1.2.4. Теории о правовой природе автономии волив международном частном праве

--------------------------------

<97> Правовая природа автономии воли в международном коммерческом арбитраже характеризуется серьезной спецификой. Эта специфика будет подробно рассмотрена в главе 4 настоящей работы.

Ответы на поставленные вопросы в конечном итоге в значительной степени связаны с тем, какого взгляда на правовую природу автономии воли придерживается тот или иной исследователь.

--------------------------------

<98> Вопрос о правовой природе автономии воли в международном частном праве находится в центре внимания в следующих отечественных публикациях: Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 214 - 227; Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

В качестве исходной можно использовать классификацию теорий, предложенную А.А. Рубановым. Он выделяет три различные группы теорий сторонников автономии воли в международном частном праве в зависимости от того, в чем та или иная теория усматривает источник рассматриваемого феномена.

1. Автономия воли как принцип международного публичного права.

Очевидно, исторически первой следует считать группу теорий, которая видит основу автономии воли в международном публичном праве. Именно такое понимание было свойственно Манчини. Попытка обосновать основные постулаты международного частного права принципами из области международного публичного права является чрезвычайно распространенным приемом в работах ученых второй половины XIX в.

Утверждение о том, что автономию воли в международном частном праве следует рассматривать в качестве общего принципа права в значении ст.

--------------------------------

<99> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 284; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 131; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 12, 24. В отечественной литературе данная точка зрения была высказана уже Д.Ф. Рамзайцевым, который называл принцип допустимости заключения сторонами контракта соглашения о выборе применимого права международным обычаем (Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 53).

<100> Данная идея последовательно развивается в работах Э. Жаме (см., например, Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Union: Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. 2008. S. 65).

Современный немецкий автор Кр. Шредер рассматривает автономию воли в международном частном праве в качестве конкретизации предусмотренного ст. 2 германской Конституции принципа свободы экономической деятельности ( Das im internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1996. S. 96).

С нашей точки зрения, международные акты, касающиеся принципа автономии воли в международном частном праве, в действительности не поддерживают эту теорию. Так, в преамбуле Резолюции Института международного права 1991 г. "Об автономии сторон в международных контрактах между частными лицами и организациями" автономия воли названа "одним из основополагающих принципов международного частного права". Аналогичным образом, в п. (11) преамбулы Регламента ЕС "Рим I" о праве, применимом к договорным обязательствам <101>, возможность сторон выбрать применимое право охарактеризована в качестве "одного из краеугольных камней системы коллизионного регулирования в сфере договорных обязательств" (one of the cornerstones of the system of conflict-of-law rules in matters of contractual obligations).

--------------------------------

<101> Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) (2008) OJ. L177/6 (далее - Регламент "Рим I").

Рассмотренная теория, которая ищет истоки автономии воли в международном публичном праве, подвергается убедительной критике в литературе. Справедливо отмечается, что государство, которое в собственном международном частном праве отказывается признавать автономию воли или делает это в незначительных пределах, не может считаться нарушившим общепризнанные принципы международного права или основополагающие права и свободы человека и гражданина. Как будет видно из последующего изложения, точки зрения различных законодателей на допустимые пределы действия автономии воли в международном частном праве существенно различаются между собой, что было бы неприемлемым, если бы речь шла о международном обычае. Следует согласиться с выводом голландского ученого А. Страйкена о том, что "отсутствует принцип высшего порядка, который обосновывал бы отнесение автономии воли к основополагающему источнику права" <102>.

--------------------------------

<102> Struycken A. Op. cit. P. 64. См. критику теории автономии воли как международного обычая также в работах: Jaspers M. A.a.O. S. 47; Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 225; Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 21.

2. Автономия воли как самостоятельный источник права.

Следующую группу составляют теории, в соответствии с которыми автономия воли рассматривается в качестве своеобразного источника права, а потому соглашение о выборе применимого права для достижения своего юридического эффекта не нуждается в дополнительном санкционировании со стороны национального права того или иного государства.

--------------------------------

<103> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 31.

Рассматриваемые теории в начале XX в. оказали заметное влияние на развитие судебной практики в некоторых странах. Так, под воздействием одной из разновидностей данной теории (французской теории инкорпорации) Кассационный суд Франции вынес 05.12.1910 свое знаменитое решение по делу American Trading Co v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого примечательного дела были следующими <104>. Стороны заключили договор перевозки груза из Нью-Йорка во французскую колонию Гваделупа. В коносаменте в качестве применимого права было прямо указано право штата Нью-Йорк. Одновременно в коносамент было включено условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Кассационный суд Франции посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами права одного из американских штатов не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре.

