§ 7. С. Практика и научное право

Puchta, Beseler, Meier, Brinckmann в соч., привед. к § 4. — Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudent, стр. 81 и след. 1883. — Savigny, § 4. 19. 26 и след. — Vangerow, §§18.

Класс юристов влияет на состояние права в трех отношениях.

1. Первая задача юриста— из отдельных норм права вывести общий принцип, на котором они основаны (ratio iuris), и, обратно, из

. ІЙ Р

  #;

22

этого принципа путем умозаключений вывести положения права, которые становятся рядом с уже существующими (ср. § 6).

2. Вторая задача юристов — пополнять в духе действующего права существующие в системе права пробелы, т. е. распространять на непре

дусмотренные правом случаи те нормы, которые действуют для случаев сходных1; отсюда юридическая поговорка новых юристов: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio. Отношение найденной таким путем нормы к существующему праву называется аналогией: аналогией права, если появляется новый, до сих пор неизвестный, институт, аналогией закона, если в известном уже институте возникает какое- либо новое юридическое положение. Юстиниан постановил, что в случае пробелов в праве судья должен обращаться за разрешением дела к императору2; это постановление теперь не имеет силы, так как подобное решение было бы кабинетною юстицией, которая запрещена германским государственным правом.

Для исключительных норм (ius singulare) аналогия не допускается (§13 sub II).

Деятельность, обозначенная sub 1. и 2, составляет задачу как юристов-теоретиков, так и практиков; и те, и другие должны решать эту задачу путем точных умозаключений; поэтому найденным таким путем нормам многие дают наименование «научного права»; и это тем более заслуженное имя, что означенным нормам не придается иного значения, нежели то, которое им принадлежит по внутренней их основательности, по научному содержанию их аргументации. Самые важные проявления научного права — praeiudicia и communis doctorum opinio.

а.              Под преюдицией разумеют в данном случае (это слово имеет и другое значение, ср. § 80) мотивированное научно-правовыми основаниями судебное решение прежнего случая, тождественного или сходного с тем случаем, который представлен на решение судьи теперь. Судья не обязан соображаться с преюдицией и не должен слепо ей подчиняться даже в том случае, если она уже много раз

л

повторялась в прежних процессах (ибо сила преюдиции основана единственно на внутренней основательности); но, с другой стороны,

\ ’1.10-13.1. 27.1. 32. pr. D. de leg. 1,3. І 21. 2. § 18. С. de vet. iure enucl. 1,17. r 31.13. C. de sent. et. int. 7, 45.

осторожный судья в затруднительном случае едва ли оставит без внимания существующие преюдиции.

Ь.              Под communis doctorum opinio разумеют мнения, общепринятые в сфере ученых-юристов; и последние судья обязан отвергнуть, если убежден в их несостоятельности.

В прежнее время как преюдициям, так и общему мнению юристов приписывали в больших или меньших размерах обязательную силу, т. е. значение источников права. Это мнение теперь всеми отвергнуто; в настоящее время за ними признают лишь большой авторитет.