Прежде всего изменяется целевая ориентация правовой системы в соответствии с новыми идеалами общества и стратегией перехода

Изменение целей развития правовой системы может преследовать и сугубо юридические устремления (например, переход правовой системы в иную правовую семью. В отечественной юридической литературе в противовес концепции возвращения стран прежнего социалистического содружества в романо-германскую правовую семью выдвигаются идеи о дрейфе в сторону англо-саксонской семьи и даже о формировании на базе правовых систем постсоциалистических стран новой правовой семьи — семьи славянского права).

Переходные явления проникают во все компоненты правовой системы без исключения, изменяя их содержание, структуру. Увеличивается внутренняя структурная дифференциация правовой системы за счет появления новых элементов в рамках компонентного состава (при этом общий компонентный состав остается прежним, ведь обстановка перехода не отменяет позитивного права, правосознания, процессов правообразования и правореализации как таковых, в противном случае правовая система была бы разрушена).

В юридических исследованиях высказывалось предположение, будто первоначальной точкой отсчета преобразований в правовой сфере служит норма права[1]. Но изначально переходный процесс возникает как идея и в этом своем качестве воплощается в правовое сознание общества. Поэтому первым компонентом правовой системы, отображающим качественные изменения социума, выступает правосознание.

В переходный период меняются практически все слагаемые правовой системы: способ связи между ее компонентами, тип воспроизводства и модели мотивации. Отмирают социально и исторически исчерпавшие себя конкретные формы правового воздействия на общественную жизнь, меняются правовые установки, приоритеты правообразующей и правореализационной деятельности государства и общества. Утрачивают свое былое значение многие правовые явления: отдельные методы правового регулирования, правовые презумпции.

Ввиду открытости правовой системы проникающие в нее новации постоянно увеличивают степень ее разнообразия. Возникновение нового происходит непрерывно, но не всякое новое способно качественно деформировать правовую действительность общества. Поэтому определению содержания и закономерностей правовой системы переходного периода должен предшествовать анализ генезиса переходности в правовой сфере. Характеристика начальных условий переходного правового развития позволит ответить на вопрос, почему однородное состояние правовой системы теряет стабильность.

Сторонники структурно-функционального подхода в изучении социальных систем Т. Парсонс и Р. Белла выделяют две главные причины изменений в них. Это: 1) нарушающие равновесие    тенденции    растущей    дифференциации    компонентного   состава   систем; 2) напряженность, возникающая между нормативными и структурными элементами социальной системы. В данном случае авторам не удалось преодолеть противоречия между признанием важности усложнения социальной системы и обнаружением опасных тенденций в том же самом усложнении. Проблема заключается в отсутствии ясных критериев предела усложнения системы. Дифференциация правовой системы повышает ее восприимчивость к воздействию внешнего окружения, обеспечивает б?льшую способность приспособления к среде. Однако такая дифференциация не должна предполагать сосуществование антагонистически несовместимых, типологически разнородных правовых явлений, относящихся к качественно противоположным правовым системам.

В.Ф. Венда сформулировал закон трансформационного спада, который, по его мнению, лежит в основе изменения всех сложных социальных систем. «Если система при существующей структуре достигла максимума своих показателей, — пишет В.Ф. Венда, — то их дальнейшее повышение возможно лишь при условии смены структуры системы, переход к новой структуре связан при прочих равных условиях с обязательным временным снижением данных показателей». К сожалению, все исходные рубежи известных переходных правовых систем свидетельствуют о том, что положительные ресурсы, потенциальные возможности прежних правовых комплексов на момент перехода были далеко не исчерпанными, просто эффективно опосредовать новые потребности общества они уже не могли. Можем ли мы сказать, что к началу перехода правовая система советского общества достигла своего предельного расцвета? И вряд ли есть основания утверждать, что в переходный период происходит смена структуры правовой системы. Правообразование не перестает быть правообразованием, а правосознание — правосознанием (как, впрочем, и другие основные компоненты правовой системы). Речь можно вести об изменении способа связи между компонентами и обновлении содержания основных компонентов правовой системы. Структура же как основной системообразующий фактор переносится в качественно новые условия существования правовой системы в силу механизма преемственности.

Ю.Г. Ершов относит к началу переходного периода «появление основных предпосылок» развертывания явлений нового типа. Заметим, что предпосылки формирования новых явлений еще не сами явления; тем более они не способны качественно преобразовать окружающую действительность, пока отсутствуют постоянно воспроизводимые новые институты, противостоящие старым. Рассмотрим эту закономерность через призму нормативно-правовой базы социальных перемен. В 1861 г. в России высочайшим манифестом была отменена крепостная зависимость крестьян, в 1885 г. были отменены публичные казни, в 1886 г. — существенно расширены права присяжных в судебном процессе, в 1905 г.

