§§189-194. Jus gentium*(639)
§189. Чтобы лучше оценить вышеизложенные перемены в источниках права в конце республики, необходимо в заключение познакомиться с переменой в общем характере самого права, которое было создано этими источниками, сравнительно с его характером в первой половине республики.
При этом мы имеем в виду только гражданское право и судопроизводство, так как право государственное осталось почти в старом виде; перемены в нем только приготовлялись. Что же касается гражданского права и судопроизводства, то общий характер перемен в нем заключался в следующем. Во-первых, формализм перестал быть господствующим принципом права. Мы видели, что в предыдущем периоде всякое юридическое отношение обсуждалось исключительно на основании обрядов и слов, употребленных при установлении этого отношения; они считались существенной частью сделки; предполагалось, что стороны, совершая их, придавали им именно тот самый смысл, который все придавали им; если на самом деле стороны придавали им иной смысл, т.е. имели иное намерение, то это последнее не имело юридической силы. Напротив, в праве, созданном в настоящем периоде, существенное значение придается действительному намерению сторон в каждом данном случае; при сомнении это намерение определяется не по буквальному смыслу обрядов и слов сделки, а по принципу добросовестности (bona fides), т.е. судья выяснял, каково было бы, при данных конкретных обстоятельствах, намерение всякого добропорядочного гражданина (bonus vir, bonus paterfamilias). Форма хотя и не теряет всякое значение, но отступает на второй план; она перестает считаться существенной частью сделки, а обращается в средство распознавать содержание ее. Во-вторых, формы сделок не только потеряли свое первостепенное значение, но и сделались проще и утонченнее, вследствие чего они стали способнее выражать различные оттенки в намерении сторон при совершении сделок.Нетрудно понять, как громадна важность этих перемен в характере права: они облегчали совершение юридических действий и, что гораздо важнее, давали возможность более справедливого разрешения юридических споров. Для историка, однако, недостаточно указать в отвлеченной форме на значение перемены. Он должен расследовать, как произошла она, какую роль играли при этом вышеописанные органы. Произошла она довольно своеобразно: рядом со старым римским правом, применявшимся только к одним римским гражданам (jus civile), в Римском государстве постепенно вырабатывается новое право, которое применяется первоначально в отношениях иностранцев (перегринов) друг с другом или с римскими гражданами. Это право римляне называли jus gentium. В нем-то впервые и выработались только что указанные черты нового права. Затем уже это jus gentium не только перенесено было и на отношения римских граждан друг с другом, но оказало влияние на новое jus civile, т.е. на вновь создаваемые юридические правила, которые предназначались только для отношения римских граждан друг к другу. Само собой разумеется, что последняя причина этих перемен заключалась в хозяйственных и психических переменах, постигших римское общество. Но в области права эта причина прежде всего выразилась в выработке jus gentium, которое затем, естественно, должно было служить образцом для последующих юридических нововведений.
Ввиду значения, которое мы приписываем этому jus gentium, нам необходимо заняться вопросом о том, как оно возникло и чем оно отличалось от jus civile. Так как наш ответ по первому вопросу может быть только гипотетический, а по второму будет выводом из рассмотрения отдельных институтов, относившихся к jus gentium, то предварительно мы познакомимся с прямыми свидетельствами источников о jus gentium.
§190. Свидетельства источников о jus gentium весьма скудны. Они ничего не говорят прямо ни о его происхождении, ни о его характере. С помощью их мы можем, во-первых, установить, что это было положительное римское право и, во-вторых, определить, каких частей гражданского права и судопроизводства оно касалось.
Цицерон говорит: "предки наши отличали jus gentium от jus civile: постановление цивильного права не есть непременно в то же время и постановление juris gentium; но, наоборот, что имеет силу в jus gentium, должно иметь силу и в цивильном праве"*(640). Из этих слов мы можем вывести следующие заключения. Во-первых, во времена Цицерона jus gentium считалось правом давнишним, введенным предками. Во-вторых, оно есть такое же положительное право, как и jus civile. Этот вывод важен потому, что в другом месте тот же Цицерон своими двусмысленными выражениями мог бы дать повод думать, что jus gentium было не положительным, а естественным правом (jus naturale), т.е. произведением философской мысли*(641). В-третьих, jus gentium есть право римское, т.е. действующее в Римском государстве, так как иначе оно не могло бы быть обязательным в цивильном праве (civile esse debet). В-четвертых, наконец, оно применялось к перегринам, находившимся в Римском государстве, и к римским гражданам: если оно противополагается juri civili, т.е. праву, применимому только к cives, то очевидно, что оно было применимо и к негражданам, которые все огульно назывались у римлян peredrini. Этот последний вывод подтверждается и другими источниками, относящимися к позднейшему времени*(642).Относительно области права, которой касалось jus gentium, мы можем с уверенностью сказать, что она принадлежала почти исключительно к обязательственному праву: именно, к jus gentium принадлежали договоры: купля, продажа, наем, товарищество, заем, ссуда, поклажа, залог, прекарий, стипуляция (кроме формы spondes? spondeo) и та форма литерального контракта, которая называлась transcriptio a re in personam*(643); далее, к jus gentium принадлежали обязательства, возникшие из неправильного обогащения на чужой счет, некоторые виды т.н. эксцепций и acceptilatio*(644). С вероятностью можно отнести к jus gentium способы приобретения права собственности - traditio и occupatio, правило, что дети от брака между лицами, не имеющими jus conubii, приобретают то же юридическое положение, в каком была их мать*(645), договор препоручения (mandatum), вообще все реальные контракты и negotioram gestio*(646).