О частном и публичном праве в правовой системе России Выступление на научной конференции в Институте государства и права Российской академии наук (Москва, 31 марта 2000 г.)

Пожалуй, ни одна проблема не прорабатывалась в истории правовой мысли так тщательно и не обсуждалась столь активно, как проблема публичного и частного права. Это ключевая и вечная проблема права и правового регулирования, потому что право ни с чем другим, как с публичными и частными интересами, дело вообще не имеет.

Основная задача права в том и состоит, чтобы обеспечить существование и частных интересов, и публичных интересов и обеспечить их разумное, оптимальное соотношение, разумеется, исходя из конкретных исторических, социальных и прочих условий. Настолько, насколько сами частные и индивидуальные, публичные и общественные интересы вечны, настолько же вечна необходимость заниматься этой проблемой и создавать такую правовую систему, чтобы не было необоснованных, неразумных перекосов ни в сторону публичных, ни в сторону частных интересов.

Актуальность этой проблемы достаточно проиллюстрировать тем, что, например, Европейский суд по правам человека, разрешая дела, ориентируется главным образом на это - оптимальное сочетание частных и публичных интересов. Именно здесь он ищет ответы на сложнейшие вопросы - вопросы защиты основных прав и свобод человека, определения границ этих прав и свобод, обстоятельств, которые нельзя при этом не учитывать. Несомненно, эти границы связаны как раз с существованием другой категории интересов, а именно интересов публичных, заслуживающих столь же большого внимания и столь же уважительного отношения, как и частные интересы.

Почему, несмотря на то что эта проблема имеет такую богатейшую историю, мы оказались, по существу, не готовы для ее решения в новых экономических, политических, социальных условиях, которые сложились в стране за последние 10 лет? Думаю, здесь есть две причины.

Первая в том, что 70 лет мы жили в системе, где абсолютно преобладали публичные интересы. Соотношение публичных и частных интересов всецело зависит от социально-экономического и политического строя, а в строе определяющим является, конечно, тип собственности.

В нашей прежней правовой системе абсолютно преобладал публично-правовой элемент. На первом месте стояли такие отрасли права, как административное, финансовое, уголовное право. Даже семейное право не называли частным правом. Гражданское право как частное право проявляло себя преимущественно в сфере удовлетворения индивидуальных потребностей граждан.

Вторая причина, почему нам не удалось ее в короткий срок создать - это то, что преобразования действительно были молниеносны. В самом деле, административная система, на которой держалась вся экономика, была разрушена за несколько лет. В 1990 - 1991 годах была полностью разрушена вся система планирования, централизованного регулирования условий договоров, цен и т.д. В последующем, в течение нескольких лет произошла стремительная, беспрецедентная по масштабам в истории человечества приватизация - превращение публичной, государственной собственности в собственность частную.

Итак, экономика вышла вперед, она стала совсем другой, а система государственно-правового регулирования отстала. В новых формах, адекватных экономическим отношениям, возникнуть эта система просто не могла, хотя и формировалась довольно энергично.

Некоторые отрасли права вышли вперед. Появился Гражданский кодекс Российской Федерации. Это действительно большое достижение новой правовой системы России. Но некоторые отрасли права находятся, по существу, на старых позициях, они не двинулись вперед адекватно происходящим в экономике изменениям. В ряде отраслей права мы не видим новых актов кодификации законодательства, что негативно сказывается на решении ключевой проблемы соотношения частного и публичного права.

Сегодня 74% функционирующей в экономике собственности - это собственность частная. Частные интересы - это реальность, это уже утвердившаяся категория. Но имеются ли сегодня правовые средства обеспечения и оптимального соотношения частных и публичных интересов? Думаю, что любой юрист на этот вопрос ответит отрицательно.

Конечно, какие-то элементы, обслуживающие соотношение частных и публичных интересов, есть.