--------------------------------

<104> Подробнее см.: Ibid. P. 174 - 175.

Интересно, что идея о признании соглашения сторон о выборе применимого права самостоятельным источником права встречала благосклонное отношение со стороны отечественного законодателя: соглашение сторон было названо в качестве одного из самостоятельных оснований применения иностранного права в ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., п. 1 ст. 1194 части 3 Модельного ГК для стран СНГ, а также ст. 1 проекта Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе <105>. Вместе с тем в отечественной литературе никогда не предпринимались попытки серьезного доктринального обоснования такого подхода.

--------------------------------

<105> Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Т. 49. М., 1991. С. 123 - 161.

Именно описанное понимание правовой природы автономии воли спровоцировало неприятие рассматриваемого принципа со стороны большинства ведущих коллизионистов конца XIX - начала XX вв. В наиболее концентрированной форме основные причины неприятия автономии воли были выражены в работах американского коллизиониста Дж. Билля, который являлся составителем первого американского Свода конфликтного права: он отмечал, что наделение сторон договора возможностью выбора применимого права "создает законодательный орган из любых двух лиц, которые решили заключить договор... такая власть в руках любых двух индивидуумов является настолько экстраординарной, что она абсолютно ненормальна (absolutely anomalous)" <106>.

--------------------------------

<106> Beale J.

Данная критика нашла отражение в выводах американского суда по делу E. Gerli & Co v. Cunard S.S. Co, рассмотренному в 1931 г. <107>: "Люди не могут по соглашению между собой заменить применимое право... Соглашение не является контрактом, пока право не признало его таковым, и желание признать его таковым - это попытка поднять себя вверх за свои собственные шнурки от ботинок. Какое-то право должно наложить обязанность, и стороны ничего не могут с этим поделать - не более чем в вопросе о том, являются ли их действия деликтом или преступлением".

--------------------------------

<107> 48 F. 2d 115 (2d Cir. 1931). Цит. по: Bauerfeld R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflicts of Law: Party Autonomy or Objective Determination? // Columbia Law Review. 1982. Vol. 82. P. 1664.

Следует согласиться с тем, что отказ от признания автономии воли в качестве международного обычая делает невозможным обоснование соглашения сторон о выборе применимого права в качестве самостоятельного правового источника в рамках доминирующего сегодня позитивистского подхода к пониманию права. Рассматриваемая группа теорий может базироваться только на иных (например, социологических) парадигмах понимания права, рассмотрение которых выходит за рамки настоящей работы.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон о выборе применимого права не является самостоятельным источником права и требует санкционирования со стороны подлежащих применению международных договоров или национального законодательства.

Третья группа теорий, в основе которых лежит признание этой идеи, распадается на два основных направления, между которыми наблюдаются коренные различия <108>.

--------------------------------

<108> Следует отметить, что и сторонники первой группы теорий (теорий, которые видят в автономии воли международный обычай) очень часто в непоследовательном ключе также строят правовой анализ конкретных вопросов применения автономии воли на основе изучения отдельно взятых национальных правопорядков. Тем самым с практической точки зрения их взгляды не отличаются от подходов, исповедуемых в рамках последней группы теорий. См., например, ведущие работы по данной тематике О. Ландо и П. Ная. Последний автор также в значительной мере симпатизирует первой группе теорий, хотя его рассуждения о правовой природе автономии воли характеризуются значительной непоследовательностью: "Несмотря на то что автономия сторон является практически универсально признанным принципом (virtually universally acknowledged principle), она должна найти свое выражение через национальное право. "Свободноплавающий" выбор (a freefloating choice) наподобие того, который когда-то был разрешен в соответствии с французской теорией "инкорпорации", где воля сторон признавалась доминирующей над национальным правом, не находит сегодня поддержки. Автономия воли еще не является "независимым источником международного частного права", но ее следует признать международной ценностью (international value), которая находит свое выражение через национальные коллизионные нормы": Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 251. 1995. P. 302 - 303.

3. Автономия воли как коллизионная норма.