Таким образом, декларирование курса на коренные социальные преобразования с одновременными шагами по осуществлению этого курса уже отличают правовую систему от ее прежнего стабильного состояния. Речь при этом идет уже не о простом усовершенствовании компонентов правовой системы, ибо провозглашенные цели лежат глубже — в качественном развитии правовых основ общества. Как отмечает А.И. Пригожин, «переходный процесс по своему содержанию включает в себя преодоление прошлого, отрицаемых его элементов, выдвижение новых целей и идеалов и выработку способов продвижения к ним». Итак, начальным звеном коренной трансформации правовой системы, олицетворяющим ее переходное состояние, является изменение ценностной ориентации самой правовой системы. Под влиянием новых целей правовой системы основные ее компоненты по-новому переструктурируются, закрепляя и порождая новый тип общественных отношений. Новая целевая ориентация правовой системы заявляет о себе формально посредством принятия пакета новых базисных законодательных актов и фактически — в существенных изменениях и деформациях системы общественных отношений, вызванных правовым воздействием. Будучи источником правовых изменений, новая целевая ориентация видоизменяет правовую систему, через которую такие изменения институциализируются.

Обнаружение правовой системой своей новой целевой ориентации с одновременным производством ею качественно нового строя общественных отношений является свидетельством преодоления данной системой того порогового предела (критического значения), за которым она становится переходной. Зa этой границей правовая система перестает воспроизводить свое прежнее внешнее окружение и саму себя в прежнем качественном состоянии. И хотя потенциал преобразующих изменений зарождается в ней до начала переходного периода, только после преодоления указанного предела ее компенсаторно-гармонизирующих возможностей она утрачивает свою качественную, типологическую определенность. Все предыдущие изменения не меняют качества правовой системы, а подготавливают эту качественную перемену во всеобщем, общесистемном масштабе.

В отличие от всех иных социальных явлений правовой системе сложнее скрыть свою качественную определенность. На переломных рубежах развития правовой системы (особенно на первоначальном этапе перехода) ее ценностная устремленность ярко выражена. Это позволяет определить момент возникновения непримиримого противоречия между старой правовой системой и новыми общественными потребностями. Пока это противоречие созревает, происходит накопление внутренней напряженности правовой системы в рамках ее прежнего качества. Разрешение же данного противоречия происходит в рамках переходного периода, когда одна типологически однородная правовая система сменяется качественно противоположной. Старая правовая система становится неприемлемой для удовлетворения новых запросов общества, запас ее созидающей энергии тает, способность системы поддерживать новые общественные явления ослабевает. Возникает потребность в создании новых средств и способов правового опосредования общественного развития. Если результаты воздействия внешней среды превышают возможности функционального изменения правовой системы, она вступает в длительную и полную кризисных явлений полосу переходности.

В то же самое время на уровне более глобальных социальных систем происходят похожие процессы.

Обнаружив свои преимущества перед устаревшими аналогами, типологически новые компоненты правовой системы постепенно, но неумолимо вытесняют архаичных предшественников, преобразуют соответственно своей внутренней сущности все наличные правовые явления. Некоторые из них ликвидируются, другие коренным образом преобразуются, третьи доводятся до высокой степени развития, четвертые создаются впервые. Глубина перемен, их временная скорость и пространственные масштабы свидетельствуют о системной трансформации правовой действительности.

Здесь необходимо вспомнить определение «переходности», что даст преимущества в дальнейшем изучении правовой системы переходного периода. Понятие переходности призвано отобразить процесс смены качественных состояний объекта, необходимый для его усовершенствования. Главное, что подчеркивается категорией переходности, — это процесс формирования нового качества объекта. Под качеством, в свою очередь, принято понимать совокупность свойств, признаков, особенностей, отличающих предмет или явление от других, придающих ему определенность.

В результате переходных процессов в правовой сфере происходит не просто преобразование, а именно становление и развитие нового качества правовой системы (отметим попутно: не становление правовой системы заново, а лишь возникновение ее новой типологической сущности). Как отмечается в философской литературе, становление есть одно из фундаментальных понятий, выражающих диалектическую концепцию развития. Становления нет там, где вещь остается сама собой, оно имеется в тех случаях, когда возникает нечто «другое», нечто новое. Переходность как раз и представляет собой объективный процесс превращения объекта в свою противоположность. В переходный период изменяются типологические и собственно системные качества правовой системы.

И поскольку в процессе переходности заключено единство возникновения и исчезновения, новое качество правовой системы до завершения переходного периода существует не в качестве укоренившейся субстанции, а как потенциальная возможность. Новое качество переходной правовой системы можно определить по ее целевой ориентации, средствам и способам правового воздействия на внешнюю среду, но существование этого качества довольно расплывчато, противоречиво и в этом смысле возможно. Оно должно еще утвердиться, проявиться полностью, получить законченный вид и социально оправданный смысл, т.е. новая правовая система, возникнув в начале перехода, еще должна сложиться, обрести «кристаллическую» завершенность.

По мысли Р. Штаммлера, познание развития в праве «само по себе, без сомнения, обозначает изучение приближения и возрастающего приспособления предмета к заранее выбранному целевому назначению. Оно утверждает более, чем лишь «изменение», и нечто другое, чем «причинность»; в каждом «историко-эволюционном» изучении одно состояние принимается за «низшее», а другое за «высшее», а затем оценивается переход между так оцененными состояниями. При этом к праву применяется тот же самый способ «развития», т.к. в течение социальной истории для правового упорядочения наступает момент, в который его дальнейшее существование означает неправомерное состояние, и требование улучшения является вполне обоснованным. Сохранившееся право тогда не представляется уже более правильным средством для настоящей цели, нужно идти далее к установлению справедливого правила».

