материальной или иной зависимости;

совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего;

совершение преступления при защите от общественно-опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны;

совершение преступления несовершеннолетним;

совершение преступления женщиной в состоянии беременности;

чистосердечное раскаяние или явка с повинной.

Ст. 33 Основ предоставила право союзным республикам устанавливать в своих УК и другие смягчающие ответственность обстоятельства. УК УССР (ст. 40) почти не воспользовался такой возможностью. Воспроизведя положения ст. 33 Основ, он дополнил этот перечень лишь указанием на такое обстоятельство, как способствование раскрытию преступления. УК РСФСР (ст. 38) пошел несколько дальше. В качестве смягчающих обстоятельств названы совершение преступления под влиянием служебной зависимости, а также и впервые, вследствие случайного стечения обстоятельств, если преступление это не представляет большой общественной опасности. УК других союзных республик также незначительно расширили перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный ст. 33 Основ. Такое решение вопроса объясняется тем, что этот перечень не является исчерпывающим. Как ст. 33 Основ, так вслед за ней и УК всех союзных республик предоставляют суду возможность учитывать в качестве смягчающих обстоятельств и такие, которые в законе прямо не обозначены. И практика судов широко учитывает при назначении наказания, например, такие смягчающие обстоятельства, как безупречную трудовую деятельность, примерное поведение до совершения преступления, плохое здоровье, наличие на иждивении у подсудимого нетрудоспособных членов семьи, вину потерпевшего и т. п. Такая практика является совершенно правильной и основывается на прямых указаниях закона.

В связи с тем что суды кроме указанных в законе учитывают и иные смягчающие ответственность обстоятельства, в литературе было сделано предложение о дополнении ст.* 33 Основ еще рядом таких обстоятельств. Так, JI. Л. Кругликов считает, что целесообразно закрепить в законе апробированные практикой смягчающие обстоятельства, как-то: вина потерпевшего, болезненное состояние виновного, наличие на иждивении других лиц, положительная характеристика осужденного *. Из большой группы судебных и прокурорских работников, опрошенных по этому вопросу, 46% считают необходимым расширить в законе перечень смягчающих обстоятельств, например указанием на совершение преступления лицом, психически неполноценным [39].

Представляется, однако, что ввиду наличия в законе примерного перечня этих обстоятельств такие предложения вряд ли обоснованны. Что же касается психической неполноценности, то ее оценка, как говорилось в главе первой, не может быть однозначной.

Описанные в законе смягчающие обстоятельства не могут трактоваться судами произвольно. Однако в судебной практике подобные случаи имеют место. Например, такое смягчающее обстоятельство, как «добровольное возмещение нанесенного ущерба», часто подменяется не равнозначным «возмещением ущерба», хотя последний возмещен не добровольно, а в результате принятых органами расследования действий. Часто суды в качестве смягчающих обстоятельств ссылаются на то, что преступление совершено впервые (по выборочным исследованиям в делах о хулиганстве такая ссылка имела место в 39,3% случаев) [40], хотя, по УК РСФСР, смягчающим признается не просто совершение преступления впервые, а ?шшь вследствие случайного стечения обстоятельств и если такое преступление не представляет большой общественной опасности (п. 4 ст. 38 УК) ’.

Следует отметить, что те смягчающие ответственность обстоятельства, которые указаны в законе, суд не может не учитывать.

Верховный Суд СССР и Верховные Суды союзных республик неоднократно обращали внимание на то, что суды обязаны при назначении наказания учитывать смягчающие обстоятельства, прямо указанные в законе. Так, по делу Б. Пленум Верховного Суда указал, что чистосердечное раскаяние является обстоятельством, смягчающим ответственность, и суд должен его учитывать, назначая наказание[41] По делу С. Верховный Суд РСФСР отметил, что явка с повинной независимо от ее мотивов учитывается как смягчающее обстоятельство [42].