Вместо свободной конкуренции во многих случаях - монополизм. Наблюдаются массовые нарушения прав потребителя по качеству работ, товаров и услуг (возьмите сферу торговли водкой). Мы видим массовые нарушения прав вкладчиков коммерческих банков, прав инвесторов и акционеров в акционерных обществах, вывоз природных ресурсов без платы за них, незаконный вывоз капиталов. Это хорошая экономика? Не думаю, что кто-нибудь может быть удовлетворен таким состоянием экономики.

Ключевой момент решения всех этих проблем - оптимальное соотношение публичных и частных интересов, что не означает, конечно, отказа от частных интересов, но означает учет публичных интересов, а также необходимость обеспечения их оптимального соотношения.

Из нашей современной практики мы можем сделать несколько выводов.

Сейчас попытки воздействовать на экономику через акты индивидуального регулирования, как это было раньше, бесполезны, ибо этот способ воздействия на экономику во многом невозможен. Говорю об этом, потому что слышу соответствующие призывы. Давайте, мол, пока еще не работают экономические методы, будем использовать административные, т.е. методы прямого управленческого регулирования экономических отношений. Это возврат к прежнему, абсолютно неэффективный, а теперь уже и невозможный метод решения сложнейших вопросов. Индивидуальные акты нужны, они есть и применяются, но должны использоваться в разумных пропорциях и, самое главное, на основе системы нормативного регулирования.

Итак, главным средством государственного воздействия на экономику и обеспечения публичных и частных интересов должно быть именно нормативное регулирование.

На сегодняшний день в системе права главное не только отрасли (хотя и отрасли тоже), а оптимальное соотношение двух основных частей права - права публичного и права частного. Важно обеспечить, во-первых, существование и того, и другого; во-вторых, их оптимальное соотношение; в-третьих, их обязательное взаимодействие. Без должного взаимодействия публичного и частного права многие задачи не могут быть решены, и, что особенно парадоксально, частные интересы не могут быть обеспечены и защищены в отсутствие эффективного публично-правового регулирования. Это парадокс, но это так. Сегодня основной причиной нарушения частных интересов является слабость публично-правового регулирования. Это очень хорошо видно, например, в проблеме защиты вкладчиков коммерческих банков. Здесь требуется особенно взвешенное, очень точное и тонкое регулирование - и публично-правовое, и частноправовое. Только тогда интересы вкладчиков будут надлежащим образом защищены. Любое современное общество, те же Соединенные Штаты Америки, решают эту проблему именно таким способом - путем усиления публично-правового регулирования этой сферы и защиты частных интересов.

Для того чтобы создать такую систему, необходимо, очевидно, иметь четкие представления относительно того, что такое публичное право, что такое частное право и что они представляют собой по правовой природе, чем отличаются друг от друга по методам и механизмам воздействия, где их сферы применения и, наконец, каковы их формы взаимодействия.

Иногда говорят, что разделение права на публичное и частное в современном обществе вообще утрачивает смысл и значение. Думаю, что это неверное положение. Неверное потому, что частные и публичные интересы сохраняются и будут сохраняться всегда. А если это так, то должен быть правовой инструментарий обеспечения и тех, и других. Следовательно, в праве всегда будут присутствовать составные части и элементы, одни из которых приспособлены, предназначены, пригодны для обеспечения частных интересов, а другие - публичных интересов. И в то же время существует объективная необходимость их взаимодействия.

Публичное право - это право, регулирующее отношения с участием государства. В этих отношениях всегда присутствует государство как носитель власти. Следовательно, это всегда отношения субординации. Регулирование здесь неизбежно имеет императивный характер. Если регулирование носит императивный характер, значит, это регулирование централизованное. Предписания, которые используются в отраслях публичного права, - это либо нормы-обязывания, как в налоговом праве, либо нормы-запреты, как в уголовном праве. Поскольку обязывание и запреты трудно реализуются в жизни, то они обязательно подкрепляются понуждением. Элемент принуждения здесь достаточно четко выражен, иначе эти нормы работать в реальной жизни не будут.