Сформулированное Р. Штаммлером теоретическое положение о рассогласованности между назначением права и тем, что оно представляет собой в реальности, можно использовать в целях познания сложной природы переходной правовой системы. Последней свойственно различие между актуальной, проявляющей себя в пространстве и времени структурой, параметры которой можно наблюдать и измерять, и потенциальной (не реализованной в данное время) структурой, не имеющей пространственно-временных свойств и, следовательно, не наблюдаемой непосредственно, но оказывающей воздействие на развитие правовой системы в переходный период. Основное свойство такой потенциальной структуры — альтернативность, т.е. наличие исключающих друг друга в ходе реализации состояний. Процесс перехода в праве осуществляется через такое противоречивое состояние, которое является ступенью преодоления элементов старого качества и одновременно выступает носителем свойств нового качества. Переходное качество правовой системы, таким образом, является оригинальным сочетанием старых и новых свойств, которые в совокупности образует новое. Это новое абстрактно по отношению к будущему состоянию правовой системы и характеризует степень отклонения наличного состояния правовой системы от ее должного, целевого состояния. Как полагает С.С. Алексеев, «в результате войны в Чечне в обнаженном, во многом неприглядном виде предстала перед всем миром российская юридическая система. Она не только оказалась немощной, неспособной реализовать свое исконное правовое предназначение — предотвратить или хотя бы должным образом отреагировать на массовые нарушения прав человека, произвол власти и отдельных лиц. Российская юридическая система вообще оказалась другой — не той, какой она выглядит по общим декларациям, когда Россия объявляется демократическим и правовым государством, в котором, по Конституции, «человек, его права и свободы являются высшей ценностью».

Анализ переходных процессов в правовой сфере предполагает также установление соотношения между случайными и закономерными тенденциями. Правовая система испытывает повышенное влияние со стороны субъективного фактора (особенно в рамках ее генетического аспекта), однако природа переходности права отнюдь не случайна. Перенастройка правовой системы, осуществляемая в переходный период, вызывается необходимостью принципиального изменения места и роли человека и общественных групп в системе производства, обмена и потребления материальных и духовных благ и преодоления возникшего антагонизма внутри общества средствами правового воздействия. Когда новый уровень жизни человека и общества достигнут, повысилось качество жизни данного социума, правовая система утрачивает черты переходности.

Под влиянием объективной общественной потребности в переходный период изменяется сущность правовой системы. На первоначальном этапе перехода явственно проявляется закономерность: чем менее развита сущность правовой системы, менее дифференцирована, тем более абстрактны, декларативны, менее определенны, устойчивы принимаемые нормативно-правовые акты. И наоборот, чем более развитой станет сущность, чем более она дифференцируется во всех отраслях правового регулирования, тем более зрелыми, упорядоченными и устойчивыми будут формы права.

Выявление основных черт правовой системы переходного периода представляет собой довольно сложную задачу из-за ее противоречивой сущности. Еще отечественные правоведы дореволюционной поры отмечали, что действующее право после государственных преобразований представляет собой пеструю амальгаму, трудно поддающуюся юридическому анализу[1].

В процессе широкомасштабной правовой реформы открывается целый пласт деструктивных, тормозящих реформу факторов, создающих юридические конфликты и подрывающих условия стабильного развития правовой системы. Поэтому среди основных черт переходности в правовой сфере отметим кризис правовой системы. Ю.А. Тихомиров заметил, что «юридическая конфликтность стала одной из доминант современного развития и препятствует стабилизации общества и успешному решению стоящих перед ним политических, экономических и социальных задач»[2]. Но важно подчеркнуть, что бесконфликтным и бескризисным не может быть как начало перехода, так и весь период течения переходных процессов.

Если прежняя правовая система достаточно развита и стабильна, то перейти в другое качественное состояние она может только ценой временного существенного ухудшения состояния. В переходный период правовая система на неопределенный по длительности срок попадает в полосу неравномерного ускоренного развития, ее внутри- и межсистемные связи и отношения принимают форму нестабильного равновесия. Сам процесс перехода правовой системы в новое качество наполнен разнообразными конфликтными ситуациями и деформациями, такими как: хаотичность, рассогласованность процесса правообразования, бездействие правовых норм, повышенная пробельность и коллизионность права, интенсивность правового регулирования, множественность и громоздкость нормативно-правовой базы, фрагментарность и радикализм правосознания. Драматизм переходного периода заключается в том, что на поверхность выступают все нерешенные правовые проблемы, унаследованные от прежнего правового строя. Внутренний аспект переходных процессов в правовой системе отличается множеством несогласованных атрибутов, находящихся в состоянии постоянной динамики, обновления и кризиса.

