§ 1. Становление особой жестокости как теоретико-правового понятия

В действующем уголовном законе особая жестокость представлена достаточно широко, в частности, закреплена в качестве квалифицирующего признака таких составов преступлений против личности, как убийство (и.

Обзор данных ГИАЦ МВД РФ о состоянии преступности показал, что официальная статистика относительно количества зарегистрированных преступлений, предусмотренных квалифицированными составами преступления, в том числе и совершаемых с особой жестокостью, к сожалению, отсутствует. Однако, данные по некоторым категориям преступлений косвенно могут свидетельствовать и об уровне анализируемых нами преступлений. Так, в 2011 г. в России было зарегистрировано 14 305 преступлений, предусмотренных ст. 105 УК РФ, 38 512 преступлений, предусмотренных ст. 111 УК РФ, 4 801 - ст. 131 УК РФ^[7]. Статистические данные последних лет, по сравнению с данными 2011 г., свидетельствуют, что их количество в России постепенно начинает снижаться.

В 2012 г зарегистрировано 13 265 преступлений, предусмотренных ст. 105 УК РФ, 37 091 - ст. 111 УК РФ, 4 486 - ст. 131 УК РФ, в 2013 г зарегистрировано 12 361 преступления, предусмотренных ст. 105 УК РФ, 34 786 - ст. 111 УК РФ, 4 246 - ст. 131 УК РФ, в 2014 г. зарегистрировано 11 933 преступлений, предусмотренных ст. 105 УК РФ, 32 899 - ст. 111 УК РФ, 4 163 - ст. 131 УК РФ^[8]. Несмотря на то, что отмечается сокращение совершения подобных преступлений, но их количество в России все же остается достаточно высоким.

Исследование заявленной темы логичным представляется начать с освещения истории становления института особой жестокости.

Данный признак не является новеллой для уголовного законодательства. Впервые особая жестокость была включена законодателем в Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. как отягчающее обстоятельство при определении той или иной меры социальной защиты (п. «е» ст. 47 УК РСФСР)^[11]. В роли квалифицирующего признака она впервые была закреплена в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. при конструировании таких составов преступления, как умышленное убийство (п. «г» ст. 102 УК РСФСР) и дурное обращение с военнопленными (п. «а» ст. 268 УК РСФСР)^[12].

При этом следует отметить, что в указанных нормах уголовного законодательства советского периода особая жестокость нашла свое отражение

именно в той формулировке, которая известна действующему закону. Однако, в иных терминологических описаниях, по сути, отражающих особую жестокость, она встречалась и в древнейших памятниках становления и развития уголовного законодательства.

Так, в Воинском уставе Петра I (1716 г.) и в Морском уставе (1720 г.) в качестве одного из квалифицированных видов убийств выделялось убийство путем отравления (арт. 162)^[13]. С развитием общественных отношений более совершенным становилось и уголовное законодательство России, в котором отдельные проявления особой жестокости стали предусматриваться законодателем чаще. Так, в Уложении 1845 г.^[14] и в Уголовном уложении 1903 г.^[15] истязания и мучения рассматривались как квалифицирующий признак составов преступлений, предусматривавших ответственность за причинение телесных повреждений различной степени тяжести (ст.

Советское уголовное законодательство сохранило использование смежных с особой жестокостью понятий, причем их роль при конструировании уголовно- правовых норм оставалась прежней. А именно, Уголовные кодексы РСФСР 1922 г.^[16], 1926 г.^[17] и 1960 г.^[18] способ, носящий характер мучений или истязаний, предусматривали в качестве квалифицирующего признака умышленного причинения тяжких телесных повреждений (ч. 2 ст. 149 УК РСФСР 1922 г.; ч. 2 ст. 142 УК РСФСР 1926 гд ч. 2 ст. 108 УК РСФСР 1960 г.); умышленного

нанесения удара, побоев или иных насильственных действий (ч. 2 ст. 157 УК РСФСР 1922 г., ч. 2 ст. 146 УК РСФСР 1926 г.; ч. 2 ст. 109 УК РСФСР 1960 г.). Причинение мучений и физических страданий потерпевшему являлось признаком, усиливающим ответственность за незаконное лишение свободы (ст. 160 УК РСФСР 1922 г., ч. 2 ст. 147 УК РСФСР 1926 г.).

Иллюстрация отдельных уголовно-правовых норм дореволюционного и советского периода показывает, что действующий уголовный закон сохранил в полной мере их преемственность. С разницей только в том, что в качестве квалифицирующего признака составов преступления против личности в дореволюционном уголовном законодательстве и в большинстве уголовно­правовых норм советского периода использовались смежные с особой жестокостью понятия. Однако в Уголовном кодексе РФ вместо них, а в большинстве случаев наравне с ними нашел свое отражение более емкий по своему содержанию термин, такой как «особая жестокость».