Смягчающие и особенно отягчающие ответственность обстоятельства часто включаются в закон в качестве элемента состава преступления. В связи с этим чрезвычайно большое значение имеет вопрос о том, вправе ли суд при избрании конкретней меры наказания ссылаться на эти обстоятельства, в частности, для усиления наказания в пределах санкции соответствующей статьи, предусматривающей преступление, совершенное подсудимым.

Вопрос этот остается до сих пор остро дискуссионным и в литературе разрешается различным образом. Так, указывалось, что там, где отягчающие и смягчающие обстоятельства включены законом в качестве элементов состава, суд не может ссылаться на них при определении наказания[43]. Аналогичное положение высказано в учебнике по уголовному праву 1962 г., подготовленном коллективом криминалистов юрфака МГУ. Касаясь таких обстоятельств, как корысть и иные низменные побуждения, авторы считают, что если эти обстоятельства указаны в диспозициях соответствующих статей Особенной части, они уже не могут указываться судом в качестве отягчающих обстоятельств при назначении наказания

Правда, несколькими годами ранее те же авторы —

Н.              Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов — признавали наличие таких ситуаций, когда суду необходимо учитывать и те отягчающие обстоятельства, которые являются элементами состава преступления. «Так, размер похищенного,— пишут они,— сыграв свою роль элемента состава при квалификации преступления, прямо учитывается судом при определении конкретной меры наказания в пределах санкции соответствующего уголовного закона»[44].

А. Д. Соловьев также высказал подобное суждение. Он писал, что ссылка на обстоятельства, указанные в диспозиции статьи соответствующего закона, в обоснование усиления или смягчения меры наказания при осуждении по данной статье может иметь место лишь тогда, когда содержание отягчающего или смягчающего обстоятельства является дробным, то есть когда в нем можно различать отдельные градации: например, менее тяжкие последствия, особо тяжкие последствия [45].

По существу, такую же позицию заняли и авторы курса Общей части. В принципе возражая против учета при назначении наказания тех отягчающих обстоятельств, которые определяют квалификацию деяния, они все же допускают такой учет, когда такое обстоятельство может быть конкретизировано (так, при прочих равных условиях лицу, совершившему две кражи, и лицу, совершившему десять краж, будут назначены различные наказания, хотя действия и того и другого будут квалифицированы по ч. 2 ст. 89 УК РСФСР[46]. Такая же точка зрения развивается в учебнике по Общей части 1969 г.[47], а равно и в курсе Общей части, подготовленном. ИГПАН.

Поддерживают это суждение и В. П. Малковт, а позже и JI. Л. Кругликов, заметивший, что интенсивность, глубина выраженности любого признака состава, как и конкретное проявление смягчающих и отягчающих обстоятельств, названных в Общей части, подлежат учету при определении судом меры уголовно-правового воздействия [48].

Однако в учебнике 1972 г. издания, написанном коллективом ВЮЗИ, вновь утверждается, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, включенные в диспозицию закона как элементы состава, не могут учитываться судом при определении наказания за преступление[49]. Это же мнение поддержали И. И. Карпец [50] и М. Д. Лысов [51].

Сделаны предложения дополнить закон такой нормой: «Обстоятельство, указанное в статье Особенной части УК, не может быть учтено при назначении наказания как смягчающее либо отягчающее ответственность» [52]. Предлагается и иная ее редакция, а именно: «не рассматриваются в качестве смягчающих и отягчающих ответственность такие обстоятельства, которые являются признаками соответствующего состава преступления» 1.

Автор данной работы не разделяет таких суждений [53] и полагает, что при определенных условиях указанные в качестве признака состава преступления обстоятельства могут учитываться в качестве смягчающих или отягчающих ответственность при определении наказания.