Первое направление этой группы теорий рассматривает коллизионный выбор сторон всего лишь в качестве еще одной разновидности коллизионных привязок, которая практически ничем не отличается от классических объективных привязок. С.В. Третьяков удачно называет данное направление коллизионной теорией автономии воли и видит ее сущность в признании за автономией воли качества коллизионной нормы <109>. Один из основоположников данной теории, германский коллизионист В. Хаудек, прямо указывает на то, что при признании допустимости коллизионного выбора содержание воли сторон следует квалифицировать как формулу прикрепления коллизионной нормы, аналогичную таким привязкам, как гражданство, место жительства или место нахождения вещи <110>. Один из ведущих германских коллизионистов середины XX в. Л. Раапе (L. Raape) приходил к выводу о том, что "критерием при привязке и одновременно основанием привязки может служить и столь субъективный факт, как воля сторон" <111>.

--------------------------------

<109> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 38.

<110> Haudek W. A.a.O. S. 4.

<111> Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем.; под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 426.

Данная идея практически без изменений также выражается и сегодня в комментариях и учебниках по международному частному праву. В рамках современной коллизионной теории в качестве основания для применения иностранного права рассматривается коллизионная норма права суда (lex fori), а значение коллизионного выбора сторон сводится к тому, что воля сторон рассматривается в качестве санкционированной законодателем привязки (формулы прикрепления) такой коллизионной нормы. Наиболее подробно современная коллизионная модель автономии воли описывается в немецком учебнике по международному частному праву, который сравнивает коллизионную норму права суда с "архимедовым рычагом", который приводит в действие принцип автономии воли сторон: "Субъективная привязка не производит никакого правового эффекта просто в силу наличия соглашения. Она в силу указания закона является такой же привязкой, как и объективная привязка, и в принципе имеет тот же эффект, что и объективная привязка... Автономия воли является коллизионной привязкой для законодательного указания о применении права. МЧП - это исходный пункт и архимедов рычаг для автономии воли" <112>.

--------------------------------

<112> Bar Chr. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. Bd I. Allgemeine Lehren. 2. Aufl. Munich, 2003. S. 599.

Следует отметить, что позиции коллизионной теории автономии воли особенно сильны в странах германской правовой семьи (Германии, Швейцарии, Австрии). Связано это в значительной степени с причинами догматического характера, а именно доминирующим пониманием международного частного права как исключительно коллизионного права. В этой связи становится естественным стремление ученых подвести любые институты международного частного права под конструкцию коллизионного права, чтобы любыми средствами сохранить кажущееся единство данной научной дисциплины.

Коллизионная теория автономии воли также традиционно доминирует в отечественном международном частном праве. Так, в ведущей работе по международному частному праву советского периода Л.А. Лунц настаивает на том, что "автономия воли является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленных внутренним правопорядком государства или его международным соглашением" <113>. В большинстве современных российских учебников по международному частному праву автономия воли квалифицируется в качестве привязки к закону, избранному сторонами (lex voluntatis), и рассматривается как рядовая коллизионная привязка в разделе, посвященном понятию и видам коллизионных норм <114>. В.Л. Толстых в духе процитированных выше германских работ середины XX в. констатирует: "Таким образом, институт автономии воли закрепляет особые коллизионные нормы, привязкой которых является право, избранное сторонами. Соглашение о выборе права не является самостоятельной коллизионной нормой, оно является привязкой коллизионной нормы. Тот факт, что данный институт основан на воле сторон, а не на неком объективном обстоятельстве, не подтверждает принципиально иной природы автономии воли, отличающейся от природы коллизионной нормы. Многие привязки коллизионной нормы связаны с волевыми моментами: домицилий, место заключения договора и пр. В их основе лежат обстоятельства, представляющие собой в большинстве случаев действия, то есть акты, зависящие от воли сторон" <115>.

--------------------------------

<113> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 212 - 213.

<114> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд. М., 2011. С. 71 - 72; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 150151; Международное частное право: Учебник. Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 130.

<115> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 119.

Многие исследователи отмечают, что современная коллизионная модель автономии воли, несмотря на свое широкое распространение, характеризуется существенными внутренними противоречиями. Для классической двусторонней коллизионной нормы свойственно то, что используемые в них привязки (формулы прикрепления) являются фактическими обстоятельствами дела (Tatsachen), содержащими критерий географической локализации отношений или, иными словами, нахождения права страны, с которой отношение имеет наиболее тесную связь в объективном смысле. В связи с этим автономию воли можно уложить в эту модель только в том случае, если рассматривать коллизионный выбор как чисто фактическое обстоятельство, которое помогает нахождению права страны, с которой отношение имеет наиболее тесную территориальную (географическую) связь.