При конструировании действующего уголовного закона Российской Федерации законодатель достаточно часто оперирует понятиями, содержание которых не раскрывает.

Теория уголовного права и следственно-судебная практика подобные термины, не конкретизированные законодателем, но уточняемые при применении уголовного закона, относят к оценочным категориям. Так, В.В. Питецкий приходит к убеждению, что «оценочными являются понятия, содержание которых непосредственно раскрывается в процессе применения правовых норм в пределах, зафиксированных законом общности, путем оценки обстоятельств конкретного

случая на основе правосознания субъекта, применяющего закон»^[19]. В.В. Игнатенко придерживается аналогичного мнения, относя к оценочным признакам «детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе типичные признаки определенных правозначимых явлений понятия права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации»^[20].

Относительно необходимости использования таких категорий в уголовном законодательстве в теории уголовного права всегда велись споры и

высказывались полярные суждения.

Так, большинство авторов считает, что употребление оценочных понятий способствует выражению принципа «полноты уголовного закона». В.Н. Кудрявцев отмечал, что «существование оценочных понятий в законе неизбежно. Они полезны, если устанавливаются для тех случаев, когда это необходимо и когда правильно применяются на практике»^[21].

Эффективность уголовного законодательства во многом определяется способностью закона адекватно регулировать процессы, происходящие в обществе. Действительность настолько сложна, многообразна и переменчива, что законодатель не всегда может уловить и отразить с помощью закона все особенности конкретных ситуаций.

преступления дифференцировать уголовную ответственность и индивидуализировать наказание лицу, совершившему преступление»^[22].

Указанная точка зрения, однако, не является единственной в теории уголовного права.

Имеется и противоположная ей, в соответствии с которой предлагается сократить количество оценочных понятий в УК РФ, а в дальнейшем совсем от них отказаться, поскольку «курс на постепенное сокращение использования оценочных понятий представляется закономерным потому, что он, сужая пределы судейского усмотрения, означает вместе с тем и сведение к минимуму числа судебных ошибок, усиление строгих и стабильных гарантий законности»^[23]. М.И. Бару также считает, что «с точки зрения эффективности правового регулирования и идеи законности, чем меньше оценочных понятий, тем лучше, так как индивидуальная (субъективная) оценка может и не совпадать, а иногда - выйти за пределы той оценки, которую имел в виду законодатель, устанавливая норму, содержащую оценочное понятие»^[24]. Не столь категоричной, но в определенной степени схожей позиции придерживается и С.В. Расторопов, отмечая, что «такие оценочные понятия, как «особая жестокость», «издевательства», «мучения», «пытка», из числа квалифицирующих признаков преступлений против здоровья и убийства следует исключить до тех пор, пока законодатель не будет в состоянии определить их в самом законе»^[25].

Наличие оценочных понятий в законодательстве, в том числе и в уголовном, порождает негативные последствия, связанные с субъективным моментом в их применении, что нередко приводит к появлению следственных и судебных ошибок.

В основном это объясняется тем, что содержание оценочного понятия в большей степени определяется правосознанием следователя, прокурора и судьи в рамках конкретного уголовного дела, а значит, в процессе правоприменительной деятельности могут проявляться и проявляются такие качества правоприменяющего субъекта, как уровень профессиональной подготовки, правового и нравственного сознания, которые носят исключительно индивидуальный характер и могут существенно отличаться.

Но в исключении оценочных понятий или в их замене на точно определенные понятия, как справедливо отметил С.В. Петраков, кроется другая опасность правоприменения, более серьезная, чем правоприменительное усмотрение, - пробел в праве^[27]. Предвидеть заранее все возможные ситуации в правоприменительной практике никто не может. Если излагать нормы закона исключительно в строго определенных понятиях, то правоприменитель рано или поздно столкнется с ситуацией, которая законом не предусмотрена. Со временем таких обстоятельств будет только больше, и правоприменяющий субъект не сможет разрешить такую - не урегулированную нормой права - ситуацию. Более того, как обоснованно рассуждает С.В. Петраков, проблема преодоления и восполнения пробелов является еще более острой, чем правоприменительное усмотрение, поскольку последнее связано с применением нормы, пусть и относительно-определенной (к таковым автор относит оценочные формулировки), а при пробеле норма вообще отсутствует, и сложность возникает как с законностью использования способов его преодоления, так и с поиском нормы, регулирующей схожие обстоятельства^[28].