Кризис правовой системы в данном случае выступает способом разрешения назревших и крайне обострившихся противоречий. В ходе кризиса происходит смена организационных форм правового комплекса, перелом в его развитии посредством преобразования существующих связей и образования новых. В условиях кризиса правовая система утрачивает прежнее равновесие и переходит к новому. Первое проявление кризиса правовой системы заключается в том, что, несмотря на ее регулятивные усилия, развитие общественных процессов достигает момента, когда оно грозит самому существованию данного типа общественных отношений. Правовая система деформируется, утрачивает прежнюю эффективность, способность к антикризисному регулированию. В переходных условиях правовая система способна осуществлять свое позитивное действие в ограниченных пределах.

Далее правовую систему переходного периода можно охарактеризовать как нестабильную. Ее переход от одного типологического качества к другому не детерминирует воспроизводство единообразного, непротиворечивого правового порядка. Для этого нет ни внутренних естественных факторов, ни благоприятных внешних условий.

Право по самой своей природе призвано выражать нормативные начала общественной жизни, ее стабилизирующие, упорядочивающие, умиротворяющие потребности. Однако переходные процессы на длительное время рассогласовывают, деструктурируют прежнюю отлаженную правовую систему, что порождает стихию нестабильности, тотального правового дисбаланса. В это время можно наблюдать устойчивое воспроизведение нестабильности правовой действительности, неоднократный возврат к исходному рубежу правового реформирования. Правовой порядок как состояние правовой упорядоченности общественных отношений превращается в довольно условную категорию.

Взаимозависимость всех компонентов правовой системы такова, что коренное изменение даже одного из них вызывает необходимость изменения соседних компонентов, тем самым нарушается стабильность системы в целом. И действительно, стоит изменить господствующее правопонимание, как все другие компоненты правовой системы начнут приводиться в соответствие с ним. Те же тенденции наличествуют в рамках одного и того же компонента. Например, стоило в 1990 г. принять первые российские законы «О собственности» и «О предприятиях и предпринимательской деятельности», как вся система права стала кардинально разворачиваться к ценностям рыночной экономики, становясь нестабильной в процессе изменений.

Нестабильное состояние правовой системы в переходный период сопряжено со значительной распространенностью и регулярностью дезорганизующих систему факторов. Возрастает удельный вес правонарушений, ширятся коллизии правовых норм, разбалансируются (но не утрачиваются) системные связи, девальвируются правовые ценности. Другими словами, деформации охватывают всю правовую систему, воспроизводя ее нестабильность. До тех пор, пока новая сущность правовой системы не созрела, не сформировалась окончательно, сама правовая система не достроена и лишь частично упорядочена.

Если переходная правовая система нестабильна, то роль дестабилизирующих флуктуаций в ней будет играть непредсказуемое поведение субъектов права. Переходность порождает чрезвычайное разнообразие форм сознания и поведения, различия, неопределенность, массовое отклонение поведения субъектов от эталона, установленного правовой нормой. Ученые, изучающие преступность реформенных лет, отмечают ее закономерный многократный рост, утверждая, что она становится в переходный период качественно новым феноменом как по масштабам преступных проявлений и своей структуре, так и по степени ее разрушительного влияния на жизнедеятельность общества[1]. Рост преступности в рассматриваемый период во многом обусловлен тем, что общественная практика формирует некоторые социальные механизмы, противоречащие действующему законодательству, и задолго до того, как они будут легализованы.

Нестабильность правовой системы в переходный период не означает ее неустойчивости. Даже в таких драматичных для себя условиях, какими являются условия перехода, правовая система способна сохранять свои системные качества, что позволяет идентифицировать сам факт ее существования. Структурная устойчивость переходной правовой системы оберегает ее от гибели, полного разрушения. Стабильной же правовая система станет, когда обретет способность воспроизводства общественных отношений нового типа и свое новое типологическое качество.

В последнее время авторы, увлеченные опытом заимствования подходов естественных наук для описания гуманитарных проблем, отмечают в своих работах, что правовая система в условиях перехода переживает «катастрофу» (по терминологии В.И. Арнольда[3]). Эволюционная концепция переходного развития права не согласуется ни с какими «скачкообразными», «катастрофическими» моментами. Постепенная, ненасильственная, заранее подготовленная форма перехода позволяет даже разбалансированной правовой системе осуществлять в переходный период благотворное правовое воздействие, поддерживая в обществе относительный правопорядок. Катастрофа в развитии правовых систем означает их бездействие и, как следствие, утрату их собственно правовых и системных начал. При эволюционной же форме перехода общественная жизнь продолжает оформляться в правоотношениях, систематически воспроизводящих новый правовой уклад. Переходная правовая система является наименее организованной, но от этого становится наиболее активной. К тому же, разрушение прежней типологической сущности правовой системы и формирование новой не являются автономно сменяющими друг друга процессами, они происходят одновременно в рамках единого переходного правового порядка. Сама возможность поддержания относительного правопорядка в обществе позволяет обнаружить пусть низкую, недостаточную, но эффективность переходной правовой системы.