Именно такая модель, которая позволяет на теоретическом уровне безукоризненно "вписать" автономию воли в классический коллизионный механизм, была предложена и подробно описана известным французским коллизионистом Х. Батиффолем (H. Batiffol). Данная теория исходит из того, что соглашение сторон о выборе применимого права является не самоценным критерием для решения коллизионной проблемы, а лишь одним (хотя и весьма важным) фактором, который выражает волю сторон на локализацию контракта и помогает суду осуществить правильную территориальную локализацию договорного обязательства <116>. Очень лаконично и четко суть теории Х. Батиффоля описывает О. Ландо: "С его (Батиффоля. - А.А.) точки зрения, стороны не могут выбрать применимое право; это должно быть предоставлено суду, но стороны локализуют договор в той или иной стране путем выбора места заключения и исполнения договора или других имеющих значение контактов. Такая свобода сторон на локализацию договора должна получить признание. Суды тогда выбирают в качестве договорного статута право места, где локализован договор... Батиффоль не желает, чтобы суд оставлял без внимания условие договора о выборе применимого права. Ценность такого условия "фактическая", а не "юридическая" ("factual" but not "legal"). В большинстве случаев оно указывает суду на место, где, по мнению сторон, локализован договор, и такая оценка сторон должна быть принята во внимание. В своих поздних работах он придает все большее значение выбору правопорядка в качестве коллизионного фактора... Вместе с тем окончательное решение о месте локализации договора остается за судом; если суд считает, что договор в действительности не был локализован в стране, чье право выбрали стороны, то суд может проигнорировать такой выбор. Выбор права сторонами - это факт, подлежащий оценке, но не соглашение, которое обязывает суд" <117>.

--------------------------------

<116> Помимо работ Х. Батиффоля на французском языке, см. изложение основных постулатов его теории в следующих работах на английском и немецком языках: Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5 - 20, 1949). Michigan, 1951. P. 68 - 81; Ibid. Zur Autonomie der Parteien in den internationalen . Vortrag, gehalten von Univ.-Prof. Dr. H. Batiffol // Juristische . 1960. Bd 82. S. 183 - 184.

<117> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 18 - 19.

Теория Батиффоля пользовалась большой популярностью во французской судебной практике и доктрине: по свидетельству П. Ная она играла существенную роль во Франции вплоть до 80-х гг. XX в. и потеряла сторонников лишь после принятия Римской конвенции ЕС 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <118>, подходы которой находились в прямом противоречии с постулатами теории Батиффоля <119>.

--------------------------------

<118> РФ не участвует. Перевод Конвенции на русский язык см. в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 454 - 466.

<119> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 9.

Проявления теории Батиффоля можно обнаружить также в судебной практике и доктрине других стран. Например, в статье одного из современных американских авторов подробно анализируется судебная практика 60 - 80-х гг. XX в. в штате Нью-Йорк, из которой следует, что суды этого штата зачастую рассматривали соглашение сторон о выборе применимого права лишь в качестве одного из факторов, подлежащих учету при определении штата (страны), с которым договор наиболее тесно связан (в котором находится "центр тяжести" договора) <120>. В статье, опубликованной в 1982 г. в одном из центральных американских журналов, ее автор излагает идеи, которые являются воспроизведением большинства положений теории Батиффоля <121>.

--------------------------------

<120> В этом контексте автор подробно анализирует следующие решения американских судов: Haag v. Barnes (9 N.Y. 2d 554, 175 N.E. 2d 441, 216 N.Y.S. 2d 65 (1961); La Beach v. Beatrice Foods Co (461 F. Supp. 152 S.D.N.Y (1978)); North Am. Bank Ltd v. Schulman (123 Misc. 2d 516, 474 N.Y.S. 2d 383 (1984)); Southern Int'l Sales Co v. Potter (410 F. Supp. 1339 S.D.N.Y. (1976)). См.: Friedler E. Party Autonomy Revisited: a Statutory Solution to a Choice-of-Law Problem // Kansas Law Review. 1988 - 1989. Vol. 37. P. 485 - 486. Данная судебная практика стала основной причиной того, что законодатель штата Нью-Йорк в 1984 г. принял закон, в соответствии с которым при определенных условиях суды были обязаны придавать юридический эффект соглашениям сторон о выборе права штата Нью-Йорк.

