§192. Способ происхождения juris gentium
Над образованием общенародного права трудились два органа: претор и юристы. Из преторов главную, почти исключительную роль в этом деле играл praetor peregrinus. Призванный судить гражданские тяжбы перегринов между собой и с римскими гражданами и не имея перед собой уже готового положительного права, он должен был прежде всего выяснить самому себе, какими правилами он будет руководствоваться на суде.
Первым толчком к постановке этого вопроса и первым указателем, где искать на него ответа, была, вероятно, практика самого претора. Из отдельных тяжб, представлявшихся на его разрешение, он знакомился с нуждами нового гражданского оборота и узнавал, какие отношения требуют юридической охраны; а затем, чтобы решить, каким образом они должны быть охранены, т.е. какими юридическими правилами регулированы, он старался подметить, как спорное отношение должно быть разрешено по понятиям самого общества, в котором оно возникло. Это наблюдение облегчалось тем, что отношения, подлежавшие наблюдению, принадлежали преимущественно к области торгового оборота, в котором, по самому его назначению и характеру действующих лиц, обычаи складываются быстрее и определеннее. Если претор не находил ответа в воззрениях торгового общества, он имел под руками другие источники: кое-что из цивильного римского права могло быть перенесено в новую область; многое могло быть заимствовано с приличными изменениями из законодательств других стран, более подвинувшихся на пути гражданского развития, следовательно, стран эллинской цивилизации; наконец, кое-что могло быть создано вновь претором, без сомнения, при содействии юристов.Опыт, выносимый претором из практики, указывал ему, какими правилами он должен впредь руководствоваться в своей деятельности. Эти правила он заносил в свой эдикт, причем формулирование их и вообще более тщательная обработка материала, данного практикой, совершалась претором, вероятно, не без значительного содействия юристов.
Надо к этому прибавить, что претор перегринов в своей работе находил немалую помощь у бывших правителей провинций. Эти последние, поставляемые часто в ту же необходимость изыскивать для своего суда новые юридические правила, черпали материал для этих последних, вероятно, главным образом, в обычаях и законах управляемой страны, видоизменяя их по различным соображениям. Результатами их судебной практики претор перегринов мог воспользоваться для пополнения своего эдикта так же, как правители провинций, по всем вероятиям, пользовались его эдиктом.
Вторым органом в образовании общенародного права были юристы. Выше мы указывали, какую важную роль играли они в жизни римского общества и в создании права. Подобно претору, они не имели для руководства никакого положительного права. По поводу отдельных конкретных случаев они обращались с запросом прежде всего к тем же источникам, из которых черпал и претор. Но с VII века города к ним присоединился еще один - философские идеи. Между юристами было много философски образованных людей, особенно последователей стоицизма. Это философское образование отразилось на разработке права вообще (см. §187); оно, конечно, должно было отразиться и на той их деятельности, о которой идет речь теперь. Выработанные юрисконсультами правила, опираясь на их авторитет и на более или менее продолжительное применение, получали силу обычного права и, следовательно, становились обязательными и для претора, и для судьи, хотя бы они и не были занесены в эдикт.
§193. Дальнейшее развитие общенародного права совершалось при тех же условиях, как и возникновение. В одном только отношении с ним произошла весьма важная перемена. Как мы заметили выше, первоначально оно предназначалось для отношений Перегринов друг к другу или к римским гражданам. Отношения же этих последних между собой по-прежнему стояли под цивильным правом. Но такой порядок вещей не мог продержаться долго. "Представим себе, - говорит Пухта, - что со времени XII таблиц прошло два столетия.
Все в более отдаленное прошедшее отступало то время, когда возникла эта основа цивильного права, когда это узкое право вполне удовлетворяло народному правосознанию; кругозор римлян расширился; Италия была покорена; начались внеиталийские войны и завоевания; римляне чувствовали себя дома не в одном только Риме, и их душой стало овладевать призвание привлечь к себе все доступные им страны. Так как они стали восприимчивее к чужим нравам, то они постепенно выросли из тех узких границ, которые провело в праве древнее jus civile. Их сознание, благодаря образованию права перегринов, было наполнено иными юридическими понятиями, чем понятия старого jus civile. Они сами жили по этому новому праву в своих отношениях с перегринами, в своем происхождении и применении оно вовсе не было им чуждо; да оно и в самом деле было римским правом, только образованным не из чисто римских принципов. Почему бы не допустить известного применения к ним этих принципов и вне отношений с перегринами? Нужно было сделать только небольшой шаг, чтобы в jus gentium признать общее право и для римлян и сделать такое заключение: "quod civile non idem continuo gentium, quod autem gentium idem civile (т.е. civium) esse debet"*(649). Таким образом, в развитии общенародного права было время, которого с точностью определить мы не можем, когда оно, сохраняя свое прежнее назначение - быть правом перегринов, - сделалось в то же время и правом римских граждан, т.е. стало применяться и к их отношениям между собой.Из всего сказанного мы можем вывести ответ на два вопроса: что такое jus gentium в его полном развитии и как оно образовалось?
1) Jus gentium в своем полном развитии было положительным правом, установленным римлянами для всех свободных людей, находящихся на территории Римского государства.
2) Вызванное чисто практическими нуждами, оно и образовалось также чисто практическим путем по указаниям ежедневного опыта.