Частное право. В отношениях, регулируемых частным правом, государство напрямую не участвует, а если участвует, то не как носитель власти, а как, допустим, продавец, покупатель или кредитор, заемщик и т.д. Эти отношения строятся на основе правовой автономии субъектов. Отношения строятся по типу координационных отношений. В регулировании используются начала диспозитивности, нормы в значительной степени диспозитивны. Следовательно, сама система регулирования является децентрализованной. Большое значение в этой системе имеет договор как средство регулирования. Нормы являются преимущественно дозволительными. В результате применения этих норм участники соответствующих отношений выступают в качестве носителей субъективных прав. Субъективные права и позволяют им удовлетворять свои потребности и реализовать свои интересы. Таким образом, частное право по своему методу и механизму воздействия приспособлено как раз для закрепления частного интереса, для обеспечения, для защиты. Принуждение здесь применяется в ослабленном виде, потому что в основе исполнения дозволительных норм лежит интерес участников этих отношений.

Сферы применения публичного и частного права. Публичное право применяется для устройства самого государства, организации власти, государственного управления, государственных финансов, социального обеспечения, осуществляемого за счет государства; для уголовно-правовой охраны соответствующих отношений и для обеспечения правосудия. Частное право применяется для регулирования отношений личной, семейной жизни, частной собственности, товарно-денежного оборота, привлечения наемного труда, использования природных ресурсов. Это сфера применения институтов и отраслей частного права.

Теперь о взаимодействии того и другого. Анализ показывает, что существуют два вида взаимодействия публичного и частного права. Один выражается в том, что государство принимает участие в отношениях, которые регулируются частным правом; причем не в качестве основного участника этих отношений, а для того, чтобы обеспечить определенный правовой порядок в частноправовых отношениях. Например, в сфере гражданского права государство участвует в качестве регистратора юридических лиц, недвижимости, сделок с недвижимостью. Это, несомненно, публично-правовой элемент в сфере действия гражданского права, т.е. в частноправовых отношениях. Здесь государство участвует как бы напрямую через свои органы. При другой форме взаимодействия государство напрямую в частноправовых отношениях не участвует, но устанавливает нормы, характерные для публичного права. Оно вводит в регулирование нормы-обязывания, нормы-запреты и нормы-ограничения. Но делает это не для того, чтобы подавлять и ограничивать частные интересы, а, напротив, для того, чтобы создать условия для их оптимальной реализации. И таких норм довольно много, например, в гражданском праве. В частности, есть нормы, устанавливающие минимальный размер капитала акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Это, несомненно, публично-правовые нормы, несоблюдение которых влечет за собой соответствующие последствия. Ясно также, что это нормы, которые выполняют публично-правовые задачи, т.е. обеспечивающие интересы большого числа лиц.

Публичные интересы - это не только и не столько интересы государства. Государство выражает публичные интересы, но это не значит, что оно выражает свои собственные интересы. Публичные интересы - это интересы граждан, всех или их групп. Не интересы отдельного гражданина, а именно интересы граждан, образующих то или иное сообщество. Это и есть, на мой взгляд, публичные интересы. А государство - их выразитель, не более. Если государство выражает свои собственные интересы, но не интересы граждан, то оно выражает не публичные интересы. И вообще это плохое государство. Если государство выражает интересы общества, интересы граждан в целом, то это хорошее государство. Это как раз то, что имеет право называться публичными интересами.

Объективная необходимость взаимодействия частного и публичного права состоит именно в том, что в жизни происходит тесное переплетение частных и публичных интересов, образуются целые "пограничные" сферы применения частного и публичного права. К таким сферам относятся, например, сфера использования и охраны природных ресурсов. Здесь нельзя обойтись одним только частным или одним публичным правом. Не случайно статья 9 Конституции, говоря о земле, с одной стороны, указывает на то, что земля является основой жизни и деятельности народов, а с другой - говорит о том, что земля может находиться в частной собственности граждан. Следовательно, здесь есть две задачи, и эти две задачи проистекают из факта существования в отношении земли и публичных интересов, и частных интересов. Следовательно, регулирование здесь должно быть обязательно комплексным, обеспечивающим как публичные, так и частные интересы.