<121> "Выбор сторон, которым выделяется право определенной страны, является контактом между договором и этой страной. Объективный коллизионный анализ не должен игнорировать ожидания сторон, воплощенные в условии о выборе применимого права, и должен расценивать эти ожидания как один из контактов" (Bauerfeld R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflicts of Law: Party Autonomy or Objective Determination? // Columbia Law Review. 1982. Vol. 82. P. 1677 - 1678).

Теория Батиффоля подверглась разрушительной критике из-за того, что ее последовательная реализация ведет к утрате большинства описанных выше практических преимуществ принципа автономии воли и прежде всего потере предсказуемости и правовой определенности в решении коллизионной проблемы. На это обстоятельство уже в середине XX в. обращал внимание Л. Раапе: "Существенно то, имеют ли стороны при такой точке зрения уверенность, что определенный правопорядок, а именно тот, который они предпочли, судья действительно признает решающим. На этот вопрос следует ответить отрицательно, и поэтому мы не можем присоединиться к Батиффолю" <122>. А.А. Рубанов справедливо отмечает, что теория Батиффоля ведет к "ликвидации рассматриваемого института без его формальной отмены" <123>.

--------------------------------

<122> Раапе Л. Указ. соч. С. 427.

<123> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 220.

Однако любые попытки современной коллизионной теории рассматривать соглашение о выборе применимого права в качестве обязательного для суда критерия при разрешении коллизионной проблемы вступают в непреодолимое противоречие с природой классических коллизионных норм. Интересно, что германский автор В. Минке (W. Mincke) характеризует теорию Батиффоля как наиболее оптимальную теоретическую конструкцию для автономии воли именно из-за понимания того, что современная коллизионная теория автономии воли не укладывается в рамки классической коллизионной нормы: "В соответствии с этим пониманием (классическим подходом, сформулированным Савиньи. - А.А.) фактические обстоятельства дела демонстрируют территориальные (географические) связи, которые ведут к определению применимого права. Необходимо признать, что проблематика автономии воли лежит не столько в привязке , сколько в произвольном "отрыве" правоотношения (имеется в виду тот факт, что своей волей стороны могут "оторвать" правоотношение от географически наиболее тесно связанного права и произвольно "привязать" его к другому правопорядку. - А.А.). Но даже с точки зрения привязки автономия воли выглядит инородным телом. При использовании автономии воли привязка не осуществляется к фактическим обстоятельствам дела; в общепринятом смысле привязка вообще не осуществляется; воля сторон сама определяет применимое право. Таким образом, мы не имеем дела с коллизионной нормой, которая нуждается в фактическом обстоятельстве, чтобы осуществить отсылку; автономия воли встает на место такой нормы, она сама себя "привязывает" <124>.

--------------------------------

<124> Mincke W. Die Parteiautonomie: Rechtswahl oder Ortswahl // IPRax. 1985. Heft 6. S. 315.

"Аномальный" с точки зрения коллизионного права механизм автономии воли подчеркивается голландским ученым Т. де Буром: "Хотя автономию воли можно обосновать недостатком четкости в объективных коллизионных стандартах, она совсем не обязательно выполняет коллизионную задачу отыскания права, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Равным образом нельзя сказать, что она совместима с принципом функциональной локализации или принципом предпочтительности того или иного результата, которые лежат в основе альтернативных привязок. В этом смысле принцип автономии воли можно рассматривать как аномальный" <125>.

--------------------------------

<125> Boer Th. de. The EEC contracts convention and the Dutch courts: a methodological perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 36. О невозможности вписать автономию воли в конструкцию коллизионной нормы также говорит Фр. Юнгер (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, 1993. P. 54 - 55).

В отечественной литературе непреодолимые противоречия коллизионно-правовой модели автономии воли убедительно продемонстрированы в диссертации С.В. Третьякова: "В результате "наложения" коллизионно-правовой модели на правонаделительный институт юридически значимая воля превратилась в фактор локализации правоотношения. Следствием этого явилось характеризующее коллизионно-правовую теорию автономии воли противоречие между направленностью юридически значимой воли сторон на достижение материально-правового результата и специфической задачей коллизионно-правового механизма, состоящей в локализации общественного отношения, осложненного иностранным элементом" <126>.