Мнение, что при" назначении наказания невозможен учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, являющихся признаками состава преступления, основано на несуЩесТбующем разрыве состава преступления и санкции, установленной в законе и определяющей степень опасности этого состава. Глубокую мысль по этому вопросу высказал в свое время А. Н. Трайнин, когда писал, что «основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав преступления, основанием для применения индивидуального наказания — конкретное содержание элементов состава и признаки, не включенные в состав. Поэтому одинаково ошибочным и одинаково вредным для социалистического правосудия явилось бы игнорирование указанных в законе признаков преступления и, наоборот, руководство при определении наказания только наличием состава без учета всех других, к составу не отнесенных обстоятельств и признаков» ¦. Здесь важно указание на то, что при назначении наказания в каждом случае имеет значение именно конкретное содержание элементов состава. Отсюда напрашивается теоретический вывод, сводящийся к тому, что суд не может быть ограничен при назначении наказания лишь теми смягчающими или отягчающими обстоятельствами, которые лежат за пределами состава.

Указанное в диспозиции статьи Особенной части УК обстоятельство может иметь степени, градации, различную степень выраженности. Именно это его свойство и может учитываться судом при назначении наказания, в частности как отягчающее ответственность обстоятельство. Характер санкций (относительно-определенные или альтернативные), установленных в советском уголовном законодательстве, также обосновывает этот вывод. Тот факт, что данные обстоятельства учитываются судом дважды — вначале для определения квалификации преступления, а затем при назначении наказания,— не является нарушением принципа non bis in idem, как это иногда утверждают в литературе. При определении квалификации преступления данное обстоятельство учтено законом, а следовательно, и расценивается судом как достаточное в его минимальной, так сказать обычной, выраженности. При назначении же наказания это обстоятельство учитывается как отягчающее ответственность, если оно проявилось в более высокой, более интенсивной степени градации. Так, хищения путем кражи на сумму 200 и 2000 руб., если они совершены впервые, квалифицируются по одному и тому же закону (по ч. 1 ст. 81 УК УССР), но очевидно, что во втором случае есть все основания учесть тяжесть последствий данного преступления (размер похищенного) и как отягчающее ответственность обстоятельство при определении наказания на основании п. 4 ст. 41 УК УССР.

Представляется, что применение более сурового наказания при указании в приговоре на те отягчающие обстоятельства, которые являются элементами состава, возможно не только в указанных случаях.

Известно, что во многих статьях Особенной части УК в качестве элементов состава фигурирует не одно, а два и более отягчающих обстоятельств. Например, в ч. 2 ст. 81 УК УССР элементами квалифицированной кражи государственного или общественного имущества являются повторность и совершение такого преступления по предварительному сговору группой лиц, а в ч. 2 ст. 89 УК РСФСР еще и совершение кражи с применением технических средств.

Разумеется, что если установлено два (по УК УССР) или даже три (по УК РСФСР) отягчающих обстоятельства этого преступления, то при назначении наказания в приговоре суд может и должен учесть всю совокупность этих обстоятельств, избрав подсудимому более суровое наказание в пределах санкции закона.

Далее, например, обоснование в приговоре по ст. 93 УК УССР применения смертной казни наличием тех отягчающих обязательств, которые являются элементами состава убийства, не вызывает никакого сомнения. Как правило, лишь наличие нескольких отягчающих обстоятельств, указанных в ст. 93 УК, как свидетельствует практика, является основанием для применения смертной казни. Прав С. В. Бородин, когда пишет, что приговор, по которому назначена эта мера наказания без ссылки на квалифицирующие обстоятельства убийства при мотивировке меры наказания, оказывается не убедительным •.

Таким образом, можно сделать вывод, что применение наказания в ряде случаев может основываться на констатации и тех отягчающих (смягчающих) обстоятельств, которые описаны в качестве элементов состава преступления в диспозиции статьи Особенной части УК.

В связи с характеристикой смягчающих и отягчающих обстоятельств большое значение приобретает мотивировка наказания в судебном приговоре, где эти обстоятельства должны найти свое отражение. В ст. 334 УПК УССР указывается, что, вынося приговор, суд обязан привести мотивы избранной им меры наказания. Кроме того, УПК требует, чтобы суд приводил в приговоре основание избрания меры наказания, когда она может быть назначена лишь при отягчающих или смягчающих обстоятельствах, указанных в законе, по которому квалифицировано преступление. Речь идет о таких статьях УК, где наказание, предусмотренное в санкции, может назначаться только при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств (например, санкции ст. 190 [54] или ч. 2 ст. 168 УК УССР). Назначая наказание в такого рода случаях, суд обязан привести соответствующие мотивы.