Следующей отличительной чертой правовой системы переходного периода является ее структурная неполнота. Этот признак не стоит смешивать с пробельностью, которая присуща позитивному праву в любые, даже стабильные, периоды его действия. Пробельность позитивного права нами рассматривается в качестве одной из слагаемых структурной неполноты правовой системы, наряду с фрагментарностью правосознания, незавершенностью механизма правового регулирования и т.п. До окончания переходного периода правовую систему нельзя воспринимать полностью достроенной, типологически законченной, вполне оформившейся и сложившейся.

Неполнота правовой системы отражает незавершенность правового и иного реформирования общества. Внутренняя неупорядоченность и противоречивость переходной правовой системы порождают одновременное действие взаимоисключающих правовых норм, что в свою очередь не вызывает полноты урегулированности отношений. Право в сравнении с государством обладает большей консервативностью и гораздо устойчивее политики. Государство оперативнее реагирует на запросы общественной жизни посредством текущей политики, нежели правовым регулированием. Отсюда возникает запаздывание, медлительность правовой системы, ее отставание от динамично развивающихся отношений нового типологического характера. Как писал П.С. Дагель, «право либо «забегает вперед» (в случаях, когда устанавливаются нормы, к которым общество не подготовлено материально или идеологически), либо противоречит закономерностям развития общества (если они неправильно поняты законодателем), либо — и это бывает наиболее часто — отстает от развивающихся общественных отношений, и тогда возникают пробелы в их регулировании»[1]. Неполнота правовой системы, таким образом, выступает результатом обратной связи данной системы с ее внешним окружением, свидетельствующим о недостатках как самой правовой системы переходного периода, так и ее внешней среды.

В отечественных юридических исследованиях при характеристике переходных процессов нередко используется словосочетание «правовой вакуум». В частности, в коллективной монографии «Законность в Российской Федерации» (Москва, 1998г.) говорится: «Реформы начались, как известно, без надлежащей правовой подготовки в условиях фактического правового вакуума». А.А. Малиновский полагает, что  «правовой  вакуум»  является  новым термином юридической науки, не подменяющим собой понятие правового пробела[2]. Под правовым пробелом принято понимать полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием общественной жизни и потребностями практического решения правовых споров, смыслом и содержанием действующего права. Иначе говоря, пробел в праве — это отсутствие конкретной нормы права, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Очевидно, что такой подход позволяет охватить понятием «правовой пробел» все случаи неполной правовой регламентации общественных отношений. При этом вряд ли оправданно понимать пробельность права узконормативно, т.е. лишь в том смысле, заполнено ли правовое пространство нормативными предписаниями. Ведь существуют общие принципы права и общепризнанные человеческие ценности, которые сами по себе способны оказывать регулятивное воздействие.

А.А. Малиновский предлагает понимать под правовым вакуумом отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения. В данном случае обнаруживается тот же узконормативный подход, игнорирующий иные (помимо норм) правовые средства воздействия на общественные отношения — стереотипы правового сознания и поведения, например. Последние даже в условиях революционной, насильственной смены общественно-политического строя продолжают воспроизводить правоотношения в обществе, свидетельствуя о наличии права и его непрерывном действии. Обнаруживается парадоксальная ситуация: в естественном и позитивном праве имеются пробелы, а правовая система в данных (казалось бы,  неурегулированных правом случаях) проявляет юридическое действие.

«Правовой вакуум — это временное отсутствие права (отрасли права) вообще, - пишет А.А. Малиновский, - когда цивилизация делает шаг вперед, либо изменения в конкретной общественной   системе   происходят   столь   стремительно,   что   государство   вынуждено проводить радикальную правовую реформу». Однако существование стереотипов правового сознания и поведения даже при официальной отмене всякого позитивного права и непризнании естественного права, не позволяет говорить об отсутствии права. А.А. Малиновским состояние некоего «правового вакуума» рассматривается применительно к радикальной форме перехода, которая в последние два десятилетия, судя по международному опыту, утратила свою актуальность. Доминирующей мировой тенденцией теперь выступает постепенное, ненасильственное, эволюционное осуществление политических и правовых реформ, что исключает какие бы то ни было «правовые вакуумы». При эволюционной форме перехода не возникает случаев, когда нормы нового права еще не приняты, а нормы старого — уже не пригодны для регулирования вновь возникших общественных отношений. Просто на первоначальном этапе перехода в старые нормативно-правовые акты вносятся поправки и дополнения, попутно обновляется правовая база до тех пор, пока она не будет приведена в соответствие с новыми потребностями общества.

Наконец, приведем, казалось бы, решающий аргумент А.А. Малиновского в пользу существования «правового вакуума»: «Если определенная сфера общественных отношений является объектом правового регулирования, то в ней может возникнуть пробел. Но если вновь возникшие общественные отношения не выступают (хотя бы временно) в качестве такого объекта, то образуется правовой вакуум». Здесь игнорируется тот факт, что в правовой доктрине каждого государства (которая сама по себе выступает источником права) изначально определяется предмет правового регулирования, в соответствии с которым каждое интересующее право новое общественное отношение должно быть урегулировано правовым образом.

