461. Как именно согласно п.4 ст.393 ГК «учитываются» при определении упущенной выгоды предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления?

Арбитражная практика специально не исследует смысла этого предписания. Весьма вероятно, что именно отсутствием его направленного специального изучения является тот довольно примитивный подход к его применению, который демонстрируется всеми без исключения арбитражными судами.

Чрезвычайно показательно дело, рассмотренное ФАС ВВО (постановление от 23.12.2004 NА11-1638/2004-К1-2/54), в котором (что любопытно – даже без ссылки на п.4 ст.393) говорится буквально следующее: «Кредитор, требующий взыскания с должника убытков в виде упущенной выгоды, должен представить суду документы, свидетельствующие о принятии необходимых мер и выполнении соответствующих приготовлений для извлечения доходов. Из материалов дела не следует, что просрочка поставки оборудования ответчиком повлекла за собой приостановление работы торговой точки истца и недополучение выручки. Истец не доказал, что им принимались все меры к предотвращению убытков. При таких обстоятельствах суд обоснованно признал недоказанными факт наличия убытков, их размер и связь с допущенным ответчиком нарушением обязательства и правомерно отказал в иске»[337]. Материально-правовая норма превратилась в чисто процессуальную.

Подобной практикой, по сути, существенно корректируется общепризнанный в цивилистической науке подход к понятию состава нарушения обязательств как гражданского правонарушения: к его четырем традиционным элементам (противоправное деяние, убытки, причинно-следственная связь между деянием и убытками, вина) добавляется в случае, когда заходит речь об упущенной выгоде, еще и пятый – меры и приготовления, принятые (сделанные) для ее извлечения[338].

Вряд ли такой подход соответствует замыслу законодателя, отвечает строгому научному понятию состава гражданского правонарушения, а также здравому смыслу. Тот факт, что в п.4 ст.393 употреблено слово «учитываются», совсем не означает, что пресловутый «учет» должен выражаться исключительно в отказе суда от удовлетворения исковых требований; «учитывать» меры и приготовления можно по-разному. Это соображение подтверждается абз. 2 п.2 ст.15 ГК, позволяющим потерпевшему взыскивать с обогатившегося за его счет правонарушителя упущенную выгоду в размере, не меньшем, чем полученные им от правонарушения доходы, и никак не увязывающим это право с мерами и приготовлениями потерпевшего к ее извлечению[339]. Ну а предполагать, что предпринимательские операции не должны приносить прибыли... Комментарии излишни.

Мы полагаем, что подход судебной практики к толкованию п.4 ст.393 ГК должен быть примерно следующим: по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, упущенная выгода подлежит возмещению всегда, но лишь в размере, не превышающем тех доходов, которые были реально извлечены или же должны были быть извлечены правонарушителем вследствие своего правонарушения в обычных условиях гражданского оборота. В тех же случаях, когда потерпевшая сторона полагает, что вследствие благоприятного для нее стечения обстоятельств она могла бы извлечь выгоду и, соответственно, претендовать на возмещение в большей сумме, ей следует доказать, а суду – установить, насколько благоприятными были эти условия и, соответственно, насколько вероятным (реальным) было бы извлечение выгоды большего размера в данных конкретных условиях оборота, т.е. собственно и учесть предпринятые истцом для извлечения выгоды меры и сделанные приготовления. Как указал ФАС ПО (постановление от 30.11.2004 NА12-12597/03-С40), «размер упущенной выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота, но не предполагаемыми благоприятными ситуациями». Обычные условия оборота (стандартный размер упущенной выгоды) вполне могут быть предметом презумпции. Но благоприятные ситуации (более высокий, в сравнении с обычным, размер упущенной выгоды) не могут предполагаться и подлежат доказыванию.