При отсутствии в нашем уголовном законодательстве абсолютно определенных санкций требование закона о необходимости всякий раз мотивировать избранное судом наказание является совершенно правильным.

Мотивировка наказания должна быть конкретной, а не носить общий формальный характер, как подчас бывает в судебной практике *. Нельзя признать удовлетворительными такие мотивировки -наказания в приговоре: «при избрании меры наказания суд учитывает тяжесть совершенного преступления и данные о личности подсудимого», «тяжесть и характер совершенного преступления, а также данные о личности», «большую степень социальной опасности преступления, степень виновности и данные, характеризующие личность» и т. п. Они носят слишком общий характер и не отвечают принципу индивидуализации наказания.

На это обратил внимание Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре». Пленум потребовал от судов строгого соблюдения принципа индивидуализации наказания, обязав при вынесении приговора указывать, какие конкретные обстоятельства, свидетельствующие о характере и степени общественной опасности преступления, а также о

Личности виновного, учтены судом при избрании меры наказания. Ссылка в приговоре лишь на то, что наказание назначено «с учетом личности виновного», является недостаточной

При мотивировке наказания отягчающие обстоятельства должны приводиться в формулировках, указанных в соответствующих пунктах ст. 41 УК УССР, конечно, с необходимой их конкретизацией применительно к рассматриваемому делу. Те смягчающие обстоятельства, которые указаны в законе, также необходимо приводить в формулировках текста ст. 40 УК УССР.

Необходимость такой конкретизации тем более очевидна, что ряд обстоятельств описывается в законе в обобщенной, типовой выраженности (например, совершение преступления несовершеннолетним, лицом, ранее совершившим преступление, причинение тяжелых последствий, корыстные или иные низменные побуждения).

Смягчающие обстоятельства, не указанные в законе, но учтенные судом, должны быть изложены четко и конкретно, чтобы было ясно, почему суд пришел к выводу о назначении виновному менее сурового наказания.

Надо также обратить внимание еще на одну сторону вопроса. В приговоре суд вправе ссылаться в качестве мотива избрания им определенной меры наказания только на такие обстоятельства, которые исследованы и подтверждены в судебном заседании. Таким образом, каждое смягчающее и отягчающее обстоятельство должно быть предметом доказывания в судебном заседании; и лишь при условии, что эти обстоятельства будут с достоверностью установлены, подтверждены, они могут быть положены в основу и включены в мотивировку приговора.

Следует заметить, что каждое смягчающее и отягчающее обстоятельство должно рассматриваться не изолированно. Статья 39 УК УССР предписывает суду при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и «обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность». Таким образом, закон ориентирует суд на учет всех обстоятельств в их совокупности, что и определяет место и значение каждого из них в уголовном деле и влияние их на избрание меры наказания.

К. Маркс в свое время указывал, что «об отягчающих вину обстоятельствах не может быть речи, раз невозможны обстоятельства, смягчающие вину» '. То есть Маркс прямо связывает отягчающие и смягчающие обстоятельства в единую совокупность, которая и является основанием выбора судом конкретной меры наказания. В такой совокупности одни обстоятельства подкрепляются взаимно, другие нейтрализуются, третьи выступают как более значительные, четвертые как менее весомые и т. п. И именно в таком своем качестве смягчающие и отягчающие обстоятельства фигурируют в конкретном деле.              '

В этой связи было бы целесообразным включить в ст. 32 Основ уголовного законодательства указание на обязанность суда учитывать при назначении наказания совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, а процессуальное законодательство дополнить требованием об обязательной конкретизации указанных обстоятельств в мотивировке приговора [55].