Поэтому выражение «правовой вакуум нежелательно рассматривать в качестве термина юридической науки в сравнении с устоявшимся понятием правового пробела. Вряд ли целесообразно использование в отношении переходного права и термина «безнормие, т.е. хаос».

Важно подчеркнуть, что пробельность переходного права в отличие от пробельности права стабильного периода имеет тотальный, широко распространенный характер. Пробелы в переходном праве становятся одной из первоочередных проблем правового регулирования. Буквально во всех сферах жизнедеятельности общества ощущается отставание правового регулирования от имеющихся потребностей. Переходная организация правового пространства не отвечает вызовам времени. В основных, важнейших областях жизни общества базовые законы долго не принимаются, целые звенья правовой системы отстают от динамично развивающихся общественных отношений. При наличии областей относительной правовой неупорядоченности несущие конструкции новой государственности остаются долгое время недостроенными. Многие законы, названные в Конституции и требующие безотлагательного принятия, задерживаются на этапах рассмотрения. Так, допускалась значительная просрочка в принятии законов Российской Федерации о Конституционном Собрании, об изменении статуса субъектов федерации, о военном положении и др. Аналогичная ситуация складывается с законами субъектов Российской Федерации, принятие которых предусмотрено Конституциями республик, уставами краев, областей, городов федерального назначения и т.д. Гражданский кодекс России называет в своих статьях около 30 основных федеральных законов в области гражданского права, которые подлежат разработке и изданию. Из них принято чуть больше десяти — «Об акционерном обществе» (в 1995 г.), «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в 1997 г.), «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в 1998 г.) и др.

Происходит это не только потому, что в переходный период реликты предыдущего правового опыта во многом непригодны для воздействия на новые общественные отношения, а новые нормативно-правовые акты быстро устаревают[2]. Нередко законодатель намеренно обходит социально острые вопросы своим вниманием, не желая вызывать дополнительное социальное напряжение в обществе либо ожидая спасительных рецептов от практики. Данное законодательное «умолчание» необходимо отличать от квалифицированного молчания законодателя, при котором он отдает решение правовых вопросов на усмотрение правоприменителя, рассчитывая, что проявление законодательной воли в данных случаях не требуется.

Примерами умышленного законодательного умолчания можно признать, в частности, отсутствие в законодательстве Российской Федерации норм, регламентирующих ответственность руководителей организаций в трудовых и иных отношениях, закрепляющих обязанность должностных лиц выдавать информацию в целях удовлетворения соответствующего права граждан. Закон Российской Федерации от 19 декабря 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» не затрагивает проблемы права собственности и передачи части заложенного имущества, оставшегося после удовлетворения претензий кредиторов. Заметим, что переход к рынку в России в течение длительного периода времени проходил в отсутствие главного рыночного закона — Гражданского кодекса (его первая часть была принята в 1994 г., а вторая — в 1995 г., третья — в 2001 г.).  Г. Соломон отмечал: «В середине 1996 г. роль, статус и структура судов оставались столь же неопределенными, как и существо законов, которые они применяли»[1]. Долгожданный Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» появился только в конце 1998 г. (значит, предыдущие десять лет реформаторские силы вели поиск оптимальных форм устройства государства).

Противоречивые и «каучуковые» нормативные положения также можно относить к разновидностям пробелов в праве, т.к. допуская противоположную интерпретацию, они не содержат приемлемого решения правовых вопросов.

Пробелы в праве отражают несовершенство правовой системы, а их количество — степень этого несовершенства. Пробельность переходного права особенно значительна на первом этапе перехода. Пробелы отрицательно сказываются на эффективности правовой системы и, в конечном счете, тормозят поступательное развитие переходных процессов. Достаточно вспомнить, какими катастрофическими последствиями обернулось отсутствие конституционного механизма разрешения конфликта между ветвями власти в сентябре-октябре 1993 г.  или  использование  регулярных  Вооруженных  сил  для  разрешения внутригосударственного конфликта 1994 г. Значительное социальное напряжение вызывает незавершенный характер отдельных конституционных положений о правах и обязанностях граждан, а также отсутствие правовой процедуры исполнения нормативно-правовых актов, детально опосредующей их реализацию.

Каждый орган переходной государственной власти должен в пределах своей компетенции преодолевать пробелы в праве путем нормотворческой деятельности (принятия новых правовых норм, изменения старых нормативно-правовых актов), толкования, применения норм, регулирующих сходные отношения (аналогии закона), урегулирования отношения исходя из общих начал и смысла права (аналогии права).

Следующая черта правовой системы переходного периода состоит в том, что она нелегитимна на первоначальном этапе перехода, а на последующих переживает кризис легитимности.