То же самое - внешняя экономика. Внешняя экономика, например внешняя торговля, - это предметы частного права. Но в то же время государство обеспечивает здесь интересы национальной экономики. Поэтому существуют экспортно-импортный режим, таможенный режим, валютный режим - это публичное право. Следовательно, это также та сфера отношений, где ни одно государство не позволяет себе регулировать отношения только посредством норм частного права.

Публичная собственность, государственная собственность в условиях рыночной экономики - это тоже сфера, где одновременно применяются и нормы частного права, и, естественно, публичного права для того, чтобы внутренние отношения государственной собственности построить так, чтобы публичная собственность сохранялась. Слабость публично-правового регулирования публичной собственности является причиной массового растаскивания государственной собственности на наших глазах - бюджета, например. Бюджет есть, деньги есть, но они далеко не всегда используются по назначению для пенсионеров, учителей, врачей в виде зарплаты и пенсий, потому что их "перехватывают по дороге". Бюджет плохо защищен. Именно слабость публично-правового регулирования является причиной этих весьма распространенных и в высшей степени недопустимых явлений.

Кроме "пограничных" сфер существует сфера частного права, где мы видим проникновение отдельных элементов публично-правового регулирования. В современном Гражданском кодексе Российской Федерации много таких элементов публично-правового регулирования. Уже шла речь о государственной регистрации. Сюда же относится лицензирование, например, банковской деятельности.

Причины введения элементов публичного права в частное известны. Свободная конкуренция - это основа рынка, отношений, регулируемых частным правом. Но общеизвестно теперь, что свободная конкуренция нуждается в охране и, как ни странно, охраняется публично-правовыми средствами. Отсюда так называемое антитрестовское, а теперь антимонопольное законодательство. Без такого законодательства свободной конкуренции, а значит, и нормального рынка, и защищенных частных интересов нет и быть не может.

Одна из важнейших причин проникновения публично-правовых элементов в сферу частного права - это то, что реальное положение участников имущественных отношений является весьма неравным. Всегда есть экономически слабая сторона. Если экономически слабую сторону в отношениях, опосредуемых частным правом, государство не будет подкреплять соответствующим регулирующим воздействием, то частный интерес одного из участников, а именно слабой стороны, будет подавлен. Это наблюдается, например, в области трудовых отношений. Вот почему современное трудовое право любого государства, являясь частным правом, тем не менее пропитано социальным регулированием; в разной степени, но пропитано. Там, где присутствует необходимость выравнивания положения стороны - экономически сильной и экономически слабой - без этого просто нельзя. И в гражданско-правовых отношениях это так. Предприниматель - это экономически сильная сторона. А экономически сильной стороне противостоит мелкий потребитель, мелкий инвестор. И если их не защищать, не вводить соответствующие нормы для защиты их интересов, они будут страдать. Отсюда категория публичного договора. Это договор, но это публичный договор, который заключается по особым правилам. Очень хорошо, что в Гражданском кодексе Российской Федерации есть правила, относящиеся к публичному договору. Думается, что они могли бы быть еще развиты. В договоре присоединения также есть нормы, направленные на защиту прав гражданина-потребителя. И этот элемент мог бы быть несколько усилен для того, чтобы обеспечить нормальное функционирование данных институтов с тем, чтобы интересы обеих сторон в товарно-денежных отношениях обеспечивались оптимальным образом.