--------------------------------

<126> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 9 - 10, 64.

Следует полностью согласиться с тем, что признание соглашения сторон о выборе применимого права самодостаточным фактором, предопределяющим решение коллизионной проблемы, неизбежно связано с тем, что совпадающее в этой части волеизъявление сторон становится не рядовым фактическим обстоятельством дела, а юридически обязательным соглашением, которое, будучи санкционированным национальным правом, имеет обязательную юридическую силу как для сторон, так и для правоприменительного органа <127>. Придание такого обязательного характера соглашению сторон о выборе применимого права неизбежно связано с отказом от попытки найти объективную территориальную (географическую) локализацию договора и передачей решения коллизионного вопроса "на откуп" самим сторонам договора. Автономию воли в ее подлинном содержании невозможно уложить в "прокрустово ложе" классической коллизионной нормы, основанной на принципе территориальной (географической) локализации: автономия воли неизбежно вступает в непримиримое противоречие с принципом наиболее тесной связи, понимаемым в объективном <128> смысле. С прикладной точки зрения несовместимость автономии воли с понятием коллизионной нормы проявляется в том, что в структурном отношении норма права, санкционирующая автономию воли, совершенно не похожа на классическую коллизионную норму: в самой норме применимое право не определяется, а указывается лишь источник (соглашение сторон), обратившись к которому, можно определить применимое право <129>.

--------------------------------

<127> В современном международном частном праве практически общепризнанным является признание соглашения о выборе применимого права самостоятельным (автономным) договором (см. об этом подробнее далее). Это является совершенно непоследовательным с точки зрения коллизионной теории автономии воли, в рамках которой в качестве привязок (формул прикрепления) всегда выступают те или иные фактические обстоятельства дела.

<128> Борьба между принципами автономии воли и наиболее тесной связи, в ходе которой победа остается то за одним, то за другим принципом на различных участках "сражения", продемонстрирована в работе Я. Долингера: Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 355 - 358. Данный вопрос будет неоднократно находиться в центре внимания в ходе последующего изложения.

<129> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 106 - 107.

4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.

Как реакция на недостатки коллизионной модели автономии воли возникла так называемая материально-правовая модель автономии воли. Данная теория получила свое развитие преимущественно во французской доктрине международного частного права. В отечественной литературе основные постулаты этой теории изложены в диссертации С.В. Третьякова. Характеризуя содержание материально-правовой теории автономии воли, следует обратить внимание на следующие ее элементы:

- как и в коллизионной теории, обязательность соглашения сторон основывается на норме права суда (lex fori). Однако данная норма, санкционирующая автономию воли, рассматривается не в качестве коллизионной нормы, а как особая материально-правовая норма, реализующая преимущественно негативную функцию;

- указанная негативная функция проявляется двояким образом. Во-первых, законодатель устраняет императивный характер норм, рассчитанных на регулирование "внутренних" (не имеющих иностранного элемента) отношений, то есть как бы "изымает" трансграничный договор из-под автоматического применения отечественного материального права. Во-вторых, и что более важно, законодатель также исключает обязательное применение обычных коллизионных норм, предназначенных для регулирования отношений с иностранным элементом, а вернее сказать, придает им субсидиарный (диспозитивный) характер;

- материально-правовые нормы lex fori реализуют также позитивную функцию, определяя допустимость (пределы действия) автономии воли, а также регулируя возможные модальности (формы и способы) заключения сторонами соглашений о выборе применимого права;

- получив признание (санкцию) со стороны таких специфических норм lex fori, соглашение сторон о выборе применимого права получает самостоятельный статус в качестве особого юридического факта, на основе которого подлежит определению договорный статут.

Таким образом, автономия воли получает признание в качестве самостоятельного материально-правового института международного частного права, который с коллизионными нормами объединяет лишь общая направленность на решение коллизионной проблемы (проблемы выбора применимого права) <130>. При этом четко разграничиваются два материально-правовых элемента в институте автономии воли: материальные-правовые нормы lex fori, которые санкционируют автономию воли и определяют пределы ее действия, с одной стороны, и само соглашение о сторон о выборе применимого права как самостоятельный договор (юридический факт, порождающий определенные права и обязанности), с другой стороны <131>.