Легитимность относится к числу тех неправовых категорий, которые активно используются юридической наукой для характеристики социальной оправданности правового воздействия. В коллективном научном труде «Драма российского закона» (Москва, 1996 г.) авторы отмечают: «В самом общем виде легитимность означает отношение людей к закону». В этом случае легитимность смешивается с понятием «правовое сознание» и фактически подменяется им. Видимо, авторы исходили из подхода Р.З. Лившица, который писал: «В самом общем виде легитимность права означает положительное отношение к нему членов общества, поддержку его как гражданами, так и юридическими лицами». Н.В. Варламова и Н.Б. Пахоленко употребили другое выражение: легитимность есть «самооправдание в глазах подвластных с целью добиться общественного признания власти, уверенности в законности и справедливости ее управленческих притязаний». Действительно, являясь средством удовлетворения материальных и духовных потребностей общества, право нуждается в признании. Под легитимностью правовой системы также можно понимать ее обоснованность, законность и справедливость в представлениях большинства населения.

Признание нелегитимности правовой системы на первом этапе переходного периода нисколько не противоречит вышеизложенному тезису о наличии некоего консенсуса в переходном обществе. Дело в том, что консенсус возникает относительно направления общественного развития, устройства государства, негативного отношения к прежнему общественно-политическому строю. Но данный консенсус не всегда предполагает признание правовой системы справедливой. Таким образом, между общественным консенсусом по поводу правового развития и легитимностью правовой системы могут возникать несоответствия на разных этапах переходного периода.

Глубокая дифференциация общества, напоминающая в переходных условиях социальный раскол, препятствует однозначному общественному восприятию правовой действительности. В переходный период социальные настроения отличаются резкой биполярностью. На одном полюсе наблюдается эйфория преобразовательной деятельности, на другом — неприятие внедряемых общественных отношений либо социальная апатия. Причем, если на первых порах реформирования общества реформы поддерживаются явным большинством населения, то по мере углубления радикальных изменений часть сторонников преобразований возвращается к исповедованию прежних идеалов, а часть впадает в апатию. Тогда легитимация правовой деятельности государства представляет собой поддержку социально активного населения из числа сторонников реформ. Такая легитимность правовой системы в принципе будет иметь неполный, иллюзорный характер.

По данным опросов ВЦИОМ, на середину 1999 г. 3/4 российских граждан не одобряли правотворческую деятельность Федерального Собрания, Президента и Правительства страны. Не менее трети граждан не были уверены, что демократия и правовое государство — наиболее подходящие идеалы для развития России. По данным иностранных наблюдателей, почти каждый пятый гражданин Российской Федерации является сторонником оппозиции, а потенциальных противников либеральных реформ гораздо больше. Добавим к этому, что только 5 % российского населения полагают, что действующие законы выражают их интересы и способны оказать им реальную правовую защиту.

Неспособность общества к гражданской консолидации во многом обусловлена неудачами проводимых реформ, включая правовую реформу. Отсутствие устоявшейся системы экономических, политических и правовых отношений порождает соответствующее мозаичное общественное сознание. Объективный процесс расслоения общества по имущественному признаку при переходе к рынку способствует сужению базы социальной поддержки правовой системы. Последняя перестает отвечать психологическим ожиданиям основной массы населения. В условиях государственно-монополистического капитализма, господства финансовой олигархии постоянно сужается социальная база права и соответственно усиливается его отчуждение от общества. Одновременно возрастают требования, предъявляемые реформаторской группой к правовой системе в целях скорейшего решения общественных проблем. Это противоречивое развитие обусловливает усиливающуюся нестабильность правового порядка и порождает рассогласованность государства и права.

А. Фьюти, характеризуя правовую систему Украины, заметил, что целый ряд правовых актов Украины последних лет о приватизации, налогах, ценовой и социальной политике вызвал острое недовольство граждан ввиду ухудшения их реального положения. Эта тенденция наблюдается всюду, где либеральные реформы проводились без учета интересов разных слоев населения, постепенности введения рыночных механизмов, выработки компенсационных мер. «Это отсутствие связи между законностью и реальностью, - пишет К. Хендли, - может только утвердить среднего россиянина в его укоренившемся на протяжении всей жизни скептическом отношении к закону». Если общественные преобразования, опосредуемые правом, ухудшают положение в стране, снижают жизненный уровень населения, дезорганизуют государство, ведут к падению промышленного и сельскохозяйственного производства, разрушают вековые традиции, то в глазах большинства реформы утрачивают всякий социальный смысл. Нормативно-правовая база реформ в этом случае порождает среди членов переходного общества представления о нарушении справедливого правового порядка. Как следствие, правовые акты не могут обеспечить доверия между субъектами права в их взаимоотношениях и вместо этого влекут нестабильность в общественных отношениях, которые они призваны были упорядочивать.

По мере увеличения положительного потенциала проводимых реформ поддержка правовой системы со стороны общества будет возрастать и можно будет говорить об укреплении гражданского согласия в отношении политико-правового устройства и дальнейших путей развития страны. Если на первом этапе переходного периода легитимность правовой системы представляет собой юридическую иллюзию (поскольку допускается попытка оценивать с позиции устаревшей правовой доктрины качественно новые элементы правовой действительности), то на последующих этапах перехода поддержка правовой системы относительной половиной или формально допустимым большинством становится возможной.