Тесное переплетение и взаимодействие публично-правового и частноправового регулирования приводит к глубоким внутренним изменениям в самой системе права. Гражданское право - это частное право? Да, но с элементами публично-правового регулирования. Совместное трудовое право - это частное право? Да, но со значительно более ощутимым присутствием в нем публично-правового, социального регулирования. Земельное право, природно-ресурсное право - это какое право: частное или публичное? Частное, но с весьма сильным присутствием публично-правового элемента, причем настолько сильного, что уже трудно его считать и квалифицировать только в качестве частного права. Формируется, об этом здесь говорилось, непонятно что: энергетическое право, транспортное право, строительное право, банковское право. Это что? Это отрасли права? Думаю, что нет. Это отрасли законодательства. Есть такие участки общественной жизни, которые требуют комплексного регулирования. Что такое строительное право? Это прежде всего гражданско-правовые договоры. Но ведь строительство нельзя осуществлять без соблюдения огромного количества публично-правовых правил, связанных с выделением земельного участка, с соблюдением строительных правил, с обеспечением безопасности и т.д. Это комплексный институт. Думаю, что энергетическое, транспортное, банковское право и т.д. - это все комплексные институты. А если все это объединить, то мы получим то, что в целом называется предпринимательским правом. Предпринимательское право - это комплексное образование, в котором присутствуют в качестве основных нормы гражданского права. Но отнюдь не только гражданское право, потому что здесь и таможенное, валютное, налоговое регулирование. И все это - предпринимательское право.

Для того чтобы публичное и частное право эффективно функционировало и обеспечивало оптимальное соотношение публичных и частных интересов, необходима наработка соответствующих механизмов. Сегодня у нас этих механизмов мало или нет вовсе. Самой слабой стороной сегодняшнего нашего права, нашей правовой системы является почти полное отсутствие современного административного права. Публичное право реализуется через государственные органы, через чиновника. Чиновник выступает как лицо, которое несет в жизнь нормы публичного права. Но здесь вопрос: а сам чиновник знает, что делать? Чиновник знает, что он прежде всего исполнитель закона? Иностранные инвесторы сегодня видят две опасности для себя. Первое - криминал, второе - российские чиновники. И это правильно, это реально, потому что зачастую российский чиновник - это враг частного интереса, хотя он должен быть защитником частного интереса. Это говорит о том, что не сделано главного - не создан механизм, обеспечивающий реализацию и публичного права, и частного права.

Надо провести административную реформу, без которой мы просто потерпим поражение. На мой взгляд, административная реформа должна включать в себя четыре элемента.

Первое - перевести всю нашу управленческую власть на рельсы исполнительной власти. Функция чиновников - организация и исполнение законов.

Второе - подвести под каждое управленческое решение закон. Чиновник не должен обладать свободой, у него не должно быть диспозитивности. У него должна быть императивность, его действия должны императивно определяться законом, и он должен руководствоваться только законом.

Третье - восстановить вертикаль власти. У нас разрушена вертикальная власть. Я имею в виду восстановить в двух отношениях: во-первых, четко разграничить властные функции по вертикали; а, во-вторых, сделать так, чтобы каждый чиновник знал, что он отвечает за исполнение не только местных законов, но и федеральных. Спросите местного чиновника, отвечает ли он за исполнение федеральных законов? Он покажет в сторону федерального чиновника и скажет, что тот обязан это делать.

Четвертое - обеспечить ответственность органов управления и чиновников за выполнение своих функций.

Последнее, на чем мне хотелось бы остановиться. Существование публичного и частного права должно обязательно учитываться при создании систем нашего правосудия. Я думаю, что на сегодняшний день в этом смысле в этой ключевой проблеме наше правосудие должным образом не отработано. У нас в Конституции закреплен общий принцип судопроизводства - состязательность. Это мы взяли скорее из англосаксонской системы, но европейская система на одной только состязательности в целом не построена. На одной состязательности построено только применение норм частного права. Мы обсуждали эти проблемы с судьями Верховного суда Германии. Они говорят, что в Германии процесс судопроизводства дифференцирован в зависимости от того, какое право применяется. Применяются нормы частного права - состязательный процесс, применяются нормы публичного права (налогового, уголовного) - здесь активная роль суда. Есть и промежуточные варианты.

Только тогда, когда мы отработаем тонкие механизмы, мы превратим наше право в эффективное, т.е. оно будет обеспечивать оптимальное соотношение публичных и частных интересов, защищая и те, и другие, а это основная задача права.