--------------------------------

<130> Именно поэтому по тексту настоящей работы автономия воли в собственном (узком) смысле слова именуется коллизионным выбором при противопоставлении ее механизму инкорпорации. Прилагательное "коллизионный" в данном случае связано не с правовой природой автономии воли, а с той функцией, которую автономия воли наряду с коллизионными нормами выполняет в международном частном праве.

<131> Признание автономии воли особым материально-правовым институтом международного частного права ни в коей мере не означает, что автономия воли "опускается" до уровня обычного проявления принципа свободы договора во внутреннем материальном праве. В этой связи нельзя признать убедительной критику материально-правовой теории автономии воли, содержащуюся в диссертации О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 17 - 18).

В результате автономию воли в международном частном праве следует рассматривать не в качестве института коллизионного права (как это предлагается в рамках коллизионной модели автономии воли), а как проявление другого метода международного частного права - метода прямого внутринационального регулирования. Как известно, еще одним проявлением последнего метода является другое "чужеродное тело" в составе современного международного частного права - институт сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Об отличии автономии воли от института сверхимперативных норм пишет С.В. Третьяков: "В то время как в последних (сверхимперативных нормах. - А.А.) вместо устраненных норм национального правопорядка (имеются в виду коллизионные нормы, чье действие "парализуется" при наличии подлежащих применению сверхимперативных норм. - А.А.) формулируются нормы того же национального правопорядка, рассчитанные на полноценное регулирование определенных групп частноправовых отношений с иностранным элементом, в случае регулировании при помощи института автономии воли функция формулирования материально-правовых норм (путем определения компетентного правопорядка) закрепляется непосредственно за сторонами соответствующего материально-правового отношения" <132>.

--------------------------------

<132> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 144 - 145.

Идея о существенных недостатках коллизионной теории автономии воли и предпочтительности квалификации автономии воли в качестве самостоятельного института международного частного права, имеющего материально-правовую природу, высказывалась многими отечественными правоведами уже в советский период. Так, в работе Г.Г. Иванова и А.Л. Маковского прямо указывается на то, что "с точки зрения его существа принцип "автономии воли" - это избираемый национальным правом особый метод регулирования имущественных, прежде всего договорных, отношений с иностранным элементом. Он отличен от других методов регулирования таких отношений, в том числе и от коллизионных методов, и неверно считать его, как полагал Л.А. Лунц, "одной из коллизионных норм". Выражение "закон, избранный сторонами" имеет лишь внешнее сходство с другими коллизионными привязками" <133>. Критика коллизионной модели автономии воли содержится в работе А.А. Рубанова, предложившего оригинальную теорию, в соответствии с которой автономию воли можно рассматривать в качестве "обратной связи" права с общественным отношением, в которое лица вступают в целях определения применимого права <134>. Выводу о предпочтительности материально-правовой теории автономии воли в отечественных условиях также способствует признание в российской литературе плюрализма (множественности) методов международного частного права. Таким образом, следует сделать вывод о том, что в отечественной доктрине международного частного права существует необходимая основа для восприятия материально-правовой теории автономии воли <135>.

--------------------------------

<133> Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 26.

<134> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 223 - 224, 226 - 227.

<135> Следует отметить, что многим современным отечественным работам свойствен известный логический прием, когда авторы уклоняются от решения проблемы, заявляя о том, что оптимальным решением является сочетание двух противоборствующих подходов. Так, Н.В. Тригубович пишет о том, что "сочетание договорного и коллизионного начал определяет специфику автономии воли как особого самостоятельного института международного частного права" (Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 9). О.Ю. Малкин, характеризуя "двойственный" характер автономии воли, утверждает, что "наряду с положениями, свидетельствующими о коллизионной природе автономии воли... имеются вкрапления материально-правовой концепции автономии воли" (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 19). А.Г. Филиппов утверждает, что "принцип автономии воли представляет собой органичное сочетание двух начал - коллизионного (по назначению) и принципа свободы договора (по способу реализации)" (Филиппов А.Г. Указ. соч. С. 439).

Очевидно, что такой логический прием в данном случае - это не ответ на поставленный вопрос, а лишь попытка уклонения от прямого ответа на него. Любые теории, которые пытаются соединить в рамках автономии воли коллизионные и материально-правовые элементы, должны четко продемонстрировать пределы действия этих элементов и их взаимодействие между собой, чего, к сожалению, в указанных выше работах не видно.