§ 13. О СРАВНИТЕЛЬНОМ ПРАВОВЕДЕНИИ В ОБЩЕМ ПЛАНЕ

Литература

David/Jauffret-Spinosi, Les grands systemes de droit contemporains (10. Aufl. 1992); 2. Aufl. in deutsch David/Grasman. Einfuhrung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwart (1988); Glendon/Gordon/Osakwe, Comparative Legal Traditions in a Nutshell (1982); Zweigert/Kotz, Ein- fiihrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Bd.

Предмет и цель сравнительного правоведения

В мире нет двух таких государств, в которых бы правопорядки полностью совпадали. Более того, во многих государствах в рамках единой правовой системы действует разделение на право региональное (как, например, в США — право отдельных штатов), религиозное (например, в Индии) или по расовому признаку (например, в Малайзии). Эти различия, сложившиеся на почве вековых традиций и государственного суверенитета, вызвали к жизни проблемы, решением которых занимается МЧП. Именно оно служит для определения среди нескольких участвующих правопорядков подлежащего применению в данном конкретном случае.

Для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, определение их точного содержания и причины их специфики.

Основным предметом сравнительного правоведения являются сравнительные научные исследования различных правопорядков. Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятельности лишь изучением и описанием иностранного права (так называемое иностранное правоведение), хотя это служит отправной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского права, регулирующих заключение контрактов, компаративист может установить, что в Германии контракт (между отсутствующими) считается заключенным с момента получения акцепта оферентом (§ 130 ГГУ), а в Англии — с момента отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория «почтового ящика»)1. И даже пойти еще дальше — выяснить способы подтверждения оферты (письмом, телеграммой, телексом и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков2. Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотрев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальному выводу.

В чем смысл такого рода сравнительно-правовых исследований? Видеть в этом лишь «amusing ригг1е»(«забавную шараду») или возможность удовлетворить собственное интеллектуальное любопытство3 вряд ли разумно. В наши дни это не отвечает потребностям современного юридического мышления. Сравнительное правоведение — ив этом состоит его основная функция — призвано способствовать «приращению знания»4.

Сравнение различных решений, предлагаемых действующими правопорядками, позволяет, во-первых, точнее уяснить суть по-разному регулируемых ими социальных проблем и, во-вторых, определить, какое из этих решений является наиболее оптимальным (наиболее правильным, лучшим).

Конечно, любое сравнение в области права всегда основано на критериях, которые носят объективно-оценочный характер. «Чистого» сравнительного правоведения не бывает.

Знакомство со сравнительным правоведением полезно во многих отношениях. Именно поэтому к нему прибегают в ряде случаев для достижения вполне определенных целей.

В общем плане сравнительное правоведение используется наиболее широко прежде всего в научных дискуссиях для приобретения новых знаний о предмете. Во-вторых, оно служит инструментом правовой политики в области законотворчества и правосудия. Наконец, важной сферой его применения является преподавание в юридических вузах и на юридических факультетах в университетах5.

Конкретно речь идет о следующих задачах:

Особенно часто к помощи сравнительного правоведения прибегают при разработке проектов важных национальных законов с целью найти в правопорядках других стран оптимальное и наиболее подходящее для правопорядка данной страны решение проблем регулирования.

Нередко результаты сравнительно-правовых исследований используют в качестве убедительного аргумента в дискуссиях о правовой политике. Например, полезно обратиться к опыту австралийского законодателя при регулировании вопросов «суррогатного материнства» (Leihmutterschaft) и детей, рожденных «in vitro» (Retortenbabys) (т.е. в пробирке), поскольку именно в этой стране указанные проблемы стали решаться впервые.

Развитие юридической науки невозможно представить без сравнительного правоведения. Именно в этой сфере наиболее ярко проявляется его сильная сторона. Оно дает богатый материал, который используется в многочисленных монографиях и статьях для научных дискуссий по проблемам национального права и не в последнюю очередь с целью повлиять на законодателя и добиться необходимых изменений в проводимой им правовой политике, равно как и способствовать прогрессивному развитию права.

Суды также время от времени прибегают к помощи сравнительного правоведения, чтобы добиться большей обоснованности своих решений. Так, в делах с иностранным элементом в определенных случаях необходимо не только применять иностранное право, но и устанавливать его точное содержание. В Германии, например, в подобных случаях в принципе постоянно требуется во избежание нарушения публичного порядка (ст. 6 Вводного закона к ГГУ) предварительно проводить сравнение с немецким правом. Кроме того, детальному компаративистскому анализу подлежат нормы немецкого и иностранного трудового и деликтного права, когда требуется установить, законодательство какой страны предоставляет наиболее эффективную защиту интересов трудящихся. Еще одним примером обязательного использования сравнительного правового метода в юридической практике может служить установление факта соответствия засвидетельствования сделок в области права компаний швейцарским нотариусом немецкому праву. Только при этом условии иностранное засвидетельствование будет признано в Германии. Без сравнительного права не обойтись и в случаях, когда надо ответить на вопрос, сопоставим ли не известный немецкому праву тип иностранной компании (например, английская акционерная компания с ограниченной ответственностью) с организационной формой соответствующей немецкой компании (например, ГмбХ), чтобы эта иностранная компания могла осуществлять свою деятельность в ФРГ5.

Разработке международных соглашений всегда предшествуют интенсивные сравнительно-правовые исследования7.

В учебном процессе сравнительное правоведение служит хорошим дидактическим средством. Оно помогает лучше понять собственное право и глубинную взаимосвязь существующих в нем традиций, служит инструментом сближения различных правовых культур и обществ.

В целом в сравнительном правоведении стремятся увидеть элемент общечеловеческой культуры, способствующий взаимопониманию между народами8. И нет оснований сомневаться в том, что оно могло бы выполнять эту благородную миссию. Однако вряд ли стоит заходить так Далеко. С точки зрения своего основного предназначения сравнительное правоведение — (всего лишь) неотъемлемый элемент высшего юридического образования.