Учитывая, что происходящие в действительности процессы и явления, подлежащие обязательному государственному регулированию, настолько быстротечны, многообразны и вариативны, что законодатель не всегда в состоянии своевременно закреплять и корректировать их в законе, правоприменительная практика гораздо динамичней процедуры принятия закона, автором поддерживается первое из озвученных мнений, относительно необходимости сохранения в уголовном законе оценочных понятий, к числу которых относится особая жестокость, что обеспечит гибкость уголовно­правового регулирования.

Четкое же установление и закрепление понятия особой жестокости неизбежно будет иметь определенные временные границы. С годами его содержание по требованию времени будет, несомненно, меняться: будут появляться новые формы проявления особой жестокости, реже на практике встречаться старые, что позволит справедливо говорить о расплывчатости границ анализируемого понятия. Данное положение закономерно приведет к появлению новых спорных вопросов в установлении особой жестокости, как в теории уголовного права, так и в правоприменительной практике.

Формулировать из предложенных доктриной критериев понятие «особой жестокости» и, соответственно, закреплять его в уголовном законе, на наш взгляд, не обоснованно. Аналогичный подход законодателя к данному вопросу в какой-то степени оправдан, поскольку он позволяет избегать отягощения уголовного закона лишними и сложными формулировками. Нормативно-правовой акт должен отличаться определенностью правовой регламентации, четкостью, ясностью и краткостью терминологического аппарата.

В доктрине уголовного права не существует единого мнения не только относительно необходимости использования оценочных понятий в уголовном законодательстве, но и о природе и содержании указанных понятий. Одни ученые предлагают под оценочными понятиями понимать относительно-определенные понятия, содержание которых в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, только с учетом конкретных ситуаций,

обстоятельств рассматриваемого казуса^[29]. Другие считают, что в содержание оценочных понятий входят не только субъективные, устанавливаемые в каждой конкретной ситуации признаки, но и объективные признаки, не зависящие от конкретной ситуации^[30]. Нам представляется, что второй подход в понимании оценочных понятий является более верным, и в содержание конкретного оценочного понятия, наряду с переменными признаками, характерными для

каждого конкретного случая, должны входить и постоянные признаки,

совокупность которых позволяет говорить о наличии того или иного оценочного понятия. Указанную позицию считаем в полной мере применимой и к понятию «особая жестокость».

Наличие постоянных признаков при определении оценочного понятия, с одной стороны, позволит снизить негативные последствия субъективности в оценке правоприменителя при толковании, поскольку в определенной степени ограничит рамки его интерпретации, с другой стороны, облегчит процесс работы с такими понятиями в правоприменительной деятельности, так как позволит выработать четкий ее алгоритм.

Выработкой таких признаков, на наш взгляд, должна заниматься доктрина уголовного права на основе сложившихся научных воззрений, а также обобщений материалов следственной и судебной практики, связанных с рассмотрением и расследованием уголовных дел. Данные признаки в определенной степени будут носить универсальный характер, поскольку станут основополагающими для установления оценочного понятия при различных обстоятельствах его проявления.

Уяснение и конкретизация переменных признаков при определении оценочного понятия происходят в процессе правоприменительной деятельности в рамках конкретного уголовного дела. Их наличие сделает возможным повысить эффективность и гибкость уголовного законодательства, поскольку позволит

учесть новые формы проявления, в частности особой жестокости, на практике, а также более полно раскрыть уже существующие в настоящее время.

Установление оценочного понятия в итоге осуществляется правоприменителем на основе совокупности постоянных и переменных признаков посредством их интерпретации, имеющей следующий алгоритм.

В процессе своей деятельности указанные субъекты, оценив правовую действительность, определяют наличие постоянных признаков, характеризующих особую жестокость, руководствуясь выработанными и сформулированными наукой уголовного права разъяснениями. После этого, правоприменитель приходит к выводу о включении или не включении в содержание оценочного

понятия того или иного переменного признака, типичного для конкретных фактических обстоятельств. При этом лица, разъясняющие и определяющие оценочные понятия, должны сознавать, что от того, насколько полными и всесторонними будут эти разъяснения, зависит эффективность действия конкретной нормы уголовного законодательства.

Такой подход в определении и установлении особой жестокости как оценочного понятия, на наш взгляд, в полной мере будет отвечать реализации принципа законности, заключающегося в том, что совершенное общественно опасное деяние будет получать адекватную уголовно-правовую оценку, выражающуюся в точной квалификации преступления и, соответственно, назначении справедливого наказания за него.

В рамках настоящего диссертационного исследования автором будет предпринята попытка выработки постоянных признаков такого оценочного понятия как «особая жестокость». Указанные критерии будут сформулированы в виде определенного рода рекомендаций, обладающих универсальным характером, что, безусловно, облегчит установление особой жестокости в следственной и судебной практике при совершении различного рода преступлений.