Референдум по Конституции Российской Федерации был признан состоявшимся при участии в нем 58 187 755 зарегистрированных избирателей, или 54,8 %. При этом за принятие данного конституционного текста проголосовало 58,4 % избирателей, принявших участие в голосовании. Это голосование предполагало формально требуемое большинство населения, которое реальным большинством не является. В таких случаях вся страна получает Основной закон, за который проголосовала лишь четверть избирателей. Но требование одобрения Конституции или иных выносимых на референдум основополагающих законов большинством граждан, имеющих право участвовать в голосовании, делает референдум в переходное время заведомо нереальным. Раскол переходного общества по политическим убеждениям и апатия значительной части населения, к сожалению, — неотъемлемые атрибуты переходности.

В связи с этим нет оснований полагать, что «точкой отсчета для легитимности закона является его соответствие конституции». Ведь конституция, принимаемая в переходный период, сама не может быть легитимной. Кроме того, легитимность является неправовым понятием, и ее поэтому не стоит обусловливать формально-юридическими требованиями. Процесс коренных правовых преобразований всегда связан с кризисом легитимности. С точки зрения концепции легитимности, основу переходного периода составляют два взаимообусловленных процесса: процесс делегитимации прежнего правового строя и процесс легитимации нового. Обратим внимание и на то, что собственно промежуточные, переходные правовые формы также нуждаются в ореоле законности и всеобщего признания.

Кризис легитимности правовой системы вызывается насильственными формами преобразовательной деятельности, которые нередко используются радикально настроенными реформаторами. Однако в отсутствие законности правовая система не может восприниматься в качестве законной населением, поэтому подлинная легитимность права возможна лишь в условиях реальной законности. Субъекты права при этом не должны постоянно сталкиваться с несоответствием между буквой закона и его практическим воплощением. Нелегитимностью прежнего строя нельзя оправдывать массовое нарушение правовых норм, перевороты и вооруженные конфликты, иначе одна нелегитимная правовая система сменяется другой нелегитимной системой. Опыт преобразований в Европе показывает, что переходная власть имеет стремление легитимировать свои акции уже после того, как они произошли. Так, если Союз Советских Социалистических Республик легитимировался после референдума, то Российская Федерация легитимировалась задним числом посредством представительных и иных выборов. В конце 1989 г. основным в процессе объединения Германии стало обсуждение юридической процедуры восстановления единого немецкого государства. Первый из наиболее предпочтительных вариантов предусматривал «принятие свободным волеизъявлением немецкого народа» Конституции единого германского государства. Однако был реализован другой вариант, заключавшийся в разделении территории ГДР на земли и распространении на них действия Основного закона ФРГ в соответствии с его 23 статьей.

Можно заключить, что доверие и поддержка переходного права связаны прежде всего с признанием законными тех путей и средств, которые им используются для регулирования общественных отношений.

Кроме того, реальная, действительная легитимность правовой системы возможна только в условиях демократического режима, когда самые широкие социальные слои свободно и осознанно осуществляют участие в правотворческом процессе и каждой отдельной личности гарантирована общественная самореализация. Переходные государства в силу известного отчуждения от населения ограничивают возможности активного участия граждан в решении вопросов их повседневной жизни, что приводит к мнимой легитимации. По мере же расширения социальной базы реформ поддержка права станет массовой, тем самым повысятся авторитет и эффективность правовой системы.

С учетом выявленных общих черт переходной правовой системыее можно определить как правовую систему, обеспечивающую смену типа общественных отношений и характеризующуюся нестабильностью, структурной неполнотой и кризисом легитимности и механизма действия.

Определение любого понятия, тем более понятия нового, только входящего в систему уже сложившихся категорий, — задача сложная. Очевидно, нельзя предложить такого определения переходной правовой системы, которое не вызвало бы дискуссий, было бы принято безусловно. Сформулированное определение можно рассматривать в качестве «рабочего», которое будет уточняться и развиваться по мере расширения знаний о переходности в правовой сфере.

Предложенное определение понятия правовой системы переходного периода свидетельствует о существенных недостатках данного явления. Переходное состояние правовой действительности на протяжении всего переходного процесса отличается незавершенностью, нестабильностью, кризисностью, нелегитимностью. Все названные черты переходной правовой системы выступают ее имманентными атрибутами, смягчаясь к завершению переходного периода. Состояние такой правовой системы чрезвычайно осложняет ее реформирование.

В связи с этим резкое обострение противоречий правовой системы в переходный период не должно создавать эффекта неожиданности и заставать врасплох реформируемое общество. Правовая дезорганизация объективно предопределена коренными общественными преобразованиями и составляет неотъемлемую часть крупных социальных изменений. Заметно смягчить обострение противоречий способна эволюционная форма переходного развития общества. Правовая система в самые драматичные переходные периоды развития того или иного общества сохраняет устойчивость и обеспечивает сочетание элементов стабильности и динамизма в своей структуре.

ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ

1. Раскройте механизм перехода правовой системы из одного качественного состояния в другое.

2. Назовите условия возникновения переходного периода в правовой сфере.

3. Охарактеризуйте признаки переходной правовой системы.

4. Дайте определение понятия «правовая система